陳英仟

（中國刑事警察學院，遼寧 沈陽 110854）

商業(yè)賄賂伴隨經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生，對我國市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和職務人員職務的不可收買性造成了極大的破壞和挑戰(zhàn)，也使得我國經(jīng)濟每年因為商業(yè)賄賂受到巨大損失。并且隨著時代發(fā)展，商業(yè)賄賂的手段也越發(fā)智能化和更具隱蔽性，理論學界提出的傳統(tǒng)的偵查對策和手段已經(jīng)逐漸不能滿足偵查機關偵查該類犯罪的需要。因此，文章通過淺析商業(yè)賄賂的基本概念，探究商業(yè)賄賂的特點和類型，分析偵查困境，以提出偵查商業(yè)賄賂犯罪的對策。

一、商業(yè)賄賂

在討論商業(yè)賄賂犯罪的難題和偵查對策之前，必須明確商業(yè)賄賂的概念和其他相關行為，在區(qū)分過程中要嚴格貫徹罪刑法定原則，準確明晰罪與非罪，此罪彼罪。

（一）商業(yè)賄賂的概念

“商業(yè)賄賂”作為發(fā)生在經(jīng)營領域的犯罪行為，也是賄賂行為的一種類型。在理論學界不少學者對于該條定義作出了自己的解釋和看法，比如張明楷教授認為商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動中，經(jīng)營者為了銷售商品或者購買商品、提供服務或者接受服務，違反國家規(guī)定，要求、收受、約定或者給予對方財物或者財產(chǎn)性利益，以及在雙方之間介紹賄賂的行為[1]。也有學者將商業(yè)賄賂犯罪分為公職人員商業(yè)受賄罪和非公職人員商業(yè)受賄罪。公職人員商業(yè)受賄罪是指公職人員違法對其職務的公職廉潔要求，或者利用其影響力，以為經(jīng)營者提供商業(yè)利益對價，索取或收受他人各種利益，情節(jié)嚴重的行為；非公職人員商業(yè)受賄犯罪是指非公職人員利用職務之便，為他人提供商業(yè)利益，以損害雇主、委托人的利益為代價，索取或收受他人利益，情節(jié)嚴重的行為[2]。

但我國從1979 年的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）到1997 年的《刑法》，乃至現(xiàn)階段的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》都未對商業(yè)賄賂的概念作出明確規(guī)定。筆者通過檢索了相關行政法規(guī)發(fā)現(xiàn)中華人民共和國國家工商行政管理總局在1996 年11 月15 日發(fā)布了《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的第2 條第2 款規(guī)定認為商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。這是關于商業(yè)賄賂的唯一一個官方定義。

（二）商業(yè)賄賂行為相關問題的界定

1.商業(yè)賄賂行為和正常經(jīng)濟往來的區(qū)別。不能為了一味地打擊商業(yè)賄賂犯罪而不關注經(jīng)濟發(fā)展和人權(quán)保障，在司法實踐中要準確界定商業(yè)賄賂犯罪和企業(yè)間乃至行為人的正常經(jīng)濟往來，在保護人權(quán)和市場正常經(jīng)濟交易的基礎上對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，權(quán)錢交易的行為進行嚴厲打擊。

區(qū)分正常經(jīng)濟往來和商業(yè)賄賂犯罪的關鍵在于行為人是否以明示并且如實入賬的方式來給予他人“折扣”“手續(xù)費”“回扣”等等，且還需要判斷該筆款項是否符合商業(yè)習慣以及正常的商業(yè)規(guī)則。根據(jù)《反不正當競爭法》第7 條第2 款：“經(jīng)營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經(jīng)營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者也應當如實入賬。”該條法律規(guī)定可以為該項判斷規(guī)則提供法律依據(jù)，亦即，在商業(yè)活動中只要行為人與他人的經(jīng)濟往來屬于正常的商業(yè)規(guī)則和交易習慣，明示且如實入賬，偵查機關就不應將其作為商業(yè)賄賂案件處理。

2.商業(yè)賄賂行為與職務侵占行為的區(qū)別。筆者在中國裁判網(wǎng)中檢索商業(yè)賄賂的相關犯罪時發(fā)現(xiàn)行為人因為實施商業(yè)賄賂行為被公訴機關起訴，被告方的辯護人總是提出被告人的行為不是商業(yè)賄賂而是職務侵占行為，為此本文對這兩種行為進行區(qū)分①。

首先，商業(yè)賄賂行為主要侵犯的法益是正常的市場經(jīng)濟秩序，而職務侵占行為則是規(guī)定在《刑法》第五章侵犯財產(chǎn)犯罪中，侵犯的主要法益是單位以及法人的合法財產(chǎn)。其次，職務侵占行為是利用職務上的便利侵占單位公款，而商業(yè)賄賂行為不要求利用職務上的便利，只是利用金錢等利益換取出于領導地位人員的職務行為。最后，對于行為人實施職務侵占行為侵占的錢款，在解除查封，凍結(jié)或者扣押當返還給被害人或被害單位，但商業(yè)賄賂款卻由于當事人行使違法行為喪失了財產(chǎn)返還請求權(quán)，故而在法院依法做出判決后商業(yè)賄賂款應當上繳國庫。

3.商業(yè)賄賂違法行為與商業(yè)賄賂犯罪的區(qū)別。刑法作為處罰措施最為嚴厲的法律，應當時刻保持謙抑性。偵查機關在偵查商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪時應當準確把握一般違法行為和犯罪行為的界限，嚴格按照法律法規(guī)，分析該種行為是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，是否符合有責性和違法性的要求，準確計算犯罪數(shù)額，分析犯罪情節(jié)，防止重復評價、遺漏評價。

二、商業(yè)賄賂犯罪的特點

（一）商業(yè)賄賂犯罪發(fā)生領域的廣泛性

通過檢索相關資料，發(fā)現(xiàn)商業(yè)賄賂行為存在于醫(yī)療、建筑工程、體育、教育、資源開發(fā)等各個領域，幾乎涉及到生產(chǎn)生活的各個方面，可以說只要在商業(yè)領域或者有經(jīng)濟往來的交易雙方或者多方，就會或多或少的涉及商業(yè)賄賂，在某些行業(yè)，商業(yè)賄賂行為已經(jīng)成為“交易習慣”、“潛規(guī)則”，這嚴重的破壞了正常的社會主義市場經(jīng)濟秩序，違反了交易公平的理念，引起了較為惡劣的輿論影響。

（二）商業(yè)賄賂犯罪手段具有很強的隱蔽性、多樣性

商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪涉及人員少，只有行賄人和受賄人，通常不會有其他人的介入，并且行賄人和受賄人屬于利益共同體，彼此心照不宣的為對方隱瞞事實、銷毀相關證據(jù)，甚至通過減少雙方接觸次數(shù)來避免他人懷疑。并且在實踐中行為人會用各種手段來實施商業(yè)賄賂行為，“折扣”“利潤分紅”“廣告費”乃至安排受賄人子女出國留學，購買房產(chǎn)登記在受賄人子女名下等等，行賄手段不斷翻新，隱蔽性也越來越強。

（三）商業(yè)賄賂犯罪涉案金額大，危害廣

由于受賄行為發(fā)生在經(jīng)濟生活的各個領域，涉案金額大、危害廣是商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪的顯著特征，在建筑領域中，某個主管建筑項目招投標的負責人受到行為幾十萬乃至上百萬的現(xiàn)金或者等價的名貴物品，讓一些資質(zhì)低，技術(shù)水平不足的建筑公司開發(fā)項目，而這些建筑公司更是為了使自己的利益最大化，偷工減料給國家?guī)碇卮髶p失；在醫(yī)療領域中，負責引進藥品的管理人員，收受醫(yī)藥代表的賄賂，使得不合格的藥品進入醫(yī)藥領域，嚴重危害了人民的身體健康安全。

（四）商業(yè)賄賂犯罪多與其他犯罪案件相關聯(lián)

行為人為謀取利益行使賄賂行為，毫無疑問的會涉及司法解釋所規(guī)定的8 種犯罪行為，但是在司法實踐中，商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪往往與其他案件緊密關聯(lián)，在建筑領域中，串通通標罪常和商業(yè)賄賂行為緊密相連；在金融領域中，違法發(fā)放貸款罪常見與商業(yè)賄賂中；在商品生產(chǎn)領域，商檢徇私舞弊罪也在商業(yè)賄賂案件中時有發(fā)生。由此可見，商業(yè)賄賂不僅會危害社會主義市場秩序，而且由于行使商業(yè)賄賂行為而派生出的其他犯罪行為使得該種類型的經(jīng)濟犯罪危害的領域更大，對刑法所保護的法益侵害更為嚴重，也給偵查機關的查證工作帶來巨大困難。

（五）犯罪主體趨于年輕化、高學歷化

電子計算機和網(wǎng)絡技術(shù)的興起使得商業(yè)賄賂犯罪的犯罪群體尤其是在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中呈現(xiàn)出年輕化的趨勢。從裁判文書中抽取樣本涉及被告人為96 人，40 歲以下犯罪群體占比高達81.7%。從被告人年齡段來看，占比由高到低依次為30～39 歲階段、20～29 歲階段與40～49 歲階段[3]。而從被告人的學歷上看，大學本科學歷占到全部人數(shù)的50%，碩士研究生學歷占到11%。

三、商業(yè)賄賂犯罪的主要類型

（一）非物質(zhì)型

近年來，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展水平不斷提高，經(jīng)濟犯罪在刑事犯罪的比例也不斷加大的同時，相關的犯罪手段也隨之更新。傳統(tǒng)的錢權(quán)交易已經(jīng)不能滿足犯罪分子隱瞞案件事實以避免偵查機關偵查的需要。為此，非物質(zhì)性商業(yè)賄賂逐漸成為商業(yè)賄賂犯罪主要犯罪手段之一。

與傳統(tǒng)物質(zhì)性賄賂相比，非物質(zhì)性商業(yè)賄賂更加具有隱蔽性，對相關職務人員的“殺傷力”更強，行賄人往往能在潛默移化中腐蝕拉攏相關職務人員，令職務人員的警戒性逐漸降低。因此在實務中該種犯罪手段具有較高的成功率。

非物質(zhì)型經(jīng)濟犯罪主要包括：一性賄賂，行賄方通過自己或者第三方受賄方提供性服務以換取對方利用職權(quán)幫助自己謀利。二信息賄賂，是指行賄方通過向有關人員提供信息而獲取好處，受賄方可通過對所獲得信息的利用，獲得可觀的經(jīng)濟或政治利益。主要表現(xiàn)為提供人事職務升遷信息、商業(yè)秘密、談判機密等[4]。三是利益交換，是指行賄方用自己職務上的便利條件主動換取受賄人職務上的便利條件。主要包括利用企業(yè)商業(yè)機密信息互換，利用自己職權(quán)上的優(yōu)勢地位幫助受賄人及其家屬調(diào)轉(zhuǎn)工作等行為。

（二）長期經(jīng)營型

長期經(jīng)營型屬于商業(yè)賄賂犯罪中偵查難度較大的犯罪類型，該種類型具體表現(xiàn)為行為人打著“禮尚往來”“老鄉(xiāng)情”“同學情”等名義與受賄人進行長期交往，但是一開始不暴露自己真實意圖，送的禮物也從廉價到貴重，以此逐漸拉近行為人和受賄人的感情，等到徹底拉攏到受賄人時再陳述自己的真實意圖，要求受賄人給予職務上的回報。

（三）實體物質(zhì)型

該種犯罪手段在商業(yè)賄賂犯罪中最為常見的，主要是指行為人通過提供給受賄人某種財產(chǎn)性利益來換取受賄人的職權(quán)上的便利條件。在實務中，主要包括行為人滿足受賄人的某種消費需求，例如高檔消費、提供免費旅游、甚至還會為受賄人繳納嫖資；還包括行為人直接給予現(xiàn)金、銀行卡、固定資產(chǎn)等等。

（四）網(wǎng)絡轉(zhuǎn)移型

網(wǎng)絡轉(zhuǎn)移型是隨著電子信息技術(shù)、網(wǎng)絡支付的便捷以及普及性出現(xiàn)的一種新型犯罪手段。行為人利用第四方支付平臺、國外銀行賬戶、虛擬貨幣，甚至通過地下錢莊把大筆現(xiàn)金秘密轉(zhuǎn)移到受賄人不記名賬戶上，逃避銀行部門監(jiān)管，讓偵查機關也很難發(fā)現(xiàn)犯罪線索。

四、商業(yè)賄賂犯罪的偵查難點

（一）商業(yè)賄賂犯罪發(fā)現(xiàn)難

首先，由商業(yè)賄賂犯罪涉及的犯罪主體少，通常只有行為人和受賄人且彼此都會為了謀取共同利益而對犯罪事實進行隱瞞。其次商業(yè)賄賂涉及的犯罪主體具有特殊性，大多是受到過高等教育，一般都具有豐富的法律，經(jīng)濟，商貿(mào)等知識，反偵查能力強，會利用各種手段規(guī)避偵查機關的偵查。再次，該類犯罪案件線索大多數(shù)都是來源于行政部門的移送，偵查機關很難主動發(fā)現(xiàn)，并且由于行政和司法部門銜接的不完善，使得大部分案件在行政環(huán)節(jié)就被消化掉了，“以罰代刑”的現(xiàn)象時有發(fā)生。最后由于商業(yè)賄賂型犯罪的危害結(jié)果發(fā)生也具有相當?shù)碾[蔽性，其犯罪的危害也是潛在的，短時間不易發(fā)現(xiàn)，常常在犯罪行為發(fā)生很久以后才會暴露出來，這更是給偵查機關查處相關案件帶來巨大困難[5]。

（二）商業(yè)賄賂犯罪證據(jù)收集難

首先商業(yè)賄賂犯罪涉及領域廣且涉及領域較為專業(yè)，每個領域有其獨有的操作流程和行業(yè)規(guī)范，在偵查相關專業(yè)領域時，偵查人員對該領域的專業(yè)知識得缺乏使得證據(jù)的收集更為困難。其次商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟犯罪，既沒有明顯的被害人也不存在犯罪現(xiàn)場，“一對一”的犯罪模式是商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪的主要犯罪方式，直接證據(jù)缺乏，間接證據(jù)認定也存在很大難度。最后由于犯罪手段智能化程度高，再加上現(xiàn)今信息網(wǎng)絡發(fā)達，與案件相關的證據(jù)大多都是通過電子形式保存，容易銷毀且不易于偵查機關尋找，使得偵查機關即使查清了案件事實也難以找到相關證據(jù)加以佐證。

（三）偵查機關辦案阻力大

商業(yè)賄賂型犯罪涉及人員廣，牽一發(fā)而動全身，大多數(shù)涉及該種犯罪的人擁有豐富的社會資源，在某個領域或者部門具有較強的影響力，同時某些地區(qū)還存在行業(yè)保護主義、部門保護主義和地方保護主義，這更是對偵查機關的辦案造成了層層阻礙[6]。

（四）國家間的偵查合作不通暢

現(xiàn)今經(jīng)濟全球化趨勢明顯，跨國跨境公司也不斷增多，商業(yè)賄賂犯罪也隨之出現(xiàn)跨國跨境的特征。但由于各國法律規(guī)定和司法體系的不同，再加上現(xiàn)今疫情全球化的普遍傳播，使得偵查機關在處理涉及跨國跨境公司的商業(yè)賄賂型犯罪時，特別是在犯罪嫌疑人潛逃境外后，對犯罪嫌疑人的追捕、贓款追繳以及相關證據(jù)收集則是更為困難。

五、商業(yè)賄賂犯罪的偵查對策

（一）參考引用“污點證人”制度，嚴格落實證人保護制度

偵查機關在面對商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪時，要想從商業(yè)賄賂特有的“一對一”的犯罪模式選擇案件突破口偵辦案件，最主要的是尋求證人證言。對于這一點偵查機關可以參考英美法系關于“污點證人”的刑事政策，偵查機可以找到本案的參與人要求配合偵查機關工作，提供相關的案件事實和證言，偵查機關可以根據(jù)他的證言對偵破案件作用的大小，按照法律規(guī)定向檢察機關或法院建議從輕、減輕或者免除刑事處罰②。其次我國對于商業(yè)賄賂案件的偵查線索主要來源于群眾舉報，但是由于我國的舉報制度不夠完善，造成行內(nèi)人知情不報、行外人知情不敢報的尷尬局面，再加上商業(yè)賄賂型經(jīng)濟案件危害結(jié)果的長期潛伏性，等到偵查機關依靠自己力量發(fā)現(xiàn)相關犯罪行為時往往已經(jīng)對社會和國家造成了巨大損害，因此偵查機關在偵辦案件時要嚴格落實證人保護制度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)保護好舉報人的隱私、人身安全等等。

（二）多部門聯(lián)合作戰(zhàn)，積極開展偵查協(xié)作、集群戰(zhàn)役

偵查機關在查處商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪案件要注重各個部門之間的偵查協(xié)作，實現(xiàn)信息共享，對于跨市跨省的犯罪案件，要保持步調(diào)一致，廣泛開展集群戰(zhàn)役，形成打擊合力，對商業(yè)賄賂型的經(jīng)濟犯罪案件要保持高壓態(tài)勢，形成對該種犯罪的有力威懾。

（三）提升數(shù)據(jù)化實戰(zhàn)水平

現(xiàn)今隨著網(wǎng)絡信息技術(shù)的不斷進步，大數(shù)據(jù)與經(jīng)濟犯罪治理也日益成為偵查機關的熱門話題。因此在面對商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪時偵查機關要利用好現(xiàn)今的大數(shù)據(jù)查控平臺，做好違法犯罪資金穿透工作，對行為人及其單位不正常的資金流動和經(jīng)濟往來進行主動查控觀測，仔細研判彼此之間是否存在利益輸送和不正當?shù)慕灰钻P系。當偵查機關一旦發(fā)現(xiàn)存在犯罪事實要主動出擊，迅速對犯罪嫌疑人采取強制措施、收集相關證據(jù)、查封扣押凍結(jié)涉案財產(chǎn)，使得該類犯罪行為對法益侵害降到最低。

（四）廣泛開展國際司法合作

隨著經(jīng)濟全球化進一步發(fā)展，跨國跨境的貿(mào)易活動也隨之增多。與此同時，日益增多的涉外型商業(yè)賄賂犯罪也給偵查部門帶來了新的難題，國外司法體制的不同，雙重犯罪原則的限制更是給偵查機關收集證據(jù)，抓捕在逃犯罪嫌疑人以及追繳贓款贓物帶來了重重困難。為此偵查機關要想解決這一難題就必須積極開展國際司法合作，簽訂引渡條約。尤其是在犯罪嫌疑人潛逃境外后，偵查機關在引用相關國際條約的同時，也要援引國外的法律法規(guī)通過“異地追訴”方式使遣返境外在逃人員，追繳贓款贓物的目的得以實現(xiàn)。

（五）注重切斷行賄人和受賄人的聯(lián)系，做好分化瓦解工作

商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪往往是一個對向型犯罪行為，亦即，行賄罪和受賄罪具有伴生性。并且在該類犯罪案件中行賄人和受賄人極易訂立攻守同盟，互相串供和毀滅證據(jù)，因此偵查機關在查處相關案件時，要注意切斷二者之間的聯(lián)系，加大心理攻勢，瓦解犯罪嫌疑人的心理防線，達到查證事實的目的[7]。

（六）清查賬目，密切關注資金往來情況

偵查機關面對商業(yè)賄賂型經(jīng)濟犯罪取證難的困境下，應當利用好現(xiàn)階段的大數(shù)據(jù)資金查控平臺，對犯罪嫌疑人的資金往來和資金流向進行梳理和分析，必要的時候可以采取特殊偵查手段對可以資金進行凍結(jié)，防止犯罪嫌疑人攜款潛逃。另外，在偵查過程中，偵查機關也可以聘請相關領域的專業(yè)人才，對企業(yè)相關單位的會計賬目進行梳理查證，查找相關犯罪證據(jù)，為犯罪嫌疑人的定罪量刑提供依據(jù)。

在司法實踐中，商業(yè)賄賂犯罪一直是偵查部門偵辦經(jīng)濟案件的難題，它要求偵查部門在面臨各種壓力的情況下，自覺接受監(jiān)督，轉(zhuǎn)變辦案思路，充分運用現(xiàn)有的科技手段和大數(shù)據(jù)查控平臺，主動發(fā)現(xiàn)案件線索，準確分析案情，找準偵查方向，密切聯(lián)系其他部門，積極開展偵查協(xié)作，從此案到彼案，嚴厲打擊串案窩案大案，遣返境外在逃人員，在全社會要形成打擊商業(yè)賄賂犯罪的有力威懾，為中國社會主義社會的經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。本文借鑒國內(nèi)打擊商業(yè)賄賂犯罪的相關理論，分析當下商業(yè)賄賂犯罪現(xiàn)狀和類型，探討偵查機關偵查該類犯罪案件的難點和特點，提出有利于偵查機關偵查該類犯罪的偵查對策，以此為偵查機關的偵查工作提供參考意見。

注釋：

①參見中國裁判網(wǎng)2022 年2 月9 日《游金山非國家工作人員受賄罪一審刑事判決書》。

②我國刑法第八十六條第一款規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”