汪 濤

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110854）

在掃黑除惡常態(tài)化背景下，黑惡勢力犯罪手段逐步轉(zhuǎn)型升級，利用軟暴力實施犯罪成為新動向。司法實踐中出現(xiàn)了黑惡勢力采取堵門堵路；聚眾造勢；組織網(wǎng)絡(luò)“水軍”散布謠言滋擾等軟暴力行為，巧取豪奪被害人財物，甚至造成被害人不堪忍受軟暴力而自殘自殺等惡性后果。軟暴力犯罪對被害人造成的精神損傷，對社會機(jī)體、司法權(quán)威等造成的損害更加深刻。[1]打擊軟暴力犯罪，偵查取證處于首要環(huán)節(jié)，是后期成功起訴、審判的基石。從偵查取證的角度研究軟暴力犯罪，在總結(jié)軟暴力犯罪特點的基礎(chǔ)上，分析偵查取證的難點，以便有針對性的采取各項偵查措施收集證據(jù)，對于打擊治理軟暴力犯罪具有重要意義。

一、軟暴力犯罪概述

（一）軟暴力犯罪的概念

軟暴力這一術(shù)語是在黑惡勢力犯罪手段日漸“軟化”的犯罪形勢下，為滿足懲治黑惡勢力犯罪的司法需求而提出的。[2]2018 年兩高兩部就“軟暴力”等司法實踐中遇到的新問題發(fā)布指導(dǎo)意見，對黑惡勢力實施的軟暴力犯罪嚴(yán)懲不怠。2019 年出臺的《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對軟暴力的概念、表現(xiàn)形式、涉及罪名作了進(jìn)一步規(guī)定。本文沿用《意見》中關(guān)于軟暴力的定義，在此基礎(chǔ)上將軟暴力犯罪定義為：黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的犯罪。

（二）軟暴力犯罪的特點

1.犯罪手段的柔和性。與暴力犯罪的刀劈斧砍、拳打腳踢等直接具有人身危險性的手段相比，軟暴力犯罪的手段相對柔和，呈現(xiàn)出非暴力性的特征。為降低被公安機(jī)關(guān)查獲的風(fēng)險、達(dá)成犯罪目的，黑惡勢力更多的傾向于選擇相對柔和的犯罪手段，圍而不打，打而不傷，利用堵門堵路、跟蹤貼靠、聚眾示威等軟暴力方式實現(xiàn)犯罪目的。[3]這一系列軟暴力行為與以往故意殺人、搶劫、綁架等暴力犯罪手段具有明顯區(qū)別，軟暴力犯罪并不具有明顯的暴力性，一般不會對被害人的身體直接造成物理傷害。

2.行為方式的多樣性。軟暴力犯罪的行為方式多種多樣，且黑惡勢力在實施犯罪時將多種手段組合使用，對被害人逐步施壓，擊潰被害人的心理防線。黑惡勢力會根據(jù)實際情況不斷衍生出紛繁復(fù)雜的軟暴力手段。同時，在實施犯罪的過程中，黑惡勢力并不局限于使用一種軟暴力手段，為了更好的達(dá)成犯罪目的，會將多種軟暴力手段交叉使用，對被害人逐步施壓。統(tǒng)計了2016 年-2019 年966 份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件的裁判文書，結(jié)果顯示涉及組合使用多種“軟暴力”的案件多達(dá)643 份，占比為66.6%。[4]多種軟暴力方式組合交叉使用，被害人遭受的心理壓力逐漸增強(qiáng)，導(dǎo)致被害人因心理強(qiáng)制而不敢反抗。

3.作用效果的心理性。暴力犯罪是通過對被害人人身施加暴力，用暴力手段壓制被害人的身體，使其無法反抗。軟暴力犯罪的手段無法達(dá)到壓制被害人身體反抗的效果，軟暴力犯罪的作用效果則是體現(xiàn)在對被害人的心理強(qiáng)制，使被害人不敢反抗。部分被害人甚至因為無法忍受心理強(qiáng)制而自傷自殘乃至自殺。例如，在蘭州2·12“套路貸”案件中，犯罪團(tuán)伙采取向被害人及親朋好友發(fā)送裸照、靈堂照等侮辱、威脅性信息等軟暴力方式催收非法債務(wù)，不斷向被害人施加心理壓力，數(shù)十名被害人因不堪忍受心理壓力而自殺。[5]

4.犯罪時間的連續(xù)性。故意殺人、搶劫、綁架等暴力犯罪對同一犯罪對象在一定時間段內(nèi)往往只需要實施一次暴力行為，此暴力行為足以壓制被害人反抗。由于軟暴力的手段相對柔和，無法立即壓制被害人的反抗，黑惡勢力則需要在一定時間段內(nèi)對被害人多次實施軟暴力行為，對被害人逐步施壓直至對被害人形成心理強(qiáng)制，最終實現(xiàn)犯罪目的。軟暴力手段的非暴力性決定了黑惡勢力無法通過一次軟暴力行為實現(xiàn)犯罪目的，需要在一定期間內(nèi)連續(xù)實施。

二、軟暴力犯罪的偵查取證難點

（一）案件性質(zhì)判斷難，涉及罪名多

判斷案件性質(zhì)是偵查取證的第一步，需要判定黑惡勢力實施的軟暴力行為是否構(gòu)成犯罪。軟暴力犯罪認(rèn)定的核心在于心理強(qiáng)制。[6]《意見》給出了“兩個足以”①的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但目前對于“心理強(qiáng)制”這種危險并無具體規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)判斷案件性質(zhì)時缺乏有價值的參考標(biāo)準(zhǔn)，容易造成應(yīng)當(dāng)立案而不立案或不應(yīng)當(dāng)立案而立案的后果。其次，軟暴力犯罪手段紛繁復(fù)雜，黑惡勢力在實施軟暴力犯罪時不會僅僅用一種手段實施一次犯罪，往往會涉及多種罪名，需要從黑惡勢力實施的諸多違法犯罪行為中確定其涉及的一罪或者數(shù)罪。不同的犯罪，構(gòu)成要件不同，構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)各異，這就需要偵查人員從海量的案件情節(jié)中提取、梳理、判斷是否構(gòu)成犯罪、具體構(gòu)成何種犯罪。

（二）犯罪現(xiàn)場勘查難，實物證據(jù)少

犯罪總是發(fā)生在一定的時空之中，觸物留痕，因此對犯罪現(xiàn)場進(jìn)行勘查是偵查取證的重要工作，既能為破獲案件提供線索，又能為刑事訴訟收集證據(jù)。軟暴力犯罪同樣發(fā)生在一定的時空中，但因為軟暴力犯罪手段相對柔和，且并不直接作用于被害人的人身，故而在軟暴力犯罪案件中往往缺少有價值的犯罪現(xiàn)場，導(dǎo)致實物證據(jù)缺乏。第一，軟暴力的手段相對柔和，不會在現(xiàn)場留下過多的痕跡物證。黑惡勢力采取軟暴力手段不具有明顯的暴力性特征，不會對被害人的人身造成物理傷害。第二，利用網(wǎng)絡(luò)實施軟暴力犯罪的行為增多，如組織、雇傭“水軍”在網(wǎng)絡(luò)空間散布謠言、進(jìn)行滋擾。此類行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中，而電子數(shù)據(jù)具有脆弱性，容易遭到刪改，案發(fā)后很難提取到電子數(shù)據(jù)。

（三）言詞證據(jù)收集難

在軟暴力犯罪中，由于黑惡勢力利用軟暴力手段對被害人的心理逐步施壓，被害人因受到心理強(qiáng)制往往不敢過多陳述有關(guān)情形，導(dǎo)致言詞證據(jù)收集困難。首先，被害人陳述收集困難。被害人遭受軟暴力而形成的心理創(chuàng)傷很難像物理傷口一樣隨時間而愈合，被害人不愿說、不敢說成為常態(tài)。其次，證人證言收集難?；谌饲槭拦?、害怕報復(fù)等心理，面對偵查人員詢問時，證人或推說記不清楚，或簡單描述所聞所見所感。對于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中的軟暴力犯罪，由于客觀條件限制，往往沒有證人知曉案件情況。最后，嫌疑人拒供，口供獲取難。嫌疑人避重就輕，以被害人有過錯為由進(jìn)行辯解，認(rèn)為自己的行為并不違法。例如在催收非法債務(wù)案件中，嫌疑人認(rèn)為被害人借款在先并且不按時歸還借款，這才向被害人采取軟暴力的方式進(jìn)行催收，認(rèn)為有合同在先，用軟暴力催收借款的行為是正當(dāng)?shù)?，并不違法。

（四）因果關(guān)系證明難

軟暴力犯罪的過程是黑惡勢力對被害人實施軟暴力行為，被害人因軟暴力行為陷入恐懼形成心理強(qiáng)制，人身財產(chǎn)權(quán)益遭到侵害。因而需要收集證據(jù)證明軟暴力行為對被害人形成心理強(qiáng)制，從而侵害了被害人的人身財產(chǎn)權(quán)益。以敲詐勒索罪為例，需要證明黑惡勢力實施的軟暴力手段達(dá)到《刑法》第二百七十四條所規(guī)定的恐嚇、威脅、要挾的程度，即因為黑惡勢力實施了軟暴力行為，被害人因此陷入恐懼恐慌，形成心理強(qiáng)制，最后被害人因為恐懼而交付財物。由于軟暴力犯罪的手段相對柔和，并不具備傳統(tǒng)暴力犯罪的威懾性，那么偵查取證的難點在于如何證明言語滋擾、聚眾造勢等軟暴力行為達(dá)到恐嚇、威脅的程度而對被害人形成心理強(qiáng)制，被迫放棄人身、財產(chǎn)權(quán)利。

三、軟暴力犯罪的偵查取證對策

偵查取證需要解決兩個問題：第一，收集什么證據(jù)；第二，采用何種偵查行為收集證據(jù)。依法收集的證據(jù)需要能夠形成完整的證據(jù)鏈，而證據(jù)的收集也必須由偵查人員采取偵查行為來實現(xiàn)。[7]因此，在分析軟暴力犯罪的特點以及偵查取證難點的基礎(chǔ)上，有針對性的采取偵查行為收集證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈。

（一）圍繞軟暴力犯罪是否發(fā)生收集證據(jù)

明確案件性質(zhì)是偵查取證的前提。由于黑惡勢力利用軟暴力手段實施的違法犯罪行為性質(zhì)較難判斷，因此在立案前進(jìn)行初查，由此判斷黑惡勢力的軟暴力行為是否構(gòu)成刑事犯罪。

第一，詢問被害人。被害人是偵查人員了解案情的關(guān)鍵，被害人所作的陳述也是重要的證據(jù)材料。及時詢問被害人，詳細(xì)詢問犯罪嫌疑人的特征、案件的起因、作案的時間、地點、人數(shù)、實施軟暴力的具體過程、有無使用暴力、造成的損害結(jié)果等情節(jié)。面對被害人遭受心理強(qiáng)制的情況，偵查人員需要為被害人舒緩壓力、打開心結(jié)，使得被害人愿意將遭受犯罪嫌疑人侵害的過程如實陳述。對被害人講明公安機(jī)關(guān)有義務(wù)采取保護(hù)措施保護(hù)被害人及其近親屬的安全，打消被害人的顧慮。

第二，現(xiàn)場勘驗檢查。黑惡勢力在作案過程中與被害人相接觸，向被害人實施軟暴力行為會留下痕跡物證，及時勘驗檢查有利于偵查人員收集相關(guān)的痕跡物證。尤其是黑惡勢力利用網(wǎng)絡(luò)對被害人實施的軟暴力，如言語辱罵、向被害人及親朋好友發(fā)送PS 的裸照、靈堂照等行為，需要細(xì)致勘察，及時固定證據(jù)，避免證據(jù)滅失。

第三，調(diào)取視聽資料。純粹利用網(wǎng)絡(luò)向被害人實施軟暴力實現(xiàn)心理強(qiáng)制的情形相對較少，一些軟暴力手段還是需要通過面對面的方式當(dāng)場向被害人實施，如跟蹤貼靠、聚眾造勢、滋擾糾纏等行為，及時調(diào)取案發(fā)地點周圍的視頻監(jiān)控可以快速確定犯罪嫌疑人，客觀的還原案件發(fā)生的過程。

（二）圍繞軟暴力犯罪過程收集證據(jù)

無行為則無犯罪，在刑事案件的一系列要素中，行為是核心要素。因此，在明確案件性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對于涉嫌軟暴力犯罪的案件，需要查證黑惡勢力實施軟暴力行為的具體過程，構(gòu)建以軟暴力行為為中心的證據(jù)體系。

第一，訊問犯罪嫌疑人，獲取口供。犯罪嫌疑人的口供能夠直接反映出其所實施的軟暴力犯罪的前因后果，在訊問犯罪嫌疑人時，需要重點查證以下重要內(nèi)容：（1）軟暴力行為實施的過程。問清犯罪嫌疑人對被害人實施軟暴力的時間、地點、具體實施的手段、參與人數(shù)。（2）軟暴力行為的實施次數(shù)。犯罪嫌疑人對被害人施加的心理強(qiáng)制并非一次軟暴力行為就可以實現(xiàn)的，需要問清犯罪嫌疑人實施軟暴力行為的次數(shù)、每次實施所采用的手段。（3）每個人的具體分工。犯罪嫌疑人實施的軟暴力犯罪往往會涉及共同犯罪，需要問清組織架構(gòu)、具體分工、所獲經(jīng)濟(jì)利益的分配方式，準(zhǔn)確認(rèn)定每個人所實施的行為及在犯罪中所起的作用。（4）犯罪動機(jī)。問清犯罪嫌疑人實施軟暴力犯罪的動機(jī)，查證主觀態(tài)度。（5）隱蔽性情節(jié)。對于偵查人員在前期偵查中發(fā)現(xiàn)或者犯罪嫌疑人在供述中提及的較為隱蔽、不為外人所知的情節(jié)細(xì)致訊問，及時固定。

第二，查封、扣押、凍結(jié)涉案財物。黑惡勢力實施軟暴力犯罪的動機(jī)往往是獲取經(jīng)濟(jì)利益，并且所獲經(jīng)濟(jì)利益會在犯罪嫌疑人之間進(jìn)行分配。及時查封、扣押、凍結(jié)涉案財物，深挖資金流轉(zhuǎn)的過程，有利于查獲犯罪嫌疑人，厘清黑惡勢力的組織架構(gòu)。對于銀行卡中的資金，在調(diào)取銀行流水的基礎(chǔ)上進(jìn)行研判，找出犯罪所得及其收益。被害人與犯罪嫌疑人之間通過財物流轉(zhuǎn)建立了聯(lián)系，一方面可以發(fā)現(xiàn)潛在的受害人，另一方面可以倒查犯罪嫌疑人。

（三）圍繞危害后果以及因果關(guān)系收集證據(jù)

第一，收集證明危害結(jié)果發(fā)生的證據(jù)。心理強(qiáng)制并非軟暴力犯罪造成的危害后果，危害后果需要根據(jù)黑惡勢力實施軟暴力行為構(gòu)成的具體罪名來收集。如敲詐勒索罪中，被害人會因犯罪嫌疑人的軟暴力行為遭受財產(chǎn)損失，一方面，在詢問被害人時需要問清財產(chǎn)損失，是如何交付財物的，有無轉(zhuǎn)賬記錄，對方的收款賬號等情況，并及時調(diào)取銀行流水加以固定。另一方面，在訊問犯罪嫌疑人時，問清每一筆因軟暴力犯罪所得收益，與被害人陳述、轉(zhuǎn)賬記錄、銀行流水等證據(jù)相互印證。

第二，收集因果關(guān)系的證據(jù)。因果關(guān)系是連接軟暴力行為與危害結(jié)果之間的紐帶，在軟暴力犯罪中，需要證明危害結(jié)果是由黑惡勢力實施的軟暴力行為導(dǎo)致的。因果關(guān)系的證明較為抽象。在收集因果關(guān)系的證據(jù)時，需要收集被害人因黑惡勢力實施的軟暴力行為而產(chǎn)生心理強(qiáng)制，法益被侵害的證據(jù)。軟暴力行為能否對被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制是關(guān)鍵，如果黑惡勢力實施的軟暴力行為不足以使被害人產(chǎn)生恐懼恐慌而產(chǎn)生心理強(qiáng)制，則不足以產(chǎn)生危害后果，軟暴力行為與危害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。由于心理強(qiáng)制的標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，可以分別收集被害人的主觀感受與客觀表現(xiàn)，用主觀感受與客觀表現(xiàn)相互印證[8]，證明黑惡勢力的行為對被害人產(chǎn)生的心理強(qiáng)制，進(jìn)而使得被害人法益被侵害。通過詢問被害人，收集被害人對于犯罪嫌疑人實施的軟暴力犯罪給其帶來的感受。詢問被害人的父母、親朋好友、同事等與被害人密切接觸的人員，了解被害人在遭受軟暴力犯罪的前后表現(xiàn)，必要時對被害人進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定。通過被害人主觀感受與客觀表現(xiàn)相結(jié)合的方式，從側(cè)面證明軟暴力行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

結(jié)語

在掃黑除惡常態(tài)化背景下，黑惡勢力基于犯罪成本等多因素考慮更多地選擇使用軟暴力手段來實施犯罪，軟暴力犯罪成為刑事犯罪的新動向。與暴力犯罪直接造成被害人身體損傷等危害后果相比，軟暴力犯罪則是對被害人形成心理強(qiáng)制進(jìn)而迫使被害人放棄人身、財產(chǎn)權(quán)利，作案手段、犯罪時空等要素與傳統(tǒng)暴力犯罪存在較大區(qū)別，這對偵查人員的偵查取證工作提出了更高的要求。鑒于此，從偵查取證的角度研究軟暴力犯罪，圍繞軟暴力犯罪是否發(fā)生、軟暴力犯罪過程、危害后果及因果關(guān)系收集證據(jù)，完善證據(jù)體系，為進(jìn)一步破解軟暴力犯罪偵查取證難題提供借鑒。

注釋：

①《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第一條規(guī)定了“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。