●周海源

行政行為理論是行政法總論的理論支點(diǎn)，該理論將行政機(jī)關(guān)開展的活動(dòng)抽象化為“行政行為”概念，將之類型化，進(jìn)入“行政行為”范圍內(nèi)的行政活動(dòng)需要接受行政法所設(shè)定的各種要件和程序的控制，服從制定法的約束，從而實(shí)現(xiàn)無法律即無行政和依法律行政的目的。當(dāng)然，在新公共行政背景下產(chǎn)生的政府規(guī)制、公私合作等現(xiàn)象中，行政主體實(shí)施的諸多行為不具備傳統(tǒng)行政行為的全部構(gòu)成要件，行政行為理論也無法回應(yīng)復(fù)雜社會(huì)環(huán)境下行政活動(dòng)過程的合法性控制問題，這使其行政法總論理論支點(diǎn)地位備受質(zhì)疑。為應(yīng)對(duì)行政法治建設(shè)需要，有效規(guī)范各種類型的行政活動(dòng)，行政法學(xué)有必要擴(kuò)大行政行為所能夠覆蓋的行政活動(dòng)范圍，延伸行政行為的時(shí)間跨度，強(qiáng)化其合法性評(píng)價(jià)方法的評(píng)價(jià)密度，形成一套既契合中國行政法實(shí)踐又具有高度邏輯嚴(yán)密性的理論體系。

一、行政行為理論的地位

行政行為理論源于奧托·邁耶的行政行為形式論，其將復(fù)雜多樣的行政活動(dòng)進(jìn)行歸納并類型化而形成行政處罰、行政許可等諸多行為形式，建構(gòu)“行政行為”這一概念，用以指代行政機(jī)關(guān)依其權(quán)力實(shí)施的社會(huì)管理活動(dòng)?！?〕參見［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第97頁。至此，“行政行為”這一概念成為行政法總論理論大廈的支點(diǎn)。

（一）行政法體系化的“中軸”地位

就行政法的整體構(gòu)造而言，行政行為理論以行政行為法為中心展開其理論體系的建構(gòu)：從“行政行為”概念向前延伸，提煉“行政主體”概念，進(jìn)而將行政主體理論納入其研究范圍，研究行政機(jī)關(guān)之構(gòu)造、職權(quán)、相互間關(guān)系、組成人員等問題。“行為”與“程序”具有邏輯聯(lián)系，公權(quán)力行為需要依法律規(guī)定的程序開展。據(jù)此，行政行為理論將行政程序納入其理論體系，研究行政權(quán)展開的步驟和流程，更把公民參與作為開放政府和透明行政的核心要素?！靶袨椤钡倪壿嫼蠊恰柏?zé)任”，“行為”作用于社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的邏輯結(jié)果當(dāng)然由行為人負(fù)擔(dān)。據(jù)此，行政法總論體系把行政責(zé)任法納入其研究范圍；基于責(zé)任實(shí)現(xiàn)的需要，追究責(zé)任的程序即行政復(fù)議程序和行政訴訟程序自然也須進(jìn)入行政法總論之研究范圍。概言之，行政法總論在提煉行政行為概念的基礎(chǔ)上，通過行政行為概念與行政主體、行政程序、行政責(zé)任等概念之邏輯關(guān)系而將行政主體、行政程序和行政責(zé)任等納入其研究范圍，形成以行政行為理論為核心，由行政主體理論、行政程序理論、行政責(zé)任理論構(gòu)成的行政法總論體系，并形成由行政主體法、行政行為法、行政救濟(jì)法構(gòu)成的法規(guī)范體系，最終完成行政法之體系化的任務(wù)?！爸袊姓▽W(xué)上的任何一個(gè)概念都可以從行政行為上找到起點(diǎn)和歸宿。”〔2〕胡建淼、胡茂杰：《行政行為兩分法的困境和出路——“一般行政處分”概念的引入和重構(gòu)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2020年第6期，第94頁。

（二）行政法治的“支點(diǎn)”地位

依法行政原則作為一項(xiàng)法律原則，其只有轉(zhuǎn)化為具體的制度安排，才有可能真正發(fā)揮行政權(quán)控制的作用，行政行為理論在其中充當(dāng)行政權(quán)控制的“總閘”。其一，行政行為形式理論要求行政權(quán)以行政行為形式為表現(xiàn)形態(tài)，行政機(jī)關(guān)欲使其權(quán)力影響相對(duì)人，權(quán)力的行使必借助“行政行為”這一活動(dòng)形式?！?〕參見李洪雷：《行政法釋義學(xué)需要關(guān)注的基本問題》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2019年5月8日，第5版。行政行為是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的隔離裝置，行政機(jī)關(guān)在相對(duì)人面前不再具有高高在上的地位，不能將帶有強(qiáng)制性的行政權(quán)力直接加諸相對(duì)人身上，而只能通過“行政行為”這一渠道作用于相對(duì)人，減少了行政權(quán)力運(yùn)用的恣意性，將行政權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的負(fù)面影響降到法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)。其二，行政行為類型理論將實(shí)踐中大量、反復(fù)出現(xiàn)且具有相同形式特征的行政行為歸納為行政行為類型，不同行為類型共同構(gòu)成了行政行為的類型體系，〔4〕參見葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2019年版，第79-81頁。進(jìn)而要求行政機(jī)關(guān)必須選擇一種已經(jīng)被法律所固化的行政行為類型開展行政管理活動(dòng)。行政行為的具體類型有行政處罰、行政許可、行政征收等，行政機(jī)關(guān)在面對(duì)特定行政任務(wù)時(shí)，需要考察行政目的和可能受到影響的公民權(quán)利，進(jìn)而選擇對(duì)相對(duì)人影響最小的行為形式實(shí)現(xiàn)其目的。其三，行政行為合法性要件理論歸納了合法行政行為所要具備的要件，一般包括權(quán)限、內(nèi)容、程序和形式等，〔5〕同上注，第108-109頁。這些一般性的合法性要件與立足許可、強(qiáng)制、處罰等具體行為之特殊性而提煉的特殊合法性要件結(jié)合，體現(xiàn)于法律規(guī)范當(dāng)中，成為行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為須滿足的基本要求。總之，行政行為理論設(shè)計(jì)了行政權(quán)控制的三個(gè)環(huán)節(jié)：行政行為形式、類型和合法性要件，行政法通過此三方面內(nèi)容的建構(gòu)實(shí)現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)的控制。“法律對(duì)行政的控制”演化為“通過行政行為的行政權(quán)控制”。

（三）司法審查的“標(biāo)的”地位

借助行政行為理論，行政法總論通過“行政行為合法性審查”的制度設(shè)定確保法官接受制定法拘束。

1.行政行為概念是法官依托制定法展開合法性審查的通道。《行政訴訟法》第6條在設(shè)定司法審查之合法性限度的同時(shí)也表明行政訴訟審查對(duì)象為行政行為。此條規(guī)定實(shí)際上內(nèi)含行政行為理論對(duì)法官接受制定法拘束之要求?！靶姓袨椤笔沁B接行政實(shí)體法、行政程序法與行政訴訟法的橋梁，行政行為的本質(zhì)在于對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)造成實(shí)質(zhì)影響，只有成熟的行政行為方可受到司法質(zhì)疑。〔6〕See Maria Orlov & Stefan Belecciu, The Control of the Legality of Administrative Acts, Regulated under Law of the Republic of Moldova, 19 Annales Universitatis Apulensis Series Jurisprudentia 9 （2016）, p. 9-18.《行政訴訟法》將行政訴訟的審查對(duì)象限定為行政行為，而行政實(shí)體法與行政程序法主要通過對(duì)行政行為的控制而實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的控制。此時(shí)，法官以行政行為為審查對(duì)象，當(dāng)然需要依托實(shí)體法與程序法的規(guī)定對(duì)行政行為之合法性展開評(píng)判，行政行為據(jù)此成為連接法官與制定法的橋梁。

2.行政行為的合法性要件技術(shù)確保法官在制定法的范圍內(nèi)進(jìn)行裁判。行政行為合法性要件理論明確了行政行為具備合法性的基本要求，《行政訴訟法》第6條規(guī)定法院對(duì)行政行為的“合法性”進(jìn)行審查，法官就需要以主體要件、職權(quán)要件、程序要件等合法性要件為切口展開對(duì)行政行為合法性的審查?！缎姓V訟法》第70條進(jìn)一步規(guī)定，適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)的行政行為須判決撤銷或部分撤銷。這個(gè)條款實(shí)際上也是引導(dǎo)法官從行政行為的內(nèi)容、程序、職權(quán)等形式要件對(duì)行政行為進(jìn)行審查。法官主要從行政行為之形式要件的角度判斷被訴行政行為的合法性，合法性要件之外的其他事實(shí)被剔除于法官的考量范圍外，避免了法官依道德、情理或習(xí)慣評(píng)判行政活動(dòng)，確保法官對(duì)制定法的忠誠。

二、行政行為理論不能完全適應(yīng)我國行政法治發(fā)展的實(shí)際

行政行為理論被當(dāng)作傳統(tǒng)行政法總論的支點(diǎn)，但其在向我國移植的過程中，部分理論內(nèi)涵和功能流失，固有的教義學(xué)品格也使之在解釋與應(yīng)對(duì)復(fù)雜多樣的中國行政法現(xiàn)象時(shí)捉襟見肘，行政行為理論的先天不足與后天畸形使其繼續(xù)充當(dāng)行政法總論理論支點(diǎn)面臨一系列挑戰(zhàn)。

（一）簡(jiǎn)單化：只見樹木，不見森林

行政行為從來不僅僅是一個(gè)行政法上的概念，其以行政行為概念為核心，通過對(duì)行政行為及其相關(guān)聯(lián)概念的聯(lián)系而建構(gòu)整個(gè)學(xué)科體系。行政行為理論的體系化功能體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一是對(duì)接基本權(quán)利保障和法治國價(jià)值，〔7〕參見［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第56-58頁。促成行政法規(guī)范之整體體系的形成；其二是促成行政行為法、行政主體法等內(nèi)部體系及其相互關(guān)系的優(yōu)化。近年來，在概念移植的基礎(chǔ)上，我國依托行政行為理論展開了行政法制度的建構(gòu)。1989年制定的《行政訴訟法》正式使用了“具體行政行為”概念，將之作為界定受案范圍的依據(jù)，由此確立了行政行為概念在我國行政法治建設(shè)中的基礎(chǔ)性地位。此后，“行政行為”發(fā)生了從“概念”到“制度”的變遷，我國立法機(jī)關(guān)有意無意地借用了行政行為類型化技術(shù)，依行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為類型，逐步形成由《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》構(gòu)成的富有中國特色的行政行為法體系。〔8〕參見應(yīng)松年：《中國行政法發(fā)展的創(chuàng)新之路》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期，第56-58頁。當(dāng)然，行政行為理論的體系化功能尚未得到充分發(fā)揮。

1.行政行為法體系不夠完備。當(dāng)前我國形成了由《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》構(gòu)成的行政行為法體系，這三部行政行為法在規(guī)范復(fù)雜多樣的行政活動(dòng)形式方面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。具體而言，在行政權(quán)力清單制度改革過程中，各地借助行政行為理論，歸納了行政處罰、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政檢查、行政備案、行政征用、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同等行為類型，〔9〕參見周海源：《行政權(quán)力清單制度深化改革的方法論指引》，載《政治與法律》2019年第6期，第28頁。上述大部分的行為類型尚無專門的行為法予以規(guī)范，包括行政檢查、行政征收、行政征用、行政備案等對(duì)相對(duì)人權(quán)利影響較大且在行政實(shí)踐中應(yīng)用頻繁的行政活動(dòng)形式也是如此。這種情況下，行政檢查、行政征收等只能通過《產(chǎn)品質(zhì)量法》《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等部門法規(guī)范加以調(diào)整，缺乏專門的行為法對(duì)其設(shè)定、管轄、啟動(dòng)條件、程序、效果等進(jìn)行全面規(guī)范。上述情況的發(fā)生，既在于行政行為理論的體系化功能未發(fā)揮應(yīng)有作用，也在于傳統(tǒng)意義上的行政行為未能覆蓋行政合同、行政指導(dǎo)、行政備案等新活動(dòng)形式而使行政行為理論的體系功能被進(jìn)一步削弱。

2.行政行為法與部門行政法的關(guān)系割裂。行政行為法作為行政法總則的組成部分，其對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管、科技、環(huán)境、衛(wèi)生、公安等部門行政法的制定和實(shí)施起到提綱挈領(lǐng)的作用。然而，由于行政行為理論的體系化功能被忽略，行政法總則尤其是其中的行政行為法與部門行政法未被當(dāng)作一個(gè)整體，各部門法領(lǐng)域中的行政行為逃脫行政行為法約束的情況時(shí)有發(fā)生，其中尤以行政處罰法為甚，表現(xiàn)為實(shí)踐中部分行政處罰的設(shè)定和實(shí)施罔顧《行政處罰法》的過罰相當(dāng)原則、處罰與教育相結(jié)合原則、處罰種類、危害性評(píng)價(jià)、量罰等原則和制度的情況時(shí)有發(fā)生?！?0〕參見章志遠(yuǎn)：《作為行政處罰總則的〈行政處罰法〉》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期，第21-22頁。

3. 《行政法總則》體系的確立進(jìn)度緩慢?！缎姓倓t》的制定是行政法體系得到系統(tǒng)優(yōu)化的重要標(biāo)志。法典化工作的推進(jìn)既受制于社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，也受學(xué)術(shù)研究的發(fā)達(dá)程度的影響。尤其是就《行政法總則》制定而言，只有明確《行政法總則》的支點(diǎn)，進(jìn)而圍繞這一支點(diǎn)劃定《行政法總則》的基本概念和范疇，法典的體系才可能是完備的，能夠全面覆蓋重要的行政法現(xiàn)象。行政行為理論能夠?yàn)椤缎姓倓t》的體系建構(gòu)提供充分的理論指引，當(dāng)前我國也已基本形成以行政行為制度為中心的行政法制度體系。然而，由于行政行為理論的體系化功能被忽略，以行政行為理論為支點(diǎn)的《行政法總則》體系構(gòu)造遠(yuǎn)未形成共識(shí)，〔11〕在2018年11月8日中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)主辦、中國政法大學(xué)法治政府研究院承辦的“行政法總則立法研討會(huì)”上，應(yīng)松年認(rèn)為行政法總則應(yīng)當(dāng)采取圍繞保護(hù)公民權(quán)益和規(guī)范公權(quán)力兩條主線并行的“雙線模式”；楊偉東提出行政法總則可以圍繞基本原則、行政主體、行政程序、監(jiān)督與責(zé)任、行政救濟(jì)進(jìn)行安排設(shè)計(jì)；胡衛(wèi)列認(rèn)為從行政法律關(guān)系理論角度來構(gòu)建行政法總則更加全面；程琥認(rèn)為行政法總則的主線應(yīng)是控權(quán)；鄒榮堅(jiān)持行政行為理論作為行政法總則的支點(diǎn)。學(xué)者設(shè)計(jì)的不同法典模式下行政行為的地位并不一致，這不利于《行政法總則》立法工作的迅速推進(jìn)。

（二）封閉性：邏輯較嚴(yán)密，卻不能包容新現(xiàn)實(shí)

傳統(tǒng)行政法學(xué)在將法教義學(xué)這一司法哲學(xué)理論及其技術(shù)引進(jìn)行政法領(lǐng)域時(shí)，根本沒有考慮到司法與行政的顯著區(qū)別。當(dāng)然，在行政行為理論產(chǎn)生的秩序行政時(shí)代，司法與行政的區(qū)別可能并不是那么大，以致影響到法教義學(xué)及其方法在行政法中的應(yīng)用。而晚近以來，公共行政領(lǐng)域產(chǎn)生了政府規(guī)制、合作治理、私主體行政、事中事后監(jiān)管等新行政法現(xiàn)象，行政活動(dòng)具有動(dòng)態(tài)性特征，政府為實(shí)現(xiàn)特定行政目的而采取的一系列決策與活動(dòng)的集合難以進(jìn)入“行政行為”的規(guī)范范圍，行政行為理論面臨不能全面覆蓋新公共行政背景下行政機(jī)關(guān)開展的各類行政活動(dòng)的困境?！?2〕參見馬懷德：《中國行政法典的時(shí)代需求與制度供給》，載《中外法學(xué)》2022年第4期，第847頁。

1.概念界定方式具有封閉性。從理論的角度而言，行政行為不能全面覆蓋新興行政活動(dòng)形式的緣由在于概念界定方式的封閉性。概念的界定在行政行為理論之體系建構(gòu)的過程中起到基礎(chǔ)性作用，行政行為理論的第一要?jiǎng)?wù)是促使行政行為概念的明確化。而概念的明確化以內(nèi)涵清晰、外延確定為前提，只有盡可能清晰地界定行政行為的內(nèi)涵和外延，“行政行為”才得以與其他事物區(qū)別開來。行政行為理論的封閉性正是源于行政行為概念的明確化要求，亦即概念的明確化要求該概念具備固定構(gòu)成要件，所劃定的空間是封閉的，如此才能避免概念所指代之事物與其他事物相混淆。就行政行為概念而言，一般認(rèn)為，行政行為是指行政主體依行政職權(quán)開展的具有法律效果并表現(xiàn)于外部的法律行為，其構(gòu)成要件包括主體要件、職權(quán)要件、效果要件和表意要件。行政行為理論借助行政行為之構(gòu)成要件建構(gòu)了封閉的“行政行為”范圍——四要件建構(gòu)了一個(gè)與外部環(huán)境隔離的封閉空間，只有滿足上述全部要件的行政活動(dòng)才能夠進(jìn)入該空間而成為行政行為。由于行政行為理論建立在行政行為概念的基礎(chǔ)之上，概念界定明確化的要求使行政行為理論無法將有別于“行政行為”的行政活動(dòng)納入其范圍。

2.僵化的概念不能覆蓋大量新型行政活動(dòng)方式。（1）20世紀(jì)以來，隨著秩序行政向福利行政乃至新公共行政的變遷，行政機(jī)關(guān)需采取大量不同于傳統(tǒng)行政行為但又行之有效的行政管理方式。譬如行政規(guī)劃和行政指導(dǎo)在城鄉(xiāng)建設(shè)、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展等領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用，這兩種行為并不直接構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的變更，難以被納入傳統(tǒng)行政行為的范疇。更重要的是，在治理現(xiàn)代化背景下，行政活動(dòng)呈現(xiàn)多樣化的發(fā)展態(tài)勢(shì)。例如，就市場(chǎng)監(jiān)管中的信用評(píng)級(jí)、任職限制、限制參與政府采購或招投標(biāo)等方式，以及房地產(chǎn)限購、私家車搖號(hào)上牌等行為而言，這些活動(dòng)與傳統(tǒng)行政行為相去甚遠(yuǎn)，欠缺行政行為的構(gòu)成要件，也存在傳統(tǒng)行政行為不具備的新特征。另外，在協(xié)商行政背景下，協(xié)商型行政方式也未獲得行政行為法的有效回應(yīng)?！?3〕參見陳可翔：《互聯(lián)網(wǎng)公共治理方式轉(zhuǎn)型的行政行為法回應(yīng)》，載《法學(xué)》2022年第7期，第62頁。（2）部分行政活動(dòng)的內(nèi)容和實(shí)施方式發(fā)生較大變化。例如，傳統(tǒng)意義上的行政備案不具備法效果，被當(dāng)作行政事實(shí)行為，而在行政審批制度改革背景下，借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，行政備案被發(fā)展為信息規(guī)制和行為規(guī)制工具，具有影響相對(duì)人聲譽(yù)并迫使其合法經(jīng)營的效果?！?4〕參見王青斌、王由海：《作為規(guī)制工具的行政備案：規(guī)制機(jī)理與效果優(yōu)化》，載《浙江學(xué)刊》2022年第5期，第51頁。這表明，傳統(tǒng)行政行為概念及其體系無法涵蓋行政管理實(shí)踐在行政活動(dòng)方式上的諸多新變化。

（三）片面性：重結(jié)果，輕過程

具體而言，行政行為理論的片面性表現(xiàn)為其僅對(duì)行政活動(dòng)的結(jié)果進(jìn)行形式化的分析。行政活動(dòng)的開展是一個(gè)復(fù)雜的過程，執(zhí)法人員的選擇、案件事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)定、相對(duì)人的權(quán)利請(qǐng)求、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的溝通與妥協(xié)等，都是行政過程中最為鮮活的行政事實(shí)。更為重要的是，受協(xié)商行政、參與式行政和行政自制等理念的影響，行政活動(dòng)的過程愈加豐富和立體，如2021年《行政處罰法》的修改既強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)行政處罰的參與，又完善了法制審核、集體決定等內(nèi)部控權(quán)機(jī)制。另外，隨著行政活動(dòng)的日趨復(fù)雜，多部門共同參與實(shí)施的多階段行政活動(dòng)在諸多行政管理領(lǐng)域成為常態(tài)。如在最高人民法院指導(dǎo)案例69號(hào)當(dāng)中，當(dāng)事人王明德就其子王雷兵之死亡申請(qǐng)工傷認(rèn)定，其中即涉及交通管理部門的交通事故責(zé)任認(rèn)定和人力資源和社會(huì)保障部門的工傷認(rèn)定。在傳統(tǒng)行政行為理論框架下，只有直接對(duì)外發(fā)生法律效果的行為才是可訴的行政行為。在此背景下，《道路交通事故處理程序規(guī)定》將交通事故認(rèn)定作為證據(jù)調(diào)取過程而非獨(dú)立的行政活動(dòng)，人力資源和社會(huì)保障部門基于交通管理部門的事故認(rèn)定書作出的工傷認(rèn)定程序中止決定又沒有直接變更當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這就造成了該案在傳統(tǒng)行政行為理論下的可訴性難題。簡(jiǎn)言之，囿于傳統(tǒng)行政行為理論框架的限制，就算將多階段行政行為作為技術(shù)性概念來解決被告資格、可訴性和受案范圍等問題，〔15〕參見馬立群、馬晶：《多階段行政行為的法律構(gòu)造與分階救濟(jì)》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第5期，第131頁。其效果依然有限。然而，行政行為理論選擇對(duì)行政開展的具體過程視而不見，僅將行政過程之最終結(jié)果分解成主體、職權(quán)、內(nèi)容、程序、形式等要件進(jìn)行教義學(xué)意義上的分析。據(jù)此，行政行為理論的此種考察方式被描述為“瞬間抓拍”，瞬間抓拍的結(jié)果是行政開展過程中的具體要素被剝離?！?6〕參見趙宏：《行政行為作為行政法教義學(xué)核心的困境與革新——兼論我國行政行為學(xué)理的進(jìn)化》，載《北大法律評(píng)論》第15卷第2輯，北京大學(xué)出版社2014年版，第514頁。

（四）表面性：重形式，輕實(shí)質(zhì)

行政行為理論除具有片面性的特征，不能覆蓋行政活動(dòng)開展的具體過程，還具有表面性的特征，表現(xiàn)為其注重對(duì)行政活動(dòng)的形式合法性進(jìn)行分析，而忽略行政活動(dòng)開展的實(shí)質(zhì)合法性。

行政行為理論表面性的根源在于法教義學(xué)理念的表面性。法教義學(xué)的價(jià)值追求在于確保司法官受制定法拘束。受制定法拘束的理念在一定程度上要求法官不能對(duì)法本身的公正性質(zhì)疑，而需要嚴(yán)格依據(jù)制定法展開裁判。而借助司法判決之生成路徑形成的行政行為理論同樣排除了借助倫理、道德和社會(huì)情勢(shì)對(duì)行政活動(dòng)之合法性所進(jìn)行的考察。

“行政行為”這一概念借鑒司法判決的內(nèi)容和形式創(chuàng)設(shè)，“行政行為”對(duì)接司法判決，行政行為的生成，既要求行政官選擇已為法律所固化的形式，其內(nèi)容也需直接源于法律的規(guī)定，受制定法的拘束。在此基礎(chǔ)上，對(duì)行政行為之合法性的評(píng)判，同樣也是從行政行為之形式合法性要件的角度出發(fā)，法律規(guī)定了合法行政行為應(yīng)具備的主體、職權(quán)、內(nèi)容、程序等要件，這構(gòu)成行政行為合法性評(píng)價(jià)的依據(jù)，從而造成了行政行為理論重形式合法性而輕實(shí)質(zhì)合法性。尤其是在新公共行政背景下，新公共行政的開展往往不是從法律中尋找答案的過程，而需要綜合考慮市場(chǎng)環(huán)境、相對(duì)人情況等要素，也可能需要借助復(fù)雜的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和評(píng)估，〔17〕參見高秦偉：《美國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第6期，第99-101頁。最終在各種因素作用下實(shí)施該當(dāng)環(huán)境中可能為“最優(yōu)的”行政措施。行政行為理論恰恰忽略了以上因素，無法展現(xiàn)新公共行政活動(dòng)的實(shí)質(zhì)合法性。例如，就行政備案這一行為而言，如果將之套入行政事實(shí)行為的框架進(jìn)行評(píng)價(jià)，其信息規(guī)制和行為規(guī)制功能的合法性將受到質(zhì)疑；實(shí)際上，行政備案上述功能的合法性需要放置于事中事后監(jiān)管改革的大背景下運(yùn)用比例原則框架進(jìn)行綜合評(píng)判。更重要的是，《行政訴訟法》加入“行政行為明顯不當(dāng)”這一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)志著我國行政法治建設(shè)從形式法治邁向了實(shí)質(zhì)法治的新階段，而傳統(tǒng)行政行為理論所提供的形式合法性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不能滿足實(shí)質(zhì)法治建設(shè)的需要。

三、兩種替代理論的檢討

由于行政行為理論自身存在一系列問題，行政過程理論等逐步發(fā)展起來。這些理論在對(duì)新興行政法現(xiàn)象進(jìn)行個(gè)案研究時(shí)具有顯著優(yōu)勢(shì)，但同樣存在缺陷，難以撼動(dòng)行政行為理論在傳統(tǒng)行政法總論中的支點(diǎn)地位。

（一）兩種替代理論概述

立足于行政行為理論的不足，行政法學(xué)發(fā)展了行政過程理論和政府規(guī)制理論，這兩套理論在解釋新興行政法現(xiàn)象方面比行政行為理論更具優(yōu)勢(shì)。

1.行政過程理論。日本學(xué)者在對(duì)傳統(tǒng)行政法總論進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，借鑒美國的公共行政理論、德國的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法提出了行政過程理論。〔18〕參見江利紅：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期，第50頁。作為行政行為理論的替代性理論，行政過程理論認(rèn)為在當(dāng)前復(fù)雜社會(huì)背景下，行政活動(dòng)并非僅有行政處罰、行政許可等有限的表現(xiàn)形式，其更多地體現(xiàn)為復(fù)雜、連續(xù)的行政權(quán)力運(yùn)作過程。對(duì)行政法現(xiàn)象的考察和分析，有必要在切入點(diǎn)上從行政行為轉(zhuǎn)向行政開展的具體過程。行政過程理論提倡運(yùn)用全面、動(dòng)態(tài)的研究視角，認(rèn)為行政法學(xué)的研究應(yīng)穿透行政行為的形式合法性，考察其實(shí)際運(yùn)作過程，探討各環(huán)節(jié)之行政活動(dòng)的關(guān)聯(lián)及作為各環(huán)節(jié)之集合的整體過程的合法性?！?9〕參見江利紅：《行政過程的階段性法律構(gòu)造分析——從行政過程論的視角出發(fā)》，載《政治與法律》 2013年第1期，第143頁。

相較于行政行為理論，行政過程理論具有一定的法社會(huì)學(xué)色彩，其以實(shí)證分析為基礎(chǔ)，對(duì)行政權(quán)的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程進(jìn)行整體描述。（1）行政過程理論的理論品格在于其實(shí)證性。行政過程理論將“行政”理解為一個(gè)過程，其對(duì)這個(gè)過程并不是進(jìn)行模型化的分析，也不是運(yùn)用法的價(jià)值進(jìn)行評(píng)判，而是對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的基本形態(tài)進(jìn)行描述，行政活動(dòng)開展過程中涉及的各種因素在行政過程理論范式下得以真實(shí)再現(xiàn)。（2）行政過程理論之研究范式具有動(dòng)態(tài)性。行政過程理論將行政活動(dòng)的開展視為一個(gè)整體的過程，〔20〕參見江利紅：《行政過程論在中國行政法學(xué)中的導(dǎo)入及其課題》，載《政治與法律》2014年第2期，第53頁。這個(gè)過程由不同的環(huán)節(jié)組成，每一個(gè)環(huán)節(jié)亦有其學(xué)術(shù)意義，并可以作為控權(quán)機(jī)制的載體。基于行政過程理論之動(dòng)態(tài)性，行政法總論能夠忠實(shí)再現(xiàn)行政過程中的各種因素及其變動(dòng)情況，這表明行政過程理論本質(zhì)上是一種以實(shí)證為基礎(chǔ)的法社會(huì)學(xué)分析范式。〔21〕參見周海源：《行政權(quán)力清單制度深化改革的方法論指引》，載《政治與法律》2019年第6期，第32頁。作為一種法社會(huì)學(xué)意義上的研究方法，行政過程理論似乎能夠掙脫行政行為的概念和類型對(duì)行政法學(xué)研究的束縛，形成對(duì)行政活動(dòng)之全面、動(dòng)態(tài)與立體考察。

2.政府規(guī)制理論及其概念和方法。政府規(guī)制首先是一種政府管理實(shí)踐，它是政府為了處理日益復(fù)雜的社會(huì)情勢(shì)而不得不采取的新治理方式。由于政府規(guī)制過程中行政權(quán)運(yùn)行的基本形態(tài)與傳統(tǒng)行政活動(dòng)存在較大差別，傳統(tǒng)行政執(zhí)法方法和行政法學(xué)研究方法無法為政府規(guī)制的開展提供充足的技術(shù)支持和理論支持。政府規(guī)制理論在此背景下產(chǎn)生。作為法律方法的“政府規(guī)制”指向于政府在實(shí)施規(guī)制過程中的方法創(chuàng)新。政府規(guī)制目標(biāo)或者是維護(hù)公共利益，或者是激勵(lì)社會(huì)發(fā)展，而不在于實(shí)現(xiàn)法律已明確設(shè)置的目的和價(jià)值。政府規(guī)制更多的是決策與執(zhí)行的集合，其需要在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上，選擇最優(yōu)的行政目的實(shí)現(xiàn)方式?！?2〕參見宋華琳：《中國行政法學(xué)總論的體系化及其改革》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期，第46頁?！白顑?yōu)化”或者“社會(huì)效益的最大化”始為政府規(guī)制的目標(biāo)。因此，在此過程中，行政機(jī)關(guān)開展規(guī)制活動(dòng)不是“從法律中尋求答案”，而需從規(guī)制發(fā)生的社會(huì)情勢(shì)出發(fā)，綜合考慮各種影響因素，〔23〕參見宋華琳：《憲法引導(dǎo)下的行政行為形式改革》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2019年5月8日，第5版。并協(xié)調(diào)各種價(jià)值間的沖突。此時(shí)，作為行政行為理論最得意成果的行政行為合法性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)無力承擔(dān)對(duì)政府規(guī)制活動(dòng)進(jìn)行評(píng)判的任務(wù)。綜合吸取經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、工程學(xué)等其他學(xué)科知識(shí)的多元化評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)代替合法性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)成為行政法的發(fā)展趨勢(shì)。

需要說明的是，政府規(guī)制理論相對(duì)應(yīng)的是以合法性控制為核心的傳統(tǒng)行政法教義學(xué)理論，其與行政行為理論不在一個(gè)層級(jí)，二者不能發(fā)生“等量”替換。當(dāng)然，政府規(guī)制理論所提供的概念與方法客觀上起到替代行政行為概念及其方法的效果，一方面是“政府規(guī)制”概念對(duì)“行政行為”概念的替代，用以描述“行政活動(dòng)原本密閉的過程”的“行政行為”概念被“政府規(guī)制”概念所替代；另一方面是行政法現(xiàn)象觀察視角的轉(zhuǎn)變，“政府規(guī)制”作為一種新觀察視角，被廣泛應(yīng)用于環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制、市場(chǎng)規(guī)制、信用監(jiān)管、約談等新行政活動(dòng)方式的分析中，甚至進(jìn)入作為行政行為理論“自留地”的行政許可、行政處罰等領(lǐng)域，依托自身理論范式對(duì)許可、處罰等行為的性質(zhì)、定位、功能等進(jìn)行重構(gòu)。

（二）兩種替代理論評(píng)析

不管是行政過程理論抑或政府規(guī)制理論，其在解釋新公共行政背景下的新型行政活動(dòng)方面皆有一定的說服力，甚至表現(xiàn)出比行政行為理論更為優(yōu)越的實(shí)踐契合度。然而，其秉持的實(shí)證分析視角及其對(duì)行政實(shí)踐的屈從態(tài)度，以及缺乏學(xué)說理論上的抽象性和作為法學(xué)學(xué)科的規(guī)范性，決定了這兩者也不能將行政行為理論取而代之。

1.缺乏對(duì)事實(shí)材料的抽象化處理。實(shí)證分析是行政過程理論和政府規(guī)制理論秉持的基本分析方法。就行政過程理論而言，其將行政開展的具體過程當(dāng)作對(duì)行政法現(xiàn)象進(jìn)行觀察的切入點(diǎn)。為最大限度地保持“行政過程”的容納力，“行政過程”這一概念是對(duì)行政活動(dòng)開展之具體過程所進(jìn)行的事實(shí)描述，其并未如“行政行為”一般經(jīng)歷過抽象化的處理過程。政府規(guī)制理論同樣以事實(shí)描述為其理論研究的基本內(nèi)容。這兩種理論實(shí)際上都存在經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)的傾向，其基本做法是“將法學(xué)置于大社會(huì)科學(xué)的視野之下，以社會(huì)科學(xué)知識(shí)來取代規(guī)范中心主義，或以法社會(huì)學(xué)為法學(xué)研究正朔的態(tài)度。但在方法論的層面上，它運(yùn)用的多為實(shí)證主義方法（社會(huì)調(diào)查、觀察、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、分析等定量和微觀的研究）”?！?4〕雷磊：《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第212頁。由于這兩種理論未對(duì)其選擇的觀察行政法現(xiàn)象的切入點(diǎn)進(jìn)行抽象化處理，而僅以實(shí)證描述和相應(yīng)的對(duì)策分析為研究旨趣，因此只是在對(duì)個(gè)別新興行政法現(xiàn)象進(jìn)行分析時(shí)方有強(qiáng)大的理論涵攝力，而未形成覆蓋整個(gè)行政法領(lǐng)域、能夠取代行政行為理論的理論體系。

2.缺乏規(guī)范性視角。法律的自治表現(xiàn)為符碼的自治，亦即法律提出了“合法/非法”這一組二元符碼，從而使法律得以與分別以“有權(quán)/無權(quán)”“良善/邪惡”為二元符碼的政治、倫理區(qū)分開來，這也是法律維系其體系獨(dú)立性和自治性的根基?！?5〕參見魯楠、陸宇峰：《盧曼社會(huì)系統(tǒng)論視野中的法律自治》，載《清華法學(xué)》2008年第2期，第57頁。于此意義上，法律科學(xué)之所以能夠成為獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)，在于其堅(jiān)持了“合法/非法”這一組二元符碼，這是法律科學(xué)之規(guī)范性的基礎(chǔ)。行政行為理論堅(jiān)持了這樣一種規(guī)范性思維，其為行政法提供了“行政行為”這一控權(quán)機(jī)制，行政法對(duì)行政權(quán)之控制可以通過對(duì)行政行為之合法性要件的建構(gòu)而實(shí)現(xiàn)；行政行為理論以行政行為為分析行政法現(xiàn)象的切入點(diǎn)，分析的框架是行政法規(guī)定的合法性要件，能夠確保其理論體系的規(guī)范性。行政過程理論和政府規(guī)制理論對(duì)行政法現(xiàn)象的分析并非以“合法性評(píng)判”為框架，規(guī)范性思維的缺失使之屈從于行政實(shí)踐。以政府規(guī)制理論為例，如上所述，最優(yōu)化是政府規(guī)制的目標(biāo)，而最優(yōu)行政決定及其實(shí)施方式的選擇以協(xié)調(diào)各種價(jià)值間的沖突為前提，這需要納入經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等方面的知識(shí)以對(duì)規(guī)制活動(dòng)進(jìn)行評(píng)判?！?6〕參見包萬超：《面向社會(huì)科學(xué)的行政法學(xué)》，載《中國法學(xué)》2010年第6期，第56-58頁；畢洪海：《作為規(guī)制決策程序的成本收益分析》，載《行政法學(xué)研究》2016年第3期，第95-96頁。此種評(píng)判方法既非在現(xiàn)行法律框架內(nèi)進(jìn)行論證，也無視形式邏輯規(guī)則的約束作用，雖看似對(duì)新興行政活動(dòng)具有更強(qiáng)的解釋力，但也可能動(dòng)搖依法律行政的行政法治根基。

3.難以作為指導(dǎo)法官審理行政案件的司法理論。合法性審查原則是司法審查的基本原則，法院主要對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查，這也是權(quán)力分工原則所決定的。以行政行為理論為基礎(chǔ)的行政法教義學(xué)不僅是一種行政法哲學(xué)，而且是一種司法哲學(xué)，其通過行政行為合法性要件的建構(gòu)，為司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查提供了基礎(chǔ)。行政過程理論和政府規(guī)制理論不具有這一司法功能，二者采用實(shí)證分析方法，將許多不具有典型行政行為形態(tài)之行政活動(dòng)納入其研究范圍，但對(duì)于新納入的各類活動(dòng)又沒有形成體系化的合法性評(píng)判方法。并且，這些理論范式著力于引進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、心理學(xué)等非規(guī)范性的評(píng)判依據(jù)，試圖建構(gòu)“實(shí)質(zhì)合法性”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。在形式邏輯規(guī)則和形式合法性評(píng)判沒有得到堅(jiān)持的情況下，這些評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的引入有可能造成司法過程的混亂，最終無助于確保法官在現(xiàn)有的規(guī)范體系內(nèi)進(jìn)行裁判?！?7〕除此之外，行政法律關(guān)系理論也被稱為行政法總論的理論支點(diǎn)。當(dāng)然，該理論總體上脫胎于行政行為理論，與行政行為理論一樣都是從法規(guī)范內(nèi)部出發(fā)考察行政法現(xiàn)象，因此都屬于法教義學(xué)理論的范疇，這也決定了行政行為理論所具有的封閉性、形式性局限，在行政法律關(guān)系理論中有或多或少的體現(xiàn)；且行政法律關(guān)系理論尚未形成能夠融合已有行政法學(xué)理論的新公權(quán)理論，也未發(fā)展出能夠全面融合已有行政法制度以規(guī)范執(zhí)法與司法過程的技術(shù)體系，這決定了行政法律關(guān)系理論只能補(bǔ)充而不能替代行政行為理論。

四、行政行為理論的改造方案

如果說法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)有什么根本性區(qū)別的話，這種區(qū)別就在于法學(xué)的規(guī)范性立場(chǎng)——著眼于解決“合法/非法”的命題。行政行為理論作為行政法總論的內(nèi)核，其秉持的這一規(guī)范性立場(chǎng)，在當(dāng)下中國語境下顯得尤為可貴。因此，行政行為這一行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的“隔離墻”仍然不能棄守，而應(yīng)借助行政過程理論、政府規(guī)制理論等優(yōu)勢(shì)，對(duì)行政行為進(jìn)行類型化改造，并優(yōu)化合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)和方法。類型化改造的目的在于擴(kuò)大行政行為所能夠覆蓋的行政活動(dòng)范圍，使不具備典型行政行為之構(gòu)成要件的行政活動(dòng)能夠進(jìn)入行政行為的范圍；行政活動(dòng)過程外部化的目的在于延伸行政行為的時(shí)間跨度，使行政權(quán)啟動(dòng)至行政決定作出這一整體過程中的大部分環(huán)節(jié)皆能夠進(jìn)入行政行為理論的規(guī)范范圍。優(yōu)化合法性評(píng)價(jià)的要點(diǎn)和方法能夠使證成行政活動(dòng)之實(shí)質(zhì)合法性的各要素皆可以進(jìn)入行政行為理論的關(guān)照范圍。簡(jiǎn)言之，行政行為的類型化建構(gòu)、行政活動(dòng)過程的外部化和合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)與方法的優(yōu)化分別作用于行政行為的廣度、時(shí)間跨度和評(píng)價(jià)密度，進(jìn)而打造更具靈活性和立體效果的行政行為理論。

（一）行政行為的類型化建構(gòu)

行政行為作為一個(gè)概念，從其產(chǎn)生之初起借助構(gòu)成要件而被界定——傳統(tǒng)行政法正是從秩序行政下的各種行政活動(dòng)中抽離其共同的特征，借助這些特征建構(gòu)行政行為概念?！?8〕參見［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第97頁。在此基礎(chǔ)上，通過概念涵攝方法，符合行政行為構(gòu)成要件的行政活動(dòng)被納入以行政行為為中心的行政權(quán)控制機(jī)制當(dāng)中。但由于行政行為概念以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，這決定了通過為數(shù)不多的幾個(gè)要件——四要件或五要件——所涵攝的行政活動(dòng)并不是行政活動(dòng)的全部?！?9〕See Loammi Wolf. In search of a definition for administrative action, South African Journal on Human Rights, 2（2017）, p.314-334.新公共行政背景下行政活動(dòng)具有多樣化、連續(xù)性特征，可能不具備典型行政行為必備的構(gòu)成要件，難以被行政行為所涵攝。這就要求行政行為理論打破由行政行為概念所建構(gòu)的封閉空間，允許不具有典型行政行為之全部外部表現(xiàn)特征的新型行政活動(dòng)進(jìn)入行政行為的范圍接受行政法的控制。

拉倫茨對(duì)“概念”與“類型”的區(qū)分有經(jīng)典論述，他提出，如果立法者想要形成一個(gè)“概念”，那么當(dāng)而且僅當(dāng)該概念的全部要件在具體事件或案件事實(shí)中全部重現(xiàn)時(shí)，概念始可適用于彼；而類型只能描述而不能定義，為描述類型而提出的各種因素不需要全部出現(xiàn)，它們也可以多少不同的程度出現(xiàn)。為此，具體案件或行為是否屬于此類型，并非視其是否包含該類型通常具備之全部因素，而取決于這些典型的因素在數(shù)量和強(qiáng)度上的組合是否能夠使該案件或行為整體上看來符合該類型的形象表現(xiàn)?！?0〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第100-101頁。據(jù)此，如將行政行為界定為借助主體、職權(quán)、效果、表意等要件建構(gòu)的封閉概念空間，諸多未全部具備上述四要件的新型行政活動(dòng)當(dāng)然不能被認(rèn)定為“行政行為”。而將行政行為改造為類型，〔31〕此處的“類型”與傳統(tǒng)行政行為理論中的行政行為“類型”并非同一概念?！靶姓袨轭愋汀笔恰靶姓袨椤备拍畹漠a(chǎn)物，其是在界定行政行為之定義的基礎(chǔ)上對(duì)各種行為所進(jìn)行的分類，“行政許可”“行政處罰”等行為類型即是行政行為概念的子概念。而此處的“類型”則是拉倫茨方法論體系中的“類型”，即通過對(duì)要素及其組合形態(tài)進(jìn)行描述以再現(xiàn)客觀事物的思維工具。則不要求行政行為全部具備以上四個(gè)要件，只要求具備部分典型行政行為的構(gòu)成要素，這些要素經(jīng)組合之后“整體看來”符合行政行為的表現(xiàn)形式，且具有影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的本質(zhì)屬性，就可以將該行政活動(dòng)認(rèn)定為“行政行為”。具體而言，作為類型的行政行為可作如下描述：

1.具備“影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)”的本質(zhì)屬性。考夫曼認(rèn)為，“事物本質(zhì)是類推（類似推論） 的關(guān)鍵點(diǎn)?！薄?2〕［德］阿爾圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)公司2003年版，第105頁。拉倫茨對(duì)“事物本質(zhì)”進(jìn)行了規(guī)范化的改造并轉(zhuǎn)化為“法效果”這一概念，“我們所說的‘規(guī)范性的真實(shí)類型’，其雖然意指社會(huì)現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常會(huì)遇到的案件事實(shí)，然而，惟因其被‘賦予’特定法效果，方取得法律上的意義”。〔33〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第100頁。拉倫茨將法效果視為事物的本質(zhì)，具有同樣法效果的事物即可歸屬于同一類型。據(jù)此，行政法總論應(yīng)以探尋和確定行政行為的法效果這一“事物本質(zhì)”為界定行政行為的根本途徑。從行政行為的生成過程來看，這一概念創(chuàng)設(shè)的目的無外乎通過明確行政活動(dòng)之于相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響而控制行政權(quán)，因此“行政權(quán)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響”可構(gòu)成行政行為的本質(zhì)，行政法總論首先需要在學(xué)理上確立這一本質(zhì)。

2.在外觀上看起來具有與典型行政行為基本相同的外部形態(tài)。由于類型只能描述，構(gòu)成該類型的典型因素應(yīng)盡可能詳細(xì)地進(jìn)行描述。在此基礎(chǔ)上，特定行政活動(dòng)只有或多或少具備上述典型因素，才能展現(xiàn)出與典型行政行為基本相同的外部形態(tài)而被當(dāng)作行政行為。主體、職權(quán)、效果、表意、法律依據(jù)、客體、程序等，都是行政行為開展過程中可能存在的要素，行政法總論應(yīng)當(dāng)詳盡地列舉和描述類似的要素，并充分闡述各種要素及其在行政行為認(rèn)定中的作用。當(dāng)然，并非只要存在上述要素的組合就可認(rèn)定為行政行為。使各種要素經(jīng)組合成為行政行為的基礎(chǔ)在于此種組合有可能具備影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的效果。從這個(gè)角度而言，要素的組合為化學(xué)組合，其需要產(chǎn)生“取得法律效果”這一化學(xué)反應(yīng)；而非物理意義上簡(jiǎn)單的排列組合。上述幾種要素經(jīng)組合后取得行政法上的效果，具有“行政權(quán)影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)”這一“事物本質(zhì)”，該組合方有可能被認(rèn)定為行政行為。將行政行為改造為類型具有以下優(yōu)勢(shì)：

第一，相較于傳統(tǒng)行政行為理論，作為類型的“行政行為”提升了“行政行為”的容納力。例如，針對(duì)上文所述的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、信用評(píng)級(jí)、任職限制、限制參與政府采購或招投標(biāo)、限購、限行、備案監(jiān)管等行政活動(dòng)方式，對(duì)其是否屬于行政行為以及屬于何種行政行為的判斷，就可以拋開主體、職權(quán)、效果、意思表示等固化的構(gòu)成要件，分析上述行為是否具有典型行政行為應(yīng)具備的本質(zhì)屬性即對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響，以及在外觀上是否或多或少地具備典型行政行為的外部表現(xiàn)形態(tài)而“看起來”符合典型行政行為的形象表現(xiàn)。另外，在最高人民法院指導(dǎo)案例69號(hào)中，被訴程序行為不具備意思表示、法律效果等構(gòu)成要件，傳統(tǒng)行政行為理論難以將其劃入行政行為的范疇。但上述行為確實(shí)在客觀上侵犯原告人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，對(duì)原告權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生明顯的實(shí)際影響，與典型行政行為具有基本相同的本質(zhì)屬性和外觀形態(tài)，因此可認(rèn)定為行政行為。這一推理過程也與指導(dǎo)案例69號(hào)的精神一致。在此意義上而言，將行政行為從概念改造為類型，將具有行政行為之法律效果，而不具備行政行為之全部構(gòu)成要件的行政活動(dòng)納入行政訴訟受案范圍，提升行政行為對(duì)形式各異的行政活動(dòng)之容納力。

第二，行政行為理論的體系化功能將得以強(qiáng)化。一方面，針對(duì)行政合同、行政指導(dǎo)、行政備案等未能進(jìn)入傳統(tǒng)行政行為范圍的新活動(dòng)形式，可依“具備影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的本質(zhì)屬性”“在外觀上看起來具有與典型行政行為基本相同的外部形態(tài)”這兩個(gè)要點(diǎn)對(duì)上述活動(dòng)進(jìn)行篩選，符合上述要求的行政活動(dòng)即可以進(jìn)入行政行為的范圍，據(jù)此實(shí)現(xiàn)行政行為法體系的擴(kuò)展。另一方面，部門行政法實(shí)踐當(dāng)中可能應(yīng)用的各類手段，如交通限行、取締、責(zé)令改正等，可依上述判斷標(biāo)準(zhǔn)將具有影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為納入行政行為法的規(guī)范范圍，同時(shí)可依對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)影響的具體情況將之納入以行政行為為規(guī)制中心的控權(quán)體系，從而真正實(shí)現(xiàn)行政法總則對(duì)各部門行政法領(lǐng)域之執(zhí)法活動(dòng)的控制。另外，在《行政法總則》制定過程中，行政行為理論之容納力得到提升，能夠全面覆蓋新公共行政背景下的各種行政活動(dòng)，這自然可使之成為《行政法總則》體系的支點(diǎn)。

第三，相較于行政過程理論和政府規(guī)制理論，行政行為的類型化改造以保留“行政行為”這一術(shù)語和制度為前提，這使得新公共行政中形式各異的行政活動(dòng)依然需納入傳統(tǒng)行政法所建構(gòu)的以行政行為為中心的控權(quán)體系進(jìn)行評(píng)判，實(shí)現(xiàn)了“行政法學(xué)理意義上行政行為概念的統(tǒng)一”，〔34〕章志遠(yuǎn)：《新時(shí)代我國行政行為法研究的新進(jìn)展》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期，第79頁。行政行為理論具備的維護(hù)行政法秩序的安定性功能得到保留。

（二）行政活動(dòng)過程的外部化

傳統(tǒng)行政行為理論因只關(guān)注行政活動(dòng)的最終結(jié)果、對(duì)行政開展的具體過程缺乏必要關(guān)注而備受批評(píng)，甚至被認(rèn)為是扁平化、片斷化的理論分析框架?！?5〕參見趙宏：《法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局》，載《法學(xué)家》2015年第3期，第34頁。實(shí)際情況并非如此，傳統(tǒng)行政行為理論中也存在能夠容納行政活動(dòng)開展過程的因素。在傳統(tǒng)行政行為理論中，程序是行政行為的重要組成部分，也是判斷行政行為之合法性的重要依托。而行政程序不僅能夠在最終結(jié)果上成為行政行為合法性判斷的因素之一，其也可以成為觀察行政開展之具體過程的“橫截面”。借助程序要素的建構(gòu)，行政開展的具體過程可被納入行政法的規(guī)控范圍，進(jìn)而解決行政行為理論扁平化、模式化的困境。實(shí)際上，2021年《行政處罰法》的修改既強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)行政處罰的參與，又完善了法制審核、集體決定等內(nèi)部控權(quán)機(jī)制，這可視為內(nèi)部行政過程法治化的重大進(jìn)展。

借鑒德國程序基本權(quán)觀念和多階段行政行為構(gòu)造，行政行為理論需要將程序與權(quán)利相結(jié)合，通過程序性權(quán)利的建構(gòu)提升行政行為理論對(duì)行政活動(dòng)開展之具體過程的解釋力。這就要求行政行為理論區(qū)分外部行政程序和內(nèi)部行政程序，并設(shè)置相對(duì)應(yīng)的程序性權(quán)利。外部程序是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人進(jìn)行接觸的程序，主要的程序機(jī)制有通知、指示、咨詢、允諾、聽取意見、說明理由等。當(dāng)前行政行為理論對(duì)這些程序環(huán)節(jié)已有較為充分的研究，〔36〕參見關(guān)保英：《行政相對(duì)人介入行政行為的法治保障》，載《法學(xué)》2018年第12期，第44-46頁。而實(shí)踐中也多已在這些環(huán)節(jié)設(shè)置了相應(yīng)的程序性權(quán)利，使之成為行政權(quán)控制的節(jié)點(diǎn)。如《行政許可法》《行政處罰法》皆設(shè)置公民陳述、申辯的權(quán)利。內(nèi)部行政程序是行政機(jī)關(guān)開展內(nèi)部行政管理活動(dòng)時(shí)所遵循的、不向相對(duì)人開放的程序機(jī)制。因該程序不向相對(duì)人開放而通常不被行政行為理論所重視，此過程中的公民權(quán)利當(dāng)然也被忽略。實(shí)際上，內(nèi)部行政程序?qū)π姓?quán)之規(guī)制有重要意義，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，要建立執(zhí)法全過程記錄制度，明確具體操作流程，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。有必要在內(nèi)部行政程序中設(shè)置相對(duì)應(yīng)的相對(duì)人權(quán)利，此種權(quán)利為知情權(quán)，亦即行政主體應(yīng)當(dāng)將其在內(nèi)部程序中所形成的對(duì)各種因素的考量展現(xiàn)于相對(duì)人面前，形成“有意義的回應(yīng)”的行政程序模式?！?7〕參見朱芒：《公眾參與的法律定位——以城市環(huán)境制度事例為考察的對(duì)象》，載《行政法學(xué)研究》2019年第1期，第17頁。例如，就裁量權(quán)行使而言，行政主體應(yīng)展示其作出此種裁量所考慮的事實(shí)因素和科學(xué)知識(shí)，從而使其在內(nèi)部程序中考量的過程也進(jìn)入行政法的規(guī)范范圍，形成規(guī)范全部行政過程的“立體式”控權(quán)理論體系。

行政活動(dòng)過程的外部化改造將可能解決行政行為理論之重結(jié)果、輕過程的問題。以上文所述的最高人民法院指導(dǎo)案例69號(hào)為例，在該案中，在傳統(tǒng)行政行為理論框架下，只有直接對(duì)外發(fā)生法律效果的行為才是可訴的行政行為。在此背景下，《道路交通事故處理程序規(guī)定》將交通事故認(rèn)定作為證據(jù)調(diào)取過程而非獨(dú)立的行政活動(dòng)，人力資源和社會(huì)保障部門基于交通管理部門的事故認(rèn)定書作出的工傷認(rèn)定程序中止決定也沒有直接變更當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這就造成了該案在傳統(tǒng)行政行為理論下的可訴性難題。將行政活動(dòng)過程外部化，行政法所要關(guān)注的就不僅是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人所做出的以處罰、許可、確認(rèn)等固化的行政行為形式為載體的行政活動(dòng)，其所關(guān)注的是行政活動(dòng)開展的整體過程當(dāng)中，是否存在影響相對(duì)人的情況。如行政權(quán)的運(yùn)行構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響，就不用顧及此種影響是否以最終確定的行政行為形式來實(shí)現(xiàn)，此時(shí)都可將行政權(quán)的運(yùn)行認(rèn)定為行政行為，進(jìn)而再分析此種影響是階段性的還是終局性的，行政權(quán)力運(yùn)作構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的終局影響即可認(rèn)定為行政訴訟法上的可訴行政行為。

（三）合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)和方法的優(yōu)化

新公共行政中行政活動(dòng)的特殊性不僅體現(xiàn)于其形式上不具備典型行政行為之構(gòu)成要件，還在于這些活動(dòng)的作出并非如傳統(tǒng)行政行為一般是“從法律中尋找答案”的過程，其需要綜合考慮市場(chǎng)環(huán)境、相對(duì)人情況、行政效率等要素，如各級(jí)政府在各階段實(shí)施的房地產(chǎn)調(diào)控政策即是如此?！?8〕參見凌維慈：《住房政策的任務(wù)分化及法律控制》，載《法商研究》2019年第2期，第59-60頁。而傳統(tǒng)行政行為理論主要借助形式合法性要件審查方法，依形式邏輯規(guī)則對(duì)行政活動(dòng)的合法性進(jìn)行判斷，評(píng)判者依法律規(guī)定的主體、職權(quán)、程序等合法性要件，對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的行政活動(dòng)中的各個(gè)構(gòu)造進(jìn)行涵攝，與法律規(guī)定一致的即可認(rèn)定其具有合法性。此種方法無法體現(xiàn)復(fù)雜環(huán)境下新公共行政活動(dòng)借助科學(xué)知識(shí)而證成的合法性。據(jù)此，行政法的合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)和方法應(yīng)予以優(yōu)化。

合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)和方法的優(yōu)化一方面要求行政行為理論借鑒政府規(guī)制理論的多元評(píng)價(jià)方法，弱化形式合法性要件，打破由形式合法性要件所構(gòu)成的封閉空間，形成對(duì)行政活動(dòng)的多節(jié)點(diǎn)控制。行政行為概念的類型化改造要求行政行為理論描述行政行為的組合因素，這些因素包括主體資格、效果、表意、法律依據(jù)、客體、程序等。實(shí)際上，這些要素也可以作為判斷行政活動(dòng)之合法性的節(jié)點(diǎn)。行政法可通過對(duì)上述要素的規(guī)定而形成多節(jié)點(diǎn)的行政權(quán)力合法性判斷方法，使新公共行政中的各種因素都能進(jìn)入法律評(píng)價(jià)范圍，成為判斷行政活動(dòng)合法性的事由。另一方面，行政行為理論需要引入法律論證方法，使形式邏輯推理過程演變?yōu)榉烧撟C過程。形式邏輯推理過程是運(yùn)用三段論規(guī)則借助法律涵攝事實(shí)的過程，在此過程中，不具有規(guī)范意義的事實(shí)被裁剪，從而確保裁剪后的事實(shí)能夠融入法律規(guī)范設(shè)置的行為模式中?！?9〕參見周海源：《社會(huì)效果與法律效果統(tǒng)一的法官思維障礙與解決思路》，載《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第1期，第107頁。此種過程有可能將新公共行政必須考慮的科學(xué)知識(shí)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境作為“案外事實(shí)”予以排除。而法律論證可解決這一問題?！霸谡撟C過程中，參與者把有爭(zhēng)議的有效性要求提出來，并嘗試用論據(jù)對(duì)它們加以兌現(xiàn)或檢驗(yàn)。一個(gè)論據(jù)包含著種種與疑難表達(dá)的有效性要求有整體關(guān)系的理由?！薄?0〕［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會(huì)合理性》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第17頁。法律論證的過程是對(duì)一系列規(guī)則和形式進(jìn)行闡述的過程，當(dāng)論證符合這些規(guī)則和形式時(shí)，論證的結(jié)果才可以被稱為“正確的”，法律論證的規(guī)則和形式構(gòu)成司法判決正確性的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)?！?1〕參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第361頁。依法律論證理論，對(duì)案件事實(shí)之合法性的認(rèn)定在邏輯上并非從法律條文出發(fā)，依三段論思維對(duì)該案件進(jìn)行涵攝和推斷；而是通過論辯的方式生成被認(rèn)為是“正確”的結(jié)論，論辯的過程是各種觀點(diǎn)和事實(shí)依一系列規(guī)則和形式進(jìn)行碰撞的過程。〔42〕參見［比利時(shí)］Ch.佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，載《法律方法》2003年第1期，第139頁。行政行為理論在建構(gòu)行政行為合法性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，將其依形式邏輯規(guī)則所進(jìn)行的合法性推斷思維轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ哉撟C思維，這可使新公共行政中的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境和科學(xué)知識(shí)也得以與主體資格、效果、表意、法律依據(jù)、客體等要素一并進(jìn)入法律評(píng)價(jià)的范圍，諸多因素在行政決策過程中由不同主體主張并進(jìn)行論辯，最終有利于生成“最優(yōu)化”的行政決定。當(dāng)然，法律論證理論并非法教義學(xué)的反面，法律論證的目的在于解決現(xiàn)行有效的法律秩序框架下何為正確的問題，論證的依據(jù)最終需要回到對(duì)規(guī)范體系的解讀上。將行政行為理論引入作為行政行為合法性生成過程的法律論證過程，不會(huì)招致其支點(diǎn)地位的動(dòng)搖。

合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)和方法的優(yōu)化可解決傳統(tǒng)行政行為理論重形式、輕實(shí)質(zhì)的問題。具體而言：（1）合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)的增加可以用來充實(shí)政府規(guī)制活動(dòng)的合法性。譬如，在回應(yīng)性規(guī)制理論下，約談、失信聯(lián)合懲戒等規(guī)制手段共同形成了層級(jí)分明的“執(zhí)法金字塔”，能夠?yàn)樾姓康牡膶?shí)現(xiàn)提供適當(dāng)?shù)囊?guī)制工具?！?3〕參見盧超：《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管約談工具研究》，載《中國行政管理》2019年第2期，第41頁。另外，行政目的的實(shí)現(xiàn)過程所要考慮的不限于法效果，同時(shí)需要考慮法律外的成本、環(huán)境、科學(xué)等要素。這些要素不能為行政行為形式合法性要件所涵攝，因此需要依托合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)的增加而進(jìn)入法律評(píng)價(jià)的范圍，成為充實(shí)規(guī)制合法性的事實(shí)因素。（2）合法性論證方法的引入可以優(yōu)化對(duì)傳統(tǒng)行政活動(dòng)的評(píng)價(jià)體系。以行政處罰為例，針對(duì)上海巴黎貝甜面包店因在疫情期間利用培訓(xùn)中心生產(chǎn)、銷售面包而被處罰58.5萬元一案，運(yùn)用傳統(tǒng)的行政行為形式合法性評(píng)價(jià)方法對(duì)該行為的主體、職權(quán)、程序等進(jìn)行評(píng)價(jià)，市場(chǎng)監(jiān)管局的處罰決定并無合法性瑕疵；而運(yùn)用合法性論證方法，則需要在規(guī)范層面考慮違法行為對(duì)食品安全秩序的破壞程度，更需要結(jié)合該行為的時(shí)空環(huán)境展開評(píng)價(jià)，尤其需要考慮疫情防控狀態(tài)下食品安全秩序向疫情防控秩序的妥協(xié)，由此形成的評(píng)價(jià)結(jié)果應(yīng)更加科學(xué)合理。（3）合法性論證方法能夠應(yīng)用于明顯不當(dāng)判決的生成過程，為對(duì)行政行為的合法性審查從形式合法性邁向?qū)嵸|(zhì)合法性提供方法論支持。在明顯不當(dāng)被確立為撤銷判決的事由的背景下，合法性論證方法能夠打破封閉的行政行為形式合法性要件評(píng)價(jià)的約束，使新公共行政中的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境和科學(xué)知識(shí)也得以與主體資格、效果、表意、法律依據(jù)、客體等要素一并進(jìn)入法律評(píng)價(jià)的范圍，進(jìn)而夯實(shí)法院對(duì)行政行為的實(shí)質(zhì)合法性審查，既規(guī)范明顯不當(dāng)判決的適用，又強(qiáng)化其正當(dāng)性。

五、結(jié)語

為使行政行為理論更具包容性和更貼切中國實(shí)踐，行政行為理論需對(duì)行政行為進(jìn)行類型化改造，促使行政過程的外部化，優(yōu)化合法性評(píng)價(jià)要點(diǎn)和方法。當(dāng)然，需要說明的是，上述改造方案并非否認(rèn)傳統(tǒng)行政行為理論的功能和地位。實(shí)際上，針對(duì)已然固化的行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制等行政活動(dòng)，傳統(tǒng)行政行為理論依然具有高度的理論涵攝力，能夠充分有力規(guī)范上述活動(dòng)的開展。因此，改造方案并不是取代傳統(tǒng)行政行為理論，而是在傳統(tǒng)行政行為理論力所不能及的新領(lǐng)域發(fā)揮作用。在此基礎(chǔ)上，改造后的行政行為理論將能夠?yàn)樾姓傉撊诤犀F(xiàn)有法律資源、有效應(yīng)對(duì)新公共行政提供有力的理論指引。依托行政行為理論，行政法一方面應(yīng)圍繞行政行為的界定、效力、程序、效果等形成對(duì)行政行為的整體規(guī)控，另一方面應(yīng)依托行政許可、行政處罰等傳統(tǒng)行為類型以及新歸納界定的行為類型，分別針對(duì)各類行政行為設(shè)置相應(yīng)的控制機(jī)制，并以行政行為為核心牽連行政主體法和行政責(zé)任法，據(jù)此形成具備邏輯嚴(yán)密性和實(shí)踐涵攝力的行政權(quán)力控制制度體系。