周澎 郝鐵川

【摘 要】網(wǎng)絡平臺因算法技術(shù)導致著作權(quán)侵權(quán)行為復雜化，因此法律要求網(wǎng)絡平臺履行一定的注意義務。在立法與司法層面要求網(wǎng)絡平臺負有注意義務時，立法者不僅需要考慮其義務履行的高度，還要考量算法技術(shù)應用促進文化傳播的必要性。因此，立法既要明確網(wǎng)絡平臺具體注意義務的法律內(nèi)容，又要完善注意義務的免責體系。

【關(guān)? 鍵? 詞】算法;網(wǎng)絡平臺;注意義務;著作權(quán);免責

【作者單位】周澎，杭州師范大學沈鈞儒法學院;郝鐵川，杭州師范大學沈鈞儒法學院。

【基金項目】國家社科基金青年項目“網(wǎng)絡平臺信息內(nèi)容審查處置權(quán)的私法規(guī)制路徑研究”（20CFX043）;浙江

省競爭性一流學科——法學（4025C52219020）。

【中圖分類號】D923.41 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2022.01.016

一、算法時代網(wǎng)絡平臺注意義務的必要性與反思

1.“技術(shù)中立”在算法時代的不適性

“技術(shù)中立”由美國專利制度中的“普通商品原則”演化而來，其在著作權(quán)領(lǐng)域的首次確立，源自1984年美國聯(lián)邦最高法院在“環(huán)球影視訴索尼案”中的適用，因此又被稱為“索尼原則”。著作權(quán)制度下“技術(shù)中立”表明，為了實現(xiàn)作品的傳播，只要用于傳播的技術(shù)未對該作品構(gòu)成實質(zhì)性的侵權(quán)，即使該技術(shù)的服務商知道其提供的技術(shù)存在侵權(quán)用途，也不能推定技術(shù)服務商故意幫助他人實施侵權(quán)，且技術(shù)服務商不必因用戶實施或可能實施的侵權(quán)行為承擔責任[1]?！凹夹g(shù)中立”使不同的技術(shù)在著作權(quán)制度下具有一致性和可預見性，立法者無須為印刷技術(shù)、模擬復制技術(shù)、數(shù)字復制技術(shù)、網(wǎng)絡傳播技術(shù)或數(shù)據(jù)庫等制定特別的法律[2]。就像“環(huán)球影視訴索尼案”中的法官認為，Betamax裝置僅僅是公眾為了自由觀看電視節(jié)目而進行獲取活動的渠道，這種有利于公共利益的裝置符合著作權(quán)制度的價值[3]。

作為技術(shù)之子的著作權(quán)制度秉持“技術(shù)中立”的態(tài)度，不僅擴大了著作權(quán)權(quán)項，還促進了作品傳播。而在作品傳播需求和著作權(quán)權(quán)項擴展之間，技術(shù)服務商和著作權(quán)人的沖突也因此加深，例如用戶從網(wǎng)上獲取音樂、文件時用云盤存儲取代硬盤存儲，新一輪技術(shù)帶來的著作權(quán)問題也逐漸凸顯，“技術(shù)中立”出現(xiàn)不適應性。而美國也逐漸認識到這一問題，在“Napster案”和“Grokster案”中，法院認為如果技術(shù)服務商與用戶之間存在監(jiān)管關(guān)系，但技術(shù)服務商為了獲利而放任這種侵權(quán)行為的發(fā)生，就會構(gòu)成間接侵權(quán)。概言之，即便是“技術(shù)中立”的起源國家，在技術(shù)發(fā)展和著作權(quán)保護沖突產(chǎn)生時，法院也不贊同技術(shù)發(fā)展成為實施侵權(quán)行為的“避風港”。當“技術(shù)中立”在網(wǎng)絡時代已經(jīng)被審慎對待，要求網(wǎng)絡平臺具有更多的義務去保護著作權(quán)人的利益時，算法時代下的網(wǎng)絡平臺更無法以“技術(shù)中立”作為著作權(quán)侵權(quán)免責的“強詞”。

2.算法時代網(wǎng)絡平臺履行注意義務的深層價值

算法時代，重新審視網(wǎng)絡平臺的注意義務，并且完善注意義務，具有時代性、技術(shù)性價值。

首先，網(wǎng)絡平臺主動履行注意義務能夠合理有效地分擔著作權(quán)侵權(quán)治理成本，推動著作權(quán)人與網(wǎng)絡平臺合作。在我國立法規(guī)定“通知刪除”的規(guī)則之下，權(quán)利人“完整而有效”的侵權(quán)通知是網(wǎng)絡平臺承擔注意義務的前提。這就要求權(quán)利人主動消耗大量的時間與人力資源，對眾多海量侵權(quán)行為進行篩選與監(jiān)控，并在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時立即向網(wǎng)絡平臺發(fā)送通知，提供充足的證據(jù)材料，以確保能夠準確處理侵權(quán)內(nèi)容。而網(wǎng)絡平臺基于“通知刪除”規(guī)則可以駛?cè)朊庥诔袚熑蔚摹氨茱L港”，用戶因其匿名性質(zhì)而難以追責，故無論是侵權(quán)損失還是搜尋成本，權(quán)利人只能自行承擔。實際情況是，算法時代下網(wǎng)絡平臺完全不知情的情況不可能存在，且用戶平時繳納的使用費已經(jīng)包含網(wǎng)絡平臺的監(jiān)管成本。目前已經(jīng)有部分網(wǎng)絡平臺主動承擔起部分權(quán)利人維權(quán)的費用，如百度公司設(shè)立了反盜版系統(tǒng)并建立作品版權(quán)庫，騰訊公司自主研發(fā)了“視頻基因比對技術(shù)”對用戶上傳的視頻進行過濾，YouTube視頻平臺建立正版數(shù)據(jù)庫并輔以人工審核進行版權(quán)審查等，這些均為網(wǎng)絡平臺主動履行注意義務的體現(xiàn)[4]。

其次，網(wǎng)絡平臺主動履行注意義務有助于提升網(wǎng)絡侵權(quán)治理效率，從源頭上減少侵權(quán)行為的發(fā)生。我國網(wǎng)絡平臺注意義務確立于網(wǎng)絡信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期，當時交互式傳播模式尚未成為主流，權(quán)利人一旦發(fā)現(xiàn)用戶侵權(quán)行為，就能在一定程度上減少侵權(quán)損害的發(fā)生[5]。而在算法時代，算法的個性化推薦不僅能在速度和范圍上無限度擴張，而且存在及時性特征，侵權(quán)行為的快速擴散使著作權(quán)人無法挽回損失的利益，且某些投機用戶在采取技術(shù)措施后很可能對侵權(quán)行為進行二次傳播。相比之下，借助算法技術(shù)進行注意義務的流程化構(gòu)建，不僅能夠有效節(jié)約侵權(quán)治理的成本，還具有很強的及時性，能夠取得更好的實際效果。

最后，完善注意義務有助于提升司法公信力和法律預見性，緩解司法裁決壓力[6]。近年來，法院對網(wǎng)絡平臺的義務尤其重視，在北大法寶行政立法智能輔助平臺以“侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛”為案由加上“義務”進行檢索，共檢索到案例約40000件。案件的頻發(fā)導致了司法裁判的不確定性，極少數(shù)法院態(tài)度較為保守，仍嚴格以“通知刪除”作為認定網(wǎng)絡平臺責任的標準;而部分法院在審理案件時，較為敏感地意識到技術(shù)的發(fā)展與角色的轉(zhuǎn)型，因此網(wǎng)絡平臺需要承擔更多注意義務。雖然法院已在指導性案例中對注意義務進行調(diào)整和補充，給予裁量標準的幫助，但完善的法律體系能為司法裁判提供更為清晰準確的裁量標準，從而緩解司法裁決壓力，統(tǒng)一裁判尺度，保障司法公信力。而法律的完善也能起到事前預防作用，使網(wǎng)絡平臺能夠基于可預見的侵權(quán)結(jié)果而主動履行注意義務。

3.算法時代網(wǎng)絡平臺履行注意義務的反思

雖然算法時代網(wǎng)絡平臺履行注意義務已經(jīng)成為立法、司法甚至實踐中的一種趨勢，但若一味要求網(wǎng)絡平臺履行注意義務，不僅會使網(wǎng)絡平臺擔負不合理的義務，還會影響算法以及未來技術(shù)在網(wǎng)絡平臺中的應用。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體的商業(yè)運作，大多建立在用戶黏性和用戶規(guī)模的基礎(chǔ)上，這一特色在算法時代完全由算法以客觀標準不斷進行選擇，最終形成人工替代式推送[7]。這在一定程度上承認了網(wǎng)絡平臺基于利益的推送性質(zhì)。但即便如此，網(wǎng)絡平臺注意義務應當因其技術(shù)而具備諒解性。若網(wǎng)絡平臺注意義務的認定體系不夠完善，最終會導致司法實踐中法院傾向于增加網(wǎng)絡平臺的注意義務，產(chǎn)生技術(shù)與文化傳播脫鉤的后果，違背著作權(quán)人最終所要達到的文化繁榮目標。故在注意義務的認定之上，探討注意義務的具體例外情況也是必要的。

二、算法時代網(wǎng)絡平臺注意義務的著作權(quán)困境

1.著作權(quán)法之上位法規(guī)制和例外條款的缺失

現(xiàn)階段，網(wǎng)絡平臺注意義務的法律體系從上位法到下位法排序，規(guī)制于《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》。而在2020年《民法典》正式通過之際，第1194條指出“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。但從現(xiàn)行法律淵源來看，作為特別法的著作權(quán)法并沒有提及網(wǎng)絡平臺的侵權(quán)行為。不同的是，在我國《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）中，網(wǎng)絡平臺的注意義務呈現(xiàn)體系化趨勢，包括一般、較高和被動注意義務。從上位法優(yōu)于下位法、特殊法優(yōu)于一般法的法律效力來看，《規(guī)定》雖較為完善，但注意義務仍缺失著作權(quán)法的法律定位。此外，我國法律目前雖然規(guī)定了相應的注意義務，卻缺乏對注意義務的例外設(shè)置。

2.“知道”標準不周延過錯認定的主觀要件

“知道”標準在我國著作權(quán)制度體系下包括“明知”或“應知”?！懊髦本哂忻黠@主觀故意，但“應知”則是根據(jù)證據(jù)事實認定被告具有高度的蓋然性知道侵權(quán)行為存在[8]。而在上位法的《民法典》第七編之侵權(quán)責任編第1197條中，則是以“知道或者應當知道”為主觀過錯認定要件。在我國民法體系下，侵權(quán)責任是對事實行為產(chǎn)生的后果進行的責任承擔，因此侵權(quán)行為不因主觀要件而不存在，只是在責任承擔時分為過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任。就此而言，過錯責任又稱為“過失責任”，既包括主觀故意，又包括應當預見而沒有預見或者預見之后未采取合理措施的過失。因此，立法針對“知道”標準的過錯認定實則是做了限縮。但在司法實踐中，法院以過錯責任為認定標準。因2021年1月1日《民法典》正式生效，在法律溯及力之下，筆者以“明知”或“應知”以及“知道”作為過錯認定的主觀要件，并進行司法判例分析可知：“明知”和“應知”的考量因素在一定程度上不僅存在交叉，還不能完全周延過錯責任的主觀要件。雖然法院判定網(wǎng)絡平臺應當承擔連帶責任，但其最終落腳點仍在幫助侵權(quán)的非直接侵權(quán)責任分配。而對主觀要件的過失外延無法找尋事實和法律依據(jù)。因此，主觀要件對過失要件的缺失與“知道”標準的不周延，關(guān)乎網(wǎng)絡平臺直接侵權(quán)認定。

3.缺乏對網(wǎng)絡平臺注意義務的免責體系認定

現(xiàn)有的網(wǎng)絡平臺承擔注意義務的規(guī)定，實則是對英美國家間接侵權(quán)規(guī)則的不當引入。這種注意義務的規(guī)則引入，只關(guān)注網(wǎng)絡平臺注意義務的履行和責任的承擔，并未全面考慮網(wǎng)絡平臺在采取相應措施后的免責情形。雖然在《規(guī)定》中，第4條為“網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡服務，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為”。但在具體司法實踐中，我國通常將網(wǎng)絡平臺的注意義務提高至相應的高度，很少適用該免責條款。

因此，審慎對待網(wǎng)絡平臺注意義務整體體系，才是對我國現(xiàn)有網(wǎng)絡平臺注意義務規(guī)則最好的補充。

三、算法時代我國網(wǎng)絡平臺注意義務之著作權(quán)體系化完善

算法時代，完善我國網(wǎng)絡平臺的著作權(quán)注意義務，不僅要在著作權(quán)法中確立立法基礎(chǔ)，還要承認網(wǎng)絡平臺客觀共同侵權(quán)結(jié)果，完善其注意義務的免責標準。此外，算法平臺的共治也可成為中堅力量，即對算法技術(shù)的注意義務設(shè)定最低行業(yè)標準，在適當情況下可作為行業(yè)組織規(guī)范的“軟法”體現(xiàn)在司法裁量中。

1.在著作權(quán)法中明確網(wǎng)絡平臺注意義務

侵權(quán)連帶責任應當嚴格遵循法定主義，其基本類型等都應當取決于法律明確規(guī)定。雖然網(wǎng)絡平臺在著作權(quán)制度下仍可以適用《民法典》侵權(quán)責任編的特殊規(guī)定，但《民法典》強調(diào)的“法律另行規(guī)定”這一開放式條款，可解讀出著作權(quán)法需要制定網(wǎng)絡平臺注意義務的意義。筆者建議，可在著作權(quán)法第52條增加相應的條款，以明確網(wǎng)絡平臺的注意義務。

2.以客觀共同侵權(quán)結(jié)果的注意義務認定替代主觀要件

顯然，“明知”與“應知”的主觀要件很難形成統(tǒng)一的劃分標準，因此司法可通過客觀共同侵權(quán)結(jié)果來對其進行認定。如果每位加害人實施的侵權(quán)均足以導致同一損害的，可構(gòu)成聚合因果關(guān)系，則產(chǎn)生的不是按份責任而是連帶責任，以避免出現(xiàn)不合道德的現(xiàn)象[9]。聚合因果關(guān)系實則已體現(xiàn)在我國《規(guī)定》的“分工合作等方式共同提供作品”的侵權(quán)類型，但排除了“技術(shù)等網(wǎng)絡服務”的事實行為。在“百度文庫與上海玄霆娛樂”案中，法院也因這一排除要件，認定作為網(wǎng)絡平臺的百度文庫不構(gòu)成與用戶分工提供作品的行為。也有法院認定網(wǎng)絡平臺與技術(shù)生產(chǎn)者構(gòu)成共同侵權(quán)，即兩者在共同意思聯(lián)絡的基礎(chǔ)上，通過不同分工，共同侵犯了阿里公司對涉案錄音制品享有的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，網(wǎng)絡平臺與技術(shù)生產(chǎn)者應當共同承擔相應的侵權(quán)責任。

在認定共同侵權(quán)的時候應具體解讀為主觀共同還是客觀共同，并在《民法典》第1194條的法教義學上明確。算法時代，注意義務的發(fā)展趨勢表明，承認客觀共同侵權(quán)結(jié)果的注意義務認定是必要的。網(wǎng)絡平臺基于個性化的算法推介吸引用戶，為其提供公共空間，在交往活動中向潛在的用戶開放，并從用戶拓展至廣泛公眾[10]。這種輻射式傳播看似是用戶直接實施了侵權(quán)行為，實則是網(wǎng)絡平臺通過網(wǎng)絡這一公共空間，以佩戴面具的方式為用戶提供了逃避侵權(quán)責任承擔的方式。網(wǎng)絡平臺企圖以算法技術(shù)作為其客觀侵權(quán)的“面紗”，若揭開算法個性化推薦的“面紗”，網(wǎng)絡平臺的客觀侵權(quán)結(jié)果就此暴露。此外，客觀共同能夠基于最終損害后果進行認定，而認定前提在于網(wǎng)絡平臺的客觀行為造成了最終損害后果的發(fā)生。

3.完善網(wǎng)絡平臺注意義務的免責體系

如果對網(wǎng)絡平臺注意義務采取客觀共同侵權(quán)結(jié)果的認定標準，則司法需要避免給網(wǎng)絡平臺添加不合理的注意義務，以免影響網(wǎng)絡平臺對技術(shù)的應用。因此，立法者需要完善網(wǎng)絡平臺注意義務的免責體系。算法時代的網(wǎng)絡平臺注意義務，應當依據(jù)具體情況劃分為主動和被動兩種類型。主動注意義務是指算法平臺在進行算法推介的同時設(shè)置算法過濾，以及通過算法過濾在特定的時間節(jié)點附帶人工日常審查。被動注意義務是指網(wǎng)絡平臺應履行我國《民法典》規(guī)定的相關(guān)義務，即一旦網(wǎng)絡平臺接到侵權(quán)通知，則應該及時采取必要措施。此外，該類型的被動注意義務包含網(wǎng)絡平臺后續(xù)的主動注意義務，即一旦網(wǎng)絡平臺接到侵權(quán)通知，要在侵權(quán)行為發(fā)生的后續(xù)時間段內(nèi)，通過技術(shù)屏蔽等措施避免侵權(quán)行為造成不良影響。因此，在認定網(wǎng)絡平臺是否構(gòu)成共同侵權(quán)時，網(wǎng)絡平臺可以通過舉證來證明其注意義務的履行。這樣在具體免責類型下，只要網(wǎng)絡平臺能夠提供證據(jù)，便可獲得諒解。如此，既不會超越主觀過錯標準，又能避免因客觀共同侵權(quán)結(jié)果而導致的過多注意義務的現(xiàn)象發(fā)生。

算法時代，網(wǎng)絡平臺通過算法提升用戶黏性，優(yōu)化用戶體驗，吸引潛在用戶?；诰W(wǎng)絡平臺注意義務的完善是大勢所趨，但不能過多設(shè)定其義務，阻礙算法等新技術(shù)在文化傳播中的應用。故在完善著作權(quán)制度立法基礎(chǔ)、以客觀共同結(jié)果認定其是否侵權(quán)的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡平臺在算法個性化推薦過程中具體采取必要措施使其履行注意義務，設(shè)置免責條款，也不失為良策。

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