郭麗萍（廣西警察學(xué)院，廣西 南寧 530028）

當(dāng)前，如何鑄牢中華民族共同體意識促進民族團結(jié)已成為新時代民族工作中必須要回應(yīng)的重要命題。自2014 年國家主席習(xí)近平在民族工作會議上提出后，2017 年黨的十九大報告中進一步作出表述，2019 年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳專門印發(fā)《關(guān)于全面深入持久開展民族團結(jié)進步創(chuàng)建工作鑄牢中華民族共同體意識的意見》；2021 年8 月27 日習(xí)近平主席在中央民族工作會議上再次強調(diào)要以鑄牢中華民族共同體意識為主線，促進各民族之間的交往交流交融，提升民族事務(wù)治理的法治化水平。中央層面為如何正確把握和鑄牢中華民族共同體意識提供了一個風(fēng)向標(biāo)，但是具體推進中華民族走向更具包容性和更具凝聚力的共同體，還亟需健全的法律制度的保障和地方的貫徹落實。

我國的民族區(qū)域自治制度在某種程度上說就是要在制度層面積極干預(yù)，充分保障少數(shù)民族的權(quán)益和少數(shù)民族的文化多樣性，最終鑄牢中華民族共同體意識。民族自治地方人大所依法享有的立法變通權(quán)，即可依據(jù)“當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化特點”（以下簡稱“當(dāng)?shù)孛褡逄攸c”）制定自治條例和單行條例，就是要在充分尊重我國155 個民族自治地方在社會發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)等方面的差異和特殊性的基礎(chǔ)上，通過變通立法協(xié)調(diào)各民族之間的差異尋求共識。本文將立足新的時代背景對此進行反思和探索，探討如何讓少數(shù)民族習(xí)慣法從社會學(xué)的“博物館”走向服務(wù)于現(xiàn)代法治文明的“圖書館”。[1]

一、少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型融入制定法的法理基礎(chǔ)

少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族在長期的生產(chǎn)生活實踐中不斷積累和總結(jié)的產(chǎn)物，通常是指少數(shù)民族自發(fā)生成的在民族地區(qū)有約束力和強制力的社會規(guī)范。盡管“習(xí)慣法”是一個外來詞，實際上，早在20 世紀(jì)50 年代初，我國在開展全國范圍的大規(guī)模的民族識別調(diào)查中就開始使用“習(xí)慣法”來表述各少數(shù)民族長期遵從的禁忌、風(fēng)俗習(xí)慣等。在我國各少數(shù)民族日常生活中的民間規(guī)范有各種不同的表述，如“苗例”“款約”“榔規(guī)”“鄉(xiāng)條侗理”等。換言之，少數(shù)民族習(xí)慣法這一概念中的“法”與通過立法程序制定的法律法規(guī)不同，更多是指有約束力的規(guī)則。基于此，以下所闡釋的少數(shù)民族習(xí)慣法包括由民族地區(qū)的社會權(quán)威所確立的或由群體成員共同約定俗成的調(diào)整內(nèi)部社會關(guān)系的有一定強制力的行為規(guī)則的總和。[2]少數(shù)民族習(xí)慣法的發(fā)展演進被視為一種社會現(xiàn)象和歷史文化，長期以來備受人類學(xué)和社會學(xué)專家學(xué)者的關(guān)注。

與制定法不同，關(guān)于習(xí)慣法何以具有約束力的爭議頗多。習(xí)慣法的效力淵源不僅關(guān)乎其之所以成為法的核心問題，也直接影響著有關(guān)當(dāng)局對習(xí)慣法采取的態(tài)度和立場。實際上，不管是認為習(xí)慣法的法源地位是社會認可自發(fā)生成，還是認為需要依托于國家的認可，都只是從不同維度對習(xí)慣法進行了描述，并不是完全相互對立：前者是在論述習(xí)慣法作為規(guī)范被實際遵守的法的實效，而后者則是聚焦于規(guī)范應(yīng)當(dāng)被遵守的法的有效性問題。顯然，在這兩種進路中，國家的正式認可更適合于我國的國情，少數(shù)民族習(xí)慣法作為法的效力應(yīng)由立法機關(guān)賦予，其內(nèi)在邏輯與國家主權(quán)觀念的演進息息相關(guān)，也是現(xiàn)代國家建立的基礎(chǔ)。

在國家主權(quán)觀念興起后，習(xí)慣法法源地位的國家認可便成為現(xiàn)代法律制度的基本共識。在以制定法為中心的國家，通常制定法被視為唯一的法源，制定法優(yōu)于習(xí)慣法，習(xí)慣法只能作為制定法的補充。博丹提出，主權(quán)具有至上性，“法律可以廢除習(xí)慣，但是習(xí)慣卻不能與法律背道而馳……除非習(xí)慣能取悅作為主權(quán)者的君主，得到君主認可后才能為此制定法律”。[3]霍布斯也認為，當(dāng)古老的習(xí)慣獲得法律權(quán)威時，這種權(quán)威不是因為年歲久遠自然形成的，而是由于主權(quán)者的默許；習(xí)慣是否構(gòu)成必然的權(quán)利，需要作為主權(quán)者的立法者依據(jù)公道的原則加以判斷，對于不良習(xí)慣應(yīng)當(dāng)予以廢除。[4]可見，在一個立法日臻完備的國家，立法權(quán)是主權(quán)的重要標(biāo)志之一，享有法源地位的習(xí)慣法在一定程度上可以說是主權(quán)者默許的表現(xiàn)。更進一步說，主權(quán)者決定了習(xí)慣法能否具有法律屬性，以及通過何種方式具有正式法律效力。在奧斯丁看來，習(xí)慣法是一種“未完成的規(guī)則”，其要轉(zhuǎn)化為法律或“完成的規(guī)則”可以通過兩種方式獲得，即由主權(quán)者或其從屬的立法機關(guān)批準(zhǔn)明確用語言表述而直接轉(zhuǎn)換為法律，抑或是通過司法判決獲得先例地位后間接轉(zhuǎn)變?yōu)榉?。[5]哈特也認為，習(xí)慣法屬于“第一性義務(wù)規(guī)則”，有“不確定性”“靜態(tài)性”“社會壓力的無效性”的缺陷，需要通過“第二性規(guī)則”中的“承認規(guī)則”來引證習(xí)慣法規(guī)則中的權(quán)威性，習(xí)慣法必須通過“一個權(quán)威的標(biāo)志”才能引入法律制度。[6]

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型對制度認同的建構(gòu)價值

隨著我國各民族之間相互交流交往的增加和國家現(xiàn)代法治的不斷推進，少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型成為影響民族地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展的一個重要因素。當(dāng)前，因為少數(shù)民族所聚居的民族自治地方不再是一個相對封閉的社區(qū)，少數(shù)民族習(xí)慣法自身的一些缺陷使其難以適應(yīng)現(xiàn)代化的社會交往的需要。少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型要求少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)代法制文明接軌，通過逐步融入國家制定法之中來發(fā)揮其對于民族法治建設(shè)的建構(gòu)價值。

首先，少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型有助于增強少數(shù)民族對制定法的認同感。少數(shù)民族習(xí)慣法所詮釋的意義往往集合了本地社會現(xiàn)實的認知偏好和價值觀，不僅是少數(shù)民族世代沿襲的生活經(jīng)驗的總結(jié)，還構(gòu)成了少數(shù)民族獨特的民族標(biāo)志，成為當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族民族特征的主要內(nèi)容。作為社會自發(fā)生成的秩序規(guī)范，習(xí)慣法往往由于歷史的慣性更貼近少數(shù)民族的生活，而且在少數(shù)民族內(nèi)部有較高的認同度。相對而言，立法者的現(xiàn)代法制手段由于與民族自治地方的社會現(xiàn)實脫節(jié)而難以發(fā)揮實效，甚至少數(shù)民族習(xí)慣法與國家正式法律制度之間還存在沖突的可能，因為全國范圍內(nèi)普遍適用的法律法規(guī)可能存在沒有考慮民族自治地方多元文化的特殊性的情形。因此，在少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型融入制定法之后，少數(shù)民族民眾對于制定法的認同感也將明顯提升。

其次，少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型可以有效推進國家法在民族地區(qū)的貫徹實施。正如蘇力所言，法律規(guī)定往往存在不足，需要習(xí)慣或慣例作為補充，更為重要的是，只有那些法律中體現(xiàn)了對“通行的習(xí)慣慣例的確認、總結(jié)、概括或升華”的規(guī)定才能得到有效的貫徹實施，否則，依靠國家強制力所制定的理性的國家法律即使再公正也難以生效。[7]因為通常個體自愿聯(lián)結(jié)的組織內(nèi)部的慣例往往比依靠國家強制力所維持的社會秩序更有效，這些緩慢演進的慣例和傳統(tǒng)可以在很大程度上為人們預(yù)期的行為提供一些指導(dǎo)原則，使得人們在社會交往中不需要強制力就自覺服從。[8]所以在國家法的實施過程中需要對少數(shù)民族自身的法治傳統(tǒng)和民間規(guī)范等予以尊重和吸納，即使這種自發(fā)形成的事物表面看起來是一般人所難以理解的非理性的力量。如果立法機關(guān)脫離民族地區(qū)的社會現(xiàn)實制定與當(dāng)?shù)乇緛淼纳鐣?nèi)部秩序不協(xié)調(diào)的規(guī)定，那么最終將難以發(fā)揮實效。

綜上，鑒于在民族自治地方的社會生活中少數(shù)民族的習(xí)慣法仍然發(fā)揮著重要作用，如果在民族地區(qū)的地方立法過程中能理性吸收少數(shù)民族習(xí)慣法中的合理因子將其轉(zhuǎn)化成為制定法的條文，并通過制定法調(diào)整那些不合時宜的少數(shù)民族習(xí)慣法，不僅可以引導(dǎo)少數(shù)民族民眾改掉陳規(guī)陋習(xí)，加速少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，還可以在一定程度上消除文化阻隔，提升少數(shù)民族對國家法律制度的認同感，更好地推動國家法在民族自治地方的實施。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的法律依據(jù)與制度空間

誠然，在當(dāng)前，少數(shù)民族習(xí)慣法更多地是一個抽象化的學(xué)術(shù)表達，在我國法律法規(guī)體系中使用較為廣泛的是少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，但對相關(guān)法律法規(guī)的條文進行梳理仍然可以為少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型尋找規(guī)范依據(jù)。因為法律文本是立法者的意志的正式表達，也必然反應(yīng)出立法者對于少數(shù)民族習(xí)慣法的態(tài)度及其在我國當(dāng)代法律體系中的規(guī)范效力。

（一）少數(shù)民族習(xí)慣現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的相關(guān)法律依據(jù)

我國憲法文本中關(guān)于民族區(qū)域自治制度的表述的重要內(nèi)涵之一就是保障少數(shù)民族依據(jù)其習(xí)俗和慣例進行自主管理?！稇椃ā房偩V第4條第4 款明確規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”從該條文內(nèi)容上看，憲法中確認各民族享有“保持或者改革”風(fēng)俗習(xí)慣的自由，強調(diào)對風(fēng)俗習(xí)慣的“保持”和“改革”，前者意味著對風(fēng)俗習(xí)慣的沿襲和傳承，后者意味著對風(fēng)俗習(xí)慣的自主發(fā)展和創(chuàng)新。這一規(guī)定體現(xiàn)了我國憲法對各民族之間的差異和文化多樣性的尊重和包容。該條第2 款還規(guī)定，國家根據(jù)“各少數(shù)民族的特點和需要”，幫助其加速經(jīng)濟和文化的發(fā)展，這與《憲法》第116條賦權(quán)民族自治地方人大依據(jù)“當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點”制定自治條例和單行條例有相同之處，因為不論是“各少數(shù)民族的特點和需要”，還是“當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點”，都很大程度上與少數(shù)民族的各種風(fēng)俗習(xí)慣密切相關(guān)。

民族區(qū)域自治法更是為此提供了一種制度保障，其總綱第10 條進一步強調(diào)了上級國家機關(guān)和民族自治地方的自治機關(guān)保障少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的國家義務(wù)的基本架構(gòu)，在第19 條中還對自治機關(guān)的自治權(quán)進行了授權(quán)，自治機關(guān)可對“不適合民族自治地方實際情況的”規(guī)范性文件報上級國家機關(guān)后變通執(zhí)行或停止執(zhí)行。雖然“民族自治地方實際情況”涵蓋面廣，但作為少數(shù)民族文化的重要組成部分和影響少數(shù)民族經(jīng)濟和社會生活的重要因素，適當(dāng)尊重和認可少數(shù)民族長期以來形成的風(fēng)俗習(xí)慣也是“實際情況”的應(yīng)有之意。

另外，《民法典》第10 條也規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”該條雖然不是專門針對少數(shù)民族習(xí)慣而言的，但也可以從總體上看出國家法對于民間法規(guī)范的基本立場。此外，我國刑法、民事訴訟法、森林法、收養(yǎng)法、繼承法、婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、婚姻法等在授權(quán)民族自治地方立法主體依法變通時，也都規(guī)定要根據(jù)法律的基本原則和結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡逄攸c或具體情況。

從上述法律法規(guī)文本中的有關(guān)規(guī)定來看，我們國家的立法者總體上對少數(shù)民族習(xí)慣是尊重的，由此可以推演出立法者對少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范效力也是一定程度上持認可的基本立場，只是當(dāng)前對于如何尊重和吸納少數(shù)民族習(xí)慣法還缺乏可操作的具體程序和方法。因此，如果要將制定法與少數(shù)民族社會生活規(guī)范有效聯(lián)結(jié)起來，那么少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的具體落實就需要提上日程。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的制度空間：單行條例

少數(shù)民族習(xí)慣法是民族自治地方法治建設(shè)重要的本土資源，如果說中央層面的法律法規(guī)只是為尊重少數(shù)民族習(xí)慣提供了一個整體的框架和基本態(tài)度，那么民族自治地方的自治法規(guī)應(yīng)最能反映少數(shù)民族習(xí)慣所包含的具體內(nèi)容。在我國現(xiàn)行的法律體系中，民族自治地方單行條例正是少數(shù)民族習(xí)慣法進入國家制定法的制度空間。

從基本功能上看，單行條例比自治條例更適合融入少數(shù)民族習(xí)慣法的內(nèi)容。單行條例處于我國整個民族區(qū)域自治法律體系的最末端，其存在的意義本身就是為了依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c作出具體規(guī)定來解決民族自治地方的現(xiàn)實問題。依我國《憲法》第116 條和民族區(qū)域自治法第19 條的規(guī)定，民族自治地方人大有權(quán)依照“當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點”制定自治條例和單行條例，《立法法》第75 條則進一步規(guī)定了“依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c”中對上位法作出變通的情形。這些規(guī)定也為民族自治地方立法機關(guān)將當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族習(xí)慣法中優(yōu)良的資源轉(zhuǎn)化為國家所承認的法律規(guī)范提供了依據(jù)。

與自治條例不同，單行條例的內(nèi)容不是綜合性的，而是專門就民族自治地方的某一方面的實際情況作出具體規(guī)定和對少數(shù)民族權(quán)益的考慮。反之，如果單行條例立法不能凸顯當(dāng)?shù)孛褡宓奶厣?，則其立法不論是在理論上還是在立法實踐中都難以為繼。如果民族自治地方的單行條例與地方性法規(guī)要在立法功能定位上有所區(qū)分，就應(yīng)該回歸“當(dāng)?shù)孛褡逄攸c”這一個規(guī)范層面的要求，尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣。換言之，單行條例最重要的功能應(yīng)是適當(dāng)吸收那些在民族自治地方實際發(fā)揮作用的習(xí)慣法，使之與正式的法律制度之間實現(xiàn)耦合。

四、少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型融入制定法的路徑：求同存異

民族自治地方自治機關(guān)引領(lǐng)下的少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型融入單行條例草案可以加強各民族之間的交往交流交融，從而培育中華民族共同體意識和對統(tǒng)一國家制度的政治認同。在具體實現(xiàn)路徑方面，單行條例在立法準(zhǔn)備階段就應(yīng)將少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)代法治融合，通過官方主導(dǎo)的立法調(diào)研使少數(shù)民族習(xí)慣法中的合理成分融入單行條例立法草案之中，并依托傳統(tǒng)主體的建言獻策深描現(xiàn)代法治圖景。

（一）立法調(diào)研：整合少數(shù)民族習(xí)慣法融入單行條例草案

馬克思曾語：“立法者應(yīng)該把自己看作是一個自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律?！盵9]少數(shù)民族習(xí)慣法融入國家制定法的演繹過程，絕不僅僅是簡單的記錄和表述。因為少數(shù)民族習(xí)慣法內(nèi)容繁雜多樣，其中既有有利于社區(qū)安定和諧的積極因素，也不乏一些愚昧落后的消極思想；既有文字可考的村規(guī)民約或宗規(guī)族約，也有人們世代口耳相傳的潛移默化的慣例和禁忌。只有通過研究比較分析并去粗取精后，才能從少數(shù)民族生產(chǎn)實踐的文化積淀中挖掘出與現(xiàn)代國家法治相契合的內(nèi)容。

少數(shù)民族習(xí)慣法的整理加工是其轉(zhuǎn)型升級融入制定法的重要一步。嚴(yán)格來說，整合少數(shù)民族習(xí)慣法本身就是民族自治地方立法機關(guān)立法調(diào)研中應(yīng)盡職責(zé)，即通過各種途徑了解當(dāng)?shù)孛袂槊耧L(fēng)的真實情況，使得立法能夠真正體現(xiàn)人民的意志。對于單行條例立法而言，最為關(guān)鍵的就是要凸顯當(dāng)?shù)孛褡逄攸c，否則在當(dāng)前自治州也享有地方立法權(quán)的情況下，其單行條例立法就無實質(zhì)之必要。所以單行條例的立法調(diào)研的重心應(yīng)聚焦在承載當(dāng)?shù)孛褡逄攸c的習(xí)慣法，而對少數(shù)民族習(xí)慣法的整合也只是對立法調(diào)研成果進行總結(jié)所必須的步驟。具體來說，可以從以下兩方面入手。

一方面，在民族自治地方立法條例中明確少數(shù)民族習(xí)慣法調(diào)查的主體和程序。我國立法法中對法案的提出、審議和表決的一般程序性規(guī)定主要側(cè)重于保障國家法律制度的統(tǒng)一，故而民族自治地方的立法條例在此基礎(chǔ)上結(jié)合本地立法實際的情況增加一些關(guān)于明確立法過程的具體事項的規(guī)定也無可厚非。然而，各民族自治地方的立法條例大多是照搬照抄立法法中的相關(guān)規(guī)定，與一般地方性法規(guī)的立法條例基本雷同。如果民族自治地方的立法條例本身缺乏保障凸顯民族特點的程序或機制，那實際操作過程中就難以發(fā)揮實效，也難以區(qū)別于一般地方性法規(guī)的立法。民族自治地方的立法主體只有在立法條例的統(tǒng)一部署下，將少數(shù)民族習(xí)慣法融入單行條例才可能贏得民族自治地方黨委、政府機關(guān)、司法機關(guān)的支持并形成合力，同時，當(dāng)?shù)孛癖娨膊艜e極配合少數(shù)民族習(xí)慣法調(diào)查。所以單行條例立法中民族性的凸顯應(yīng)先從細化和完善立法條例入手，將少數(shù)民族習(xí)慣法的調(diào)查機構(gòu)的職責(zé)權(quán)限、匯編整理程序、使用方式以及編纂原則等從規(guī)范層面予以法定化。

另一方面，單行條例草案應(yīng)在現(xiàn)有法律框架下吸納少數(shù)民族習(xí)慣法中積極因素，并將其作為民族自治地方人大的法定提案主體在起草條例草案時參詳?shù)囊罁?jù)。立法機關(guān)將編纂收錄的少數(shù)民族習(xí)慣法理性融入單行條例草案的條文之中，一定程度上就是將少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)代法治的基本精神相結(jié)合的過程，即在對這些少數(shù)民族民間規(guī)范進行加工整合的基礎(chǔ)上作一個基本的價值判斷，避免解讀的隨意化，必要時再結(jié)合具體立法事項在現(xiàn)有法律框架下吸納少數(shù)民族民間規(guī)范中積極因素進入條例草案。如四川省的一些苗寨之間共同制定的“榔規(guī)”中對不同類型的林木的砍伐設(shè)立不同標(biāo)準(zhǔn)和范圍，還對偷盜野生樹木、失火等行為設(shè)有多元的處罰方案，適用“榔規(guī)”的地區(qū)的森林覆蓋率大多在50%以上，遠遠高于四川其他地區(qū)28%的平均水平。[10]立法主體在單行條例立法過程中吸納少數(shù)民族習(xí)慣法中這些關(guān)于森林資源的保護性規(guī)定可以在一定程度上彌補我國森林法中的缺陷和不足。即使有與上位法的規(guī)定不太一致的地方，也可以從有利于民族自治地方治理的角度出發(fā)，充分吸收少數(shù)民族習(xí)慣法中的合理因素制定變通和補充規(guī)定，而立法機關(guān)前期就相關(guān)民間規(guī)范的調(diào)研可以為制定變通和補充規(guī)定的必要性作出充分說明。

（二）立法建議：保障傳統(tǒng)權(quán)威主體的建言獻策

實際上，少數(shù)民族習(xí)慣法的編纂只是對當(dāng)?shù)孛褡逄厣囊环N靜態(tài)化的保存，精通少數(shù)民族習(xí)慣法的傳統(tǒng)權(quán)威主體才是當(dāng)?shù)孛褡逄厣幕畹妮d體。通常在少數(shù)民族部族內(nèi)部都有各自所尊崇的傳統(tǒng)權(quán)威主體，如侗族的“寨老”、景頗族的“山官”、彝族的“德古”、回族的“阿訇”、苗族的“榔頭”、藏族的“活佛”和“部落頭人”等。少數(shù)民族習(xí)慣法是傳統(tǒng)權(quán)威的有機組成部分，傳統(tǒng)權(quán)威主體則是少數(shù)民族習(xí)慣法得以確立和實施的基礎(chǔ)，因為傳統(tǒng)權(quán)威主體在反復(fù)運用少數(shù)民族習(xí)慣法解決當(dāng)?shù)丶m紛和化解矛盾的過程中強化了少數(shù)民族的共同記憶，使少數(shù)民族習(xí)慣法得到進一步傳承和促進新的規(guī)則的形成。

鑒于傳統(tǒng)權(quán)威主體在某種意義上就是少數(shù)民族獨特的傳統(tǒng)文化的象征和外化形式，要解決少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的問題就必須抓住主要矛盾，充分發(fā)揮傳統(tǒng)權(quán)威主體在維護社會穩(wěn)定方面的積極效能，這也是少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)代法治的疊加效應(yīng)所在。根據(jù)各民族自治地方立法條例中的有關(guān)規(guī)定，單行條例的提案主體通常為主席團、常委會、各專門委員會、本級政府以及10 人以上代表聯(lián)名。事實上，地方人大和常委會每年通過的地方性法規(guī)絕大多數(shù)還是由政府部門提出的。雖然在我國現(xiàn)行法律體系之下傳統(tǒng)權(quán)威主體不具備提出議案的權(quán)能，但這并不妨礙我們在現(xiàn)行制度之下適當(dāng)吸收傳統(tǒng)權(quán)威主體作為公民個人或代表社會團體提出立法建議和意見。

單行條例立法必須回應(yīng)社會發(fā)展和基層民眾的需求，因為生活在地方的居民每時每刻都在“立法調(diào)研”，都在檢驗各種行為規(guī)范的約束力。[11]目前，立法機關(guān)具體如何鼓勵民間主體主動提出立法建議并作出回應(yīng)還缺乏明確的可操作方案，這影響了民間主體對立法的參與和關(guān)注。如果能有一套設(shè)計精良的方案真正調(diào)動少數(shù)民族民間權(quán)威主體參與單行條例立法積極性，不但可以減少立法調(diào)研成本，還能有效推動單行條例的貫徹實施。

實際上，在一些民族地區(qū)少數(shù)民族的傳統(tǒng)權(quán)威主體順應(yīng)社會的發(fā)展可以同時具備現(xiàn)代法治權(quán)威的身份參與地方管理和建設(shè)。這樣的例子并不少見，如廣西瑤族的石牌頭人之后盤振武就曾擔(dān)任村組干部，并當(dāng)選金秀瑤族自治縣六巷鄉(xiāng)人代會代表；[12]在藏區(qū)，寺院活佛和部落頭人作為知名人士在地方擔(dān)任職務(wù)的情況較為普遍，如拉卜楞寺嘉木樣活佛就曾任甘肅省人大副主任，碌曲縣西倉十二部落總頭人才巴朗杰就曾任碌曲縣政協(xié)副主席。[13]因為傳統(tǒng)權(quán)威主體同時也是普通公民中的一員，憲法賦予所有公民平等享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，傳統(tǒng)權(quán)威主體的參政議政也是基于其個人綜合素質(zhì)的考量和選擇。

可見，在現(xiàn)有法律框架之下傳統(tǒng)權(quán)威主體憑借新的社會身份參政議政影響立法也是完全可能的，但是從長遠來看，為了保障少數(shù)民族文化的多樣性和提升少數(shù)民族習(xí)慣法回應(yīng)社會現(xiàn)實的能力，還應(yīng)考慮在時機成熟后通過逐步拓寬單行條例立法的提案主體來進一步保障傳統(tǒng)權(quán)威主體參與立法。

五、結(jié)語

正如高其才所說，“中國少數(shù)民族習(xí)慣法文化不僅僅是個歷史范疇，它也屬于現(xiàn)在、屬于未來”，在歷史長河中緩慢形成的少數(shù)民族習(xí)慣法作為一種“活”的文化仍然對各民族成員還有較強的約束力，對民族自治地方的少數(shù)民族的社會生活有不可忽視的作用。[14]少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族在長期的生產(chǎn)生活實踐中不斷積累和總結(jié)的產(chǎn)物，不僅反映了少數(shù)民族對自然及社會的認知，同時也是當(dāng)?shù)孛褡逄卣鞯闹匾d體。在新的時代背景下，無論是民族自治地方的單行條例立法調(diào)研過程中對于少數(shù)民族習(xí)慣法的理性吸納，還是在立法規(guī)劃制定之初鼓勵和引導(dǎo)傳統(tǒng)權(quán)威主體更好地發(fā)揮余熱建言獻策，都不可能一蹴而就，都需要在立法實踐中不斷摸索前進。毋庸置疑的是，國家法律法規(guī)要真正有效融入民族自治地方，就不能忽略多元化的少數(shù)民族法文化給人們的社會生活帶來的影響。民族自治地方的立法機關(guān)尤其應(yīng)重視少數(shù)民族習(xí)慣法的價值，這才是少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的生命力所在。綜上，民族自治地方的單行條例立法只有真正有效吸納了少數(shù)民族習(xí)慣法中的合理因素，從差異中尋求共識，用法制保障民族團結(jié)和治理地方民族事務(wù)，才能為地方層面鑄牢中華民族共同體意識提供堅實的基礎(chǔ)。