●張煥然

法律體系的順暢運(yùn)行依賴于各類規(guī)范的彼此協(xié)作，區(qū)分不同的規(guī)范類型、明確其各自的特征與功能是法學(xué)研究的題中之義。然而，法律語言的不精確性往往會給規(guī)范類型的判斷造成一定的困難：一方面，擁有相同表述的規(guī)定有時并不屬于同一種規(guī)范類型；〔1〕例如，帶有“視為”表述的法條既可能是擬制規(guī)范，也可能是定義規(guī)范、提示規(guī)范、解釋規(guī)范或例外規(guī)范。參見張煥然：《論擬制規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期，第189-192頁。另一方面，擁有不同表述的規(guī)定亦可能屬于同一種規(guī)范類型。

在此背景下，一個殊值探究的問題即為我國民事法中帶有“推定”表述的規(guī)定是否均為真正的推定規(guī)范?！?〕通說在論及“推定”時，均將其進(jìn)一步分為“事實上的推定”與“法律上的推定”（參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第72-85頁），而本文不討論前者；又因后者均體現(xiàn)為規(guī)范的形式，所以筆者將其稱為“推定規(guī)范”。為了行文的便利，下文不帶引號的推定、真正的推定以及推定規(guī)范這三者同義，帶引號的“推定”則特指法條中的語詞表述。下文將以較為典型的“推定”即死亡順序規(guī)則為切入點(diǎn)，〔3〕本文所稱“死亡順序規(guī)則”，是指裁判者在缺少數(shù)人死亡順序的證據(jù)時應(yīng)予適用的規(guī)則，這一規(guī)則通常帶有“推定”這一表述。檢視其是否符合推定規(guī)范的特征。若不符合，須進(jìn)一步考察其他規(guī)范理論能否提供正當(dāng)性支撐，否則，應(yīng)將其歸入一種新的規(guī)范類型。

一、界定死亡順序規(guī)則性質(zhì)的既有理論無法成立

對任何規(guī)則的定性均不能脫離具體的法條，對死亡順序規(guī)則的定性亦不例外。因此以下首先歸納死亡順序規(guī)則的基本模式，繼而探討建立在此基礎(chǔ)上的既有理論能否成立。

（一）死亡順序規(guī)則的兩種基本模式

“死亡”在民法體系中具有重要意義，尤其在繼承法領(lǐng)域。若法官在個案中無法查明互有繼承關(guān)系之?dāng)?shù)人的死亡順序，其就無法適用實體法作出判決。針對數(shù)人死亡、雖有必要查明卻無法查明其死亡順序的困境，立法者用以應(yīng)對的死亡順序規(guī)則大致有以下兩種模式。

一是“同時死亡模式”，即當(dāng)無法查明數(shù)人的死亡順序時，認(rèn)定其為同時死亡。我國臺灣地區(qū)“民法”第11條〔4〕該條規(guī)定：“二人以上同時遇難，不能證明其死亡之先后時，推定其為同時死亡?！?、《德國失蹤法》第11條〔5〕該條規(guī)定：“數(shù)人死亡或受死亡宣告，如不能證明其死亡之先后，推定其為同時死亡。”參見臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所編譯：《德國民法》，1965年自版發(fā)行，第271-272頁。、1962年修正后的《日本民法典》第32條之二〔6〕其規(guī)定：“數(shù)人死亡之情形，不能辨明其中一人于他人死亡后仍生存時，推定此等人同時死亡。”參見王融擎編譯：《日本民法》（上冊），中國法制出版社2018年版，第37頁。等均采這一模式。根據(jù)該模式的適用范圍大小，可將其分為兩種類型：一類僅適用于“同一危難中的數(shù)人死亡”這種情形，例如德國法；〔7〕Vgl. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB, Band I, 1897, S. 30.另一類亦可適用于“不同危難中的數(shù)人死亡”以及“一人在國內(nèi)有明確的死亡時間、另一人在國外無明確的死亡時間”這兩種情形，例如日本法?！?〕參見［日］近江幸治：《民法總則》（第6版補(bǔ)訂），渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第77頁。

二是“非同時死亡模式”，即當(dāng)無法查明數(shù)人的死亡順序時，根據(jù)其彼此之間有無繼承關(guān)系或者考慮其年齡大小、性別差異等因素而認(rèn)定其不同的死亡順序。1804年《法國民法典》第720-722條〔9〕該法第720條規(guī)定：“有相互繼承權(quán)的數(shù)人，在同一事故中死亡，而何人死亡在先無法辨明時，死亡在后的推定，依事實的情況定之；如無此種情況時，依年齡或性別的體力定之。”第721條第1款規(guī)定：“如在同一事故中死亡之人均不足十五歲時，年齡最長之人推定為后死之人?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“如均在六十歲以上時，年齡最小之人推定為后死之人。”同條第3款規(guī)定：“如若干人不足十五歲而若干人超過六十歲時，前一種人推定為后死之人?！钡?22條第1款規(guī)定：“如同時死亡的數(shù)人，年齡均在十五歲以上、六十歲以下而年齡相等或相差不超過一歲時，應(yīng)推定男性為后死之人?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“如同時死亡之?dāng)?shù)人為同一性別時，死亡在后的推定，應(yīng)使繼承能按照自然的程序開始。例如，年齡較低之人應(yīng)推定為死亡于年齡較高者之后。”參見《拿破侖法典》，李浩培、吳傳頤等譯，商務(wù)印書館1979年版，第95頁。、我國《保險法》第42條第2款〔10〕該款規(guī)定：“受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先?！钡染蛇@一模式。針對這一模式，有學(xué)者還將其進(jìn)一步區(qū)分為“死亡在后推定制”與“死亡在先推定制”以及二者的結(jié)合?！?1〕參見張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第109頁。然而，“在先”與“在后”是相對的，認(rèn)定某人先于其他人死亡，實際上即是認(rèn)定其他人后于該人死亡，反之亦然，其實質(zhì)均為“非同時死亡”，因此本文不采此種細(xì)分的做法。

此外尚有第三種模式，即在某些情況下認(rèn)定“同時死亡”，在某些情況下則認(rèn)定“非同時死亡”。這一模式的典型是我國《民法典》第1121條第2款?！?2〕該款規(guī)定：“相互有繼承關(guān)系的數(shù)人在同一事件中死亡，難以確定死亡時間的，推定沒有其他繼承人的人先死亡。都有其他繼承人，輩份不同的，推定長輩先死亡；輩份相同的，推定同時死亡，相互不發(fā)生繼承。”但需明確的是，該模式并非獨(dú)立的第三種模式，而是以上兩種模式的混合。因此在下文的論述中，這種混合模式應(yīng)作相應(yīng)拆分，分別納入以上兩種基本模式中加以分析。

（二）“推定說”不能成立

1.推定規(guī)范的特征

無論采何種死亡順序模式，其法條中通常均帶有“推定”的表述。據(jù)此，我國通說徑直將其定性為推定規(guī)范，此即為“推定說”?！?3〕參見唐雯：《我國共同遇難死亡順序推定規(guī)則之反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2017年第2期，第78頁；易延友：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2017年版，第522頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典繼承編釋義》，法律出版社2020年版，第20頁。隱藏在該理論背后的邏輯是“法條語詞能夠決定規(guī)范性質(zhì)”。欲驗證該理論是否正確，須首先明確推定規(guī)范的必要特征。

證據(jù)法理論普遍認(rèn)為，推定是從某一已被證明的前提事實（基礎(chǔ)事實）直接推出另一待證事實（推定事實）的證明規(guī)則。近年來，隨著程序法學(xué)界對要件事實理論研究的加深，通說對推定的認(rèn)識亦更為精細(xì)。推定中的基礎(chǔ)事實是較易證明卻不能滿足特定構(gòu)成要件的“非要件事實”，推定事實則是能夠滿足特定構(gòu)成要件卻較難證明的“要件事實”?！?4〕參見許可：《民事審判方法》，法律出版社2009年版，第36-47頁。據(jù)此，推定規(guī)范的特征可概括如下。

第一，立法者設(shè)立推定規(guī)范的目的系減輕某一方的證明難度，其設(shè)立依據(jù)則是生活中存在常態(tài)聯(lián)系的兩種事實，即當(dāng)基礎(chǔ)事實出現(xiàn)時，有較高概率會同時出現(xiàn)推定事實?！?5〕參見畢玉謙：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2007年版，第408頁。換言之，推定規(guī)范中除了蘊(yùn)含主觀的價值取向，還須符合客觀的事物本性。

第二，推定規(guī)范的適用前提是一方已證明基礎(chǔ)事實的存在。在質(zhì)證過程中，若一方證明了基礎(chǔ)事實，則法官于認(rèn)證階段即適用推定規(guī)范，直接認(rèn)定推定事實亦存在；若該方無法證明基礎(chǔ)事實或另一方證明了基礎(chǔ)事實不存在，則推定規(guī)范即無法適用。

第三，推定規(guī)范的適用效果是已證明基礎(chǔ)事實的一方被免于證明推定事實。由此可見，推定通過改變證明主題（Beweisthema）減輕了一方的舉證負(fù)擔(dān)（Beweisführungslast），而并未使客觀的證明責(zé)任發(fā)生倒置（Umkehr der Beweislast）。因此推定規(guī)范僅僅是證明輔助規(guī)范，而非證明責(zé)任規(guī)范。〔16〕Vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., 1965, S. 216 f.

第四，真正的推定均具有可推翻性。〔17〕參見占善剛：《民事證據(jù)法研究》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第126頁。在質(zhì)證階段，盡管一方已證明基礎(chǔ)事實存在，若另一方證明了推定事實不存在，則法官于認(rèn)證階段雖可適用推定，卻不可直接認(rèn)定推定事實亦存在，因為此時有另一方對推定事實的反證，此即學(xué)理上所謂的“推定被推翻”。

第五，推定僅涉及個案事實即“司法三段論”之小前提的認(rèn)定，其在訴訟中的實際適用場合是法官的認(rèn)證階段?！?8〕參見高家偉：《證據(jù)法基本范疇研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2018年版，第305頁。然而盡管直至認(rèn)證階段才能被適用，推定的存在卻會倒過來引導(dǎo)當(dāng)事人在訴訟開始前的證據(jù)收集活動及其在法庭上的質(zhì)證活動。本文將此種“終點(diǎn)”影響“起點(diǎn)”的現(xiàn)象稱為“逆輻射效力”。

2. “同時死亡模式”不符合推定的特征

根據(jù)推定的第一個特征即可判斷“同時死亡模式”并非真正的推定。因為無論其適用范圍如何，其所涉及的兩種事實之間均不存在常態(tài)聯(lián)系。

就僅適用于“同一危難中的數(shù)人死亡”情形的類型而言，其并未考慮年齡、身體狀況等影響存活率的因素，而是一概認(rèn)定在同一危難中的所有人均為同時死亡，這顯然不滿足上述特征。因為在現(xiàn)實生活中不同年齡或體質(zhì)的人在同一危難中發(fā)生同時死亡的概率是相當(dāng)?shù)偷?。盡管我國《民法典》第1121條第2款第2句后段將輩份因素納入考量，但這同樣無關(guān)宏旨，因為輩份大小與客觀的生存能力關(guān)系甚小。即使是同輩，年老的往往較年輕的更易死亡。

就擴(kuò)大適用于“不同危難中的數(shù)人死亡”以及“一人在國內(nèi)有明確的死亡時間、另一人在國外無明確的死亡時間”情形的類型而言，其所涵蓋的這兩種情形亦未考慮事件發(fā)生的蓋然性。因為根據(jù)日常經(jīng)驗，在不同危難或不同國家中死亡的多數(shù)人發(fā)生同時死亡的概率是極低的。

3. “非同時死亡模式”亦不符合推定的特征

“非同時死亡模式”亦未滿足推定的全部特征。首先，就我國《民法典》第1121條第2款第1句和《保險法》第42條第2款而言，推定的第一個特征同樣未被滿足。因為對前者而言，“有無繼承人”是純粹的法律問題，其與相關(guān)主體客觀的存活概率并無必然聯(lián)系；對后者而言，“被保險人”與“受益人”同樣是保險關(guān)系中的身份因素，而并非影響死亡先后順序的年齡、身體等客觀因素。因此，“沒有繼承人的人”和“受益人”先死亡的結(jié)論均無法從事件發(fā)生蓋然性的角度推出。

其次，盡管《法國民法典》第722條第2款和我國《民法典》第1121條第2句前段均將年齡因素納入考量，此種做法也并未完全遵循事件發(fā)生的蓋然性。當(dāng)年齡較大者（或長輩）是年輕人，年齡較小者（或晚輩）是嬰幼兒時，認(rèn)定前者先死亡并不符合日常經(jīng)驗，因為發(fā)育健全者的存活概率通常要比不健全者更高。同理，《法國民法典》第721條第3款亦不滿足常態(tài)聯(lián)系的特征，因為在超過60歲與不足15歲的這兩類人之間，難以從蓋然性的角度推算出后者比前者活得更久。

最后，《法國民法典》第720條后段、第721條第1款與第2款以及第722條第1款的確滿足推定的第一個特征，因為在不足15歲的年齡段中，年長的一般較年幼的活得更久；在超過60歲的年齡段中，年幼的一般較年長的活得更久；在年齡相仿時，男性于當(dāng)時的生存條件下通常會比女性活得更久?！?9〕最后一點(diǎn)當(dāng)然是存在爭議的，此處暫且作此理解。實際上由后文可知，事件發(fā)生的蓋然性并非此類規(guī)范的必要特征。然而，其仍未滿足推定的第二個特征，即適用前提為一方已證明基礎(chǔ)事實。因為以上規(guī)定的適用前提均為“何人死亡在先無法辨明”。換言之，只有當(dāng)雙方窮盡所有證明方式卻仍無法證明數(shù)人的死亡順序時，法官方能適用這些規(guī)定，而非某一方先證明了某個基礎(chǔ)事實，法官即直接認(rèn)定另一個事實亦存在。

綜上所述，無論死亡順序規(guī)則采何種模式，其性質(zhì)均非真正的推定，“推定說”無法成立，應(yīng)予拋棄。不能因為法條使用了“推定”的表述即將其歸入推定的范疇，此時的“推定”另有含義，須在確定其真實性質(zhì)后才能明確。

（三）“擬制說”亦無法成立

1.死亡順序規(guī)則不滿足擬制的適用前提

由于既有規(guī)范理論遵循的觀念是“法條表述能夠決定規(guī)范性質(zhì)”，因此一旦法條采用了不同于“推定”的其他表述，死亡順序規(guī)則的性質(zhì)便會隨之發(fā)生改變。例如，當(dāng)立法者使用“視為”時，即有學(xué)者將該規(guī)則定性為擬制規(guī)范，〔20〕參見趙信會：《民事證據(jù)法學(xué)原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2020年版，第214頁。典型者為《泰王國民商法典》第17條〔21〕該條規(guī)定：“如果有多人在同一場災(zāi)難中死亡而且無法確定死亡的確切順序，則視為同時死亡?！眳⒁姟短┩鯂裆谭ǖ洹?，米良譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第3頁。。因為根據(jù)法學(xué)方法論的一般原理，“視為”通常是法律擬制（Rechtsfiktion）的標(biāo)志。

然而，死亡順序規(guī)則并不符合擬制的特征，因為二者的適用前提截然不同。由于擬制規(guī)范是對某一客觀事實另作法律上的評價，因此其適用前提必然是該事實已被查清；〔22〕相同觀點(diǎn)，參見焦鵬：《訴訟證明中的推定研究》，法律出版社2012年版，第56-57頁。反之，死亡順序規(guī)則的適用前提卻是“數(shù)人的死亡順序”這一事實未被查清，因而適用該規(guī)則并不涉及對某一被查明的事實另作評價，而是僅涉及在無法查明某事實的情況下猜測其中的一種可能性為真實，以便法官以此為事實基礎(chǔ)適用相應(yīng)的實體法。

2.死亡順序規(guī)則并未虛構(gòu)事實

另需注意的是，目前學(xué)界往往將“擬制”當(dāng)作“虛構(gòu)”的同義詞，進(jìn)而將擬制誤解為虛構(gòu)事實?！?3〕對此所作的詳細(xì)分析，參見張煥然：《論擬制規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期，第184頁。即便如此，死亡順序規(guī)則并不屬于此種虛構(gòu)意義上的“擬制”，因為無論是規(guī)定數(shù)人“同時死亡”抑或“非同時死亡”，該規(guī)則均是在無法查明事實真相的情況下所作的猜測?？v使猜對的概率極小，卻至少存在符合客觀真實的可能性。

一言以蔽之，死亡順序規(guī)則是無法獲知某事實是否存在，但為了解決法律上的糾紛而不得不為之的一種“猜測”；反之，“虛構(gòu)”則是明知某事實不存在卻主張其存在。因此，無論對“擬制”采何種理解，死亡順序規(guī)則均非擬制規(guī)范。

二、死亡順序規(guī)則的真正性質(zhì)是假定規(guī)范

如前所述，死亡順序規(guī)則不能被歸入已知的規(guī)范類型。以往的規(guī)范理論之所以將其錯誤地定性為推定或擬制規(guī)范，實際上均是被此種觀念誤導(dǎo)，即“法條表述能夠決定規(guī)范性質(zhì)”。只要放棄這種觀念，轉(zhuǎn)而關(guān)注這一規(guī)則在適用過程中的本質(zhì)特征，即可把握其真實性質(zhì)。

（一）死亡順序規(guī)則是顯性的證明責(zé)任規(guī)范

1.適用前提：要件事實真?zhèn)尾幻?/p>

死亡順序規(guī)則與上述兩類規(guī)范的最大差異首先表現(xiàn)在其適用前提并非“已查明某事實”，而是“無法查明某事實”，亦即“無法查明數(shù)人的死亡順序”。結(jié)合要件事實理論可知“數(shù)人的死亡順序”正是一個要件事實，理由是若死亡的數(shù)人間存在繼承或利益關(guān)系，則必須先查明其死亡順序，法官才能適用繼承法的相關(guān)規(guī)定判定遺產(chǎn)的歸屬。質(zhì)言之，若法官在個案中無法查明數(shù)人的死亡順序即會陷入無法裁判的境地。

“無法查明數(shù)人的死亡順序”這一適用前提通常會被明文規(guī)定在法條中，例如1804年《法國民法典》第720條、我國《民法典》第1121條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第11條等。然而立法者有時亦會省略表述這一前提，根據(jù)體系解釋該適用前提仍是不可或缺的。例如，盡管1804年《法國民法典》僅在第720條前段規(guī)定了“何人死亡在先無法辨明時”這一適用前提，但這顯然亦是同法第721條與第722條共同的適用前提，因為若任何一方能夠證明數(shù)人的死亡順序，這些規(guī)定均無法適用。

2.適用階段：法官認(rèn)證結(jié)束前

既然死亡順序規(guī)則的適用前提是要件事實真?zhèn)尾幻?，其實際適用場合即為法官的認(rèn)證階段。如前所述，推定的適用場合亦是認(rèn)證階段。此時需探討的問題是，以死亡順序規(guī)則為代表的這一類規(guī)范與推定規(guī)范在適用時孰先孰后。由于法官在評估當(dāng)事人提供的證據(jù)時即可能適用后者，而僅在評估完所有證據(jù)卻仍無法查明某要件事實時才能適用前者，因此前者通常比后者適用得更晚。

正因為如此，以死亡順序規(guī)則為代表的這一類規(guī)范只存在可否適用的問題，而不存在可否推翻的問題。因為若任何一方能夠在質(zhì)證過程中證明死亡順序，則該規(guī)則于認(rèn)證階段即無法適用，而非在適用后被推翻；若在質(zhì)證結(jié)束后死亡順序仍未被查清，則法官于認(rèn)證結(jié)束前即應(yīng)適用該規(guī)則，此時任何一方均無法再提出反證，自然也就無所謂“推翻”。

盡管以死亡順序規(guī)則為代表的此類規(guī)范直至認(rèn)證結(jié)束前才得以適用，然而其與推定相同，亦可倒過來引導(dǎo)當(dāng)事人在訴訟開始前的證據(jù)收集活動及其在法庭上的質(zhì)證活動，因此其同樣具備“逆輻射效力”，只是該效力的內(nèi)容并非改變證明對象，對此需在明確其設(shè)立效果后方能知曉。

3.猜測依據(jù)：僅基于特定的價值取向

基于上述兩個特征，適用死亡順序規(guī)則僅涉及司法三段論中的“小前提”即個案事實的認(rèn)定。詳言之，在適用該規(guī)則后，“數(shù)人死亡順序”中的一種可能性即被猜測為真實，即或者是“同時死亡”，或者是“非同時死亡”。在此基礎(chǔ)上，法官方能將這一被暫定為真實的事實作為其裁判的事實基礎(chǔ)，從而適用相應(yīng)的實體法。據(jù)此，死亡順序規(guī)則并不屬于實體法，而是屬于限制法官自由心證的法定證明規(guī)則，因為立法者已預(yù)先為其選定何種可能性應(yīng)被猜測為真實。

然而與推定不同，立法者此時的猜測無需基于事件發(fā)生的蓋然性，而僅僅是基于某種特定的價值取向。因為“數(shù)人同時死亡”的發(fā)生概率是極低的，而且“數(shù)人非同時死亡”中的某些情形也并不具備高發(fā)性。實際上，這兩種模式均是出于不同的價值考量。

若立法者采“同時死亡模式”，則其價值取向是簡化數(shù)人之間復(fù)雜的繼承關(guān)系，〔24〕參見施啟揚(yáng)：《民法總則》（修訂8版），中國法制出版社2010年版，第81頁。從而提高裁判者的裁判效率。因為只有認(rèn)定數(shù)人同時死亡，其各自的遺產(chǎn)才不會出現(xiàn)先轉(zhuǎn)移給其他死者、再轉(zhuǎn)移給案外繼承人的復(fù)雜過程。

若立法者采“非同時死亡模式”，則其背后的價值取向需作具體分析。以我國《保險法》第42條第2款為例，在受益人和被保險人的死亡順序無法查明的情況下，立法者之所以選擇猜測受益人先死亡，目的是為了將保險金作為被保險人的遺產(chǎn)分配給其繼承人?！?5〕參見范健、王建文等：《保險法》，法律出版社2017年版，第151頁。因為若猜測被保險人先死亡，則保險金即由受益人先取得，此時由于受益人亦死亡，該保險金最終將作為受益人的遺產(chǎn)由其繼承人繼承。由此可見，該規(guī)定更側(cè)重于保護(hù)被保險人及其繼承人的利益。

切勿混淆的是，立法者的特定價值取向有時恰好要求其預(yù)先猜測某種高發(fā)事實為真實，此時這類規(guī)范即可能形似于推定規(guī)范。然而，事件發(fā)生的蓋然性并非此類規(guī)范的設(shè)立依據(jù)，其也絕非推定。例如在“非同時死亡模式”中，立法者通常猜測年長的先于年幼的死亡。在年長者是老年人、年幼者是年輕人的情況下，這一事件的發(fā)生概率的確是較高的，但隱藏在該規(guī)則背后的實際價值取向是立法者希望盡可能地使年幼者的繼承人獲得更多遺產(chǎn)。因為只有認(rèn)定年長者先死亡，其遺產(chǎn)才會先轉(zhuǎn)移給年幼者，而后這些遺產(chǎn)連同年幼者本人的遺產(chǎn)均會轉(zhuǎn)移給后者的繼承人。若認(rèn)定年幼者先死亡，則其有一部分遺產(chǎn)就會先轉(zhuǎn)移給年長者，這部分遺產(chǎn)將會隨著年長者的死亡而轉(zhuǎn)移給年長者的繼承人。如此一來，年幼者的繼承人所得到的遺產(chǎn)就會較前一種情況更少。

綜上，推定規(guī)范在猜測未知事實時必須基于客觀的事物本性，即某事實在生活中發(fā)生的蓋然性；而以死亡順序規(guī)則為代表的規(guī)范在猜測未知事實時則無需基于客觀的事物本性，而是僅僅基于主觀的價值理性，盡管這一價值理性亦可能與事物本性相一致。

4.設(shè)立效果：分配證明責(zé)任

除了以上特征，死亡順序規(guī)則仍有一個至為明顯的特點(diǎn)，即它起到了分配證明責(zé)任的作用。對比有無死亡順序規(guī)則時的裁判結(jié)果能夠較好地說明該特征。假設(shè)甲父有乙子和丙女，乙的配偶為丁?，F(xiàn)甲、乙同時遇難死亡，但不能查明誰先死亡。丙、丁就各自繼承甲的遺產(chǎn)份額發(fā)生爭執(zhí)。〔26〕此例改編自施啟揚(yáng)先生的教科書。參見施啟揚(yáng)：《民法總則》（修訂8版），中國法制出版社2010年版，第81頁，腳注①。作為原告的丁主張甲的一半遺產(chǎn)應(yīng)先由乙繼承，再由自己繼承乙的全部遺產(chǎn)，因此甲的一半遺產(chǎn)應(yīng)歸自己所有；作為被告的丙則主張，甲的全部遺產(chǎn)均應(yīng)由其繼承。有無死亡順序規(guī)則對裁判結(jié)果的影響如下。

首先，假設(shè)該案發(fā)生在規(guī)定了“非同時死亡模式”的國家。若無“非同時死亡規(guī)則”，則丁的主張若要成立，其必須證明甲先于乙死亡。由于甲、乙的死亡順序不能被查明，該要件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，此時法官應(yīng)根據(jù)證明責(zé)任的一般原理，〔27〕主張權(quán)利產(chǎn)生的一方須證明權(quán)利產(chǎn)生的構(gòu)成要件所對應(yīng)的要件事實，此處即證明甲先于乙死亡。認(rèn)定甲先于乙死亡的這個事實是不存在的，進(jìn)而由丁承擔(dān)不利后果。若存在“非同時死亡規(guī)則”（以我國《民法典》第1121條第2款第2句前段的“長輩先于晚輩死亡”為例），則當(dāng)甲、乙的死亡順序無法被查明時，法官即應(yīng)認(rèn)定甲先于乙死亡，該結(jié)果對丁是有利的。換言之，此時由丙承擔(dān)死亡順序這一要件事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風(fēng)險。由此可見，該模式具有分配證明責(zé)任的功能，一般證明責(zé)任規(guī)范被排除適用。

其次，假設(shè)該案發(fā)生在規(guī)定了“同時死亡模式”的國家。若無“同時死亡規(guī)則”，則丁的主張若要成立，其同樣需證明甲先于乙死亡。當(dāng)該事實真?zhèn)尾幻鲿r，根據(jù)證明責(zé)任的一般原理同樣應(yīng)由丁承擔(dān)不利后果，此點(diǎn)與上例相同。若存在“同時死亡規(guī)則”，當(dāng)甲、乙的死亡順序無法被查明時，法官則應(yīng)認(rèn)定甲、乙同時死亡，仍由丁承擔(dān)不利后果。從表面上看，盡管有無“同時死亡規(guī)則”所得出的裁判結(jié)果完全相同，但實際上一般證明責(zé)任規(guī)范亦已被“同時死亡規(guī)則”排除適用，只不過二者對證明責(zé)任的分配結(jié)果恰好是相同的。

綜上，相較于內(nèi)嵌在實體法中的一般證明責(zé)任規(guī)范，死亡順序規(guī)則具有適用上的優(yōu)先性，其設(shè)立效果是分配證明責(zé)任。據(jù)此，此類規(guī)范的“逆輻射效力”即體現(xiàn)為“預(yù)先”分配證明責(zé)任。

5.獨(dú)特之處：被立法者明文規(guī)定

根據(jù)死亡順序規(guī)則的適用前提為要件事實真?zhèn)尾幻?，適用場合為認(rèn)證階段結(jié)束前，適用結(jié)果為暫定某要件事實為真實，設(shè)立效果為證明責(zé)任的分配，即可首先確定其為證明責(zé)任規(guī)范?！?8〕關(guān)于證明責(zé)任規(guī)范的特征，參見陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第78、116、142頁。然而，不同于一般的證明責(zé)任規(guī)范，此類規(guī)范仍具有一定的特殊性，具體體現(xiàn)在以下兩方面。首先，一般的證明責(zé)任規(guī)范均內(nèi)嵌于實體法中，即原告需證明權(quán)利產(chǎn)生的抽象要件所對應(yīng)的要件事實，被告需證明權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的抽象要件所對應(yīng)的要件事實，其不會被立法者明確地表達(dá)出來，亦即是“隱性”的；〔29〕參見［德］萊奧·羅森貝克：《證明責(zé)任論》（第5版），莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第133頁。反之，死亡順序規(guī)則卻被立法者明文規(guī)定，亦即是“顯性”的。其次，死亡順序規(guī)則的存在會排除一般證明責(zé)任規(guī)范的適用，其具有適用上的優(yōu)先性。但這種適用上的優(yōu)先性也正是基于立法者的明確規(guī)定。

綜上所述，與內(nèi)嵌于實體法中的隱性證明責(zé)任規(guī)范不同，死亡順序規(guī)則的真正性質(zhì)是顯性的證明責(zé)任規(guī)范?！?0〕先前的論者之所以未考慮到死亡順序規(guī)則是一種證明責(zé)任規(guī)范也正源于此，因為一般的證明責(zé)任規(guī)范都是隱性的。此種規(guī)范無法被其他已知的規(guī)范類型所吸納，因而是一種獨(dú)立的規(guī)范類型。

（二）顯性證明責(zé)任規(guī)范的恰當(dāng)名稱是“假定規(guī)范”

1. “不可推翻的推定”具有誤導(dǎo)性

由于缺乏對此種顯性證明責(zé)任規(guī)范的清晰認(rèn)識，在以往的理論中產(chǎn)生了諸多不科學(xué)的名稱，其中最為典型的就是所謂的“不可推翻的推定”“不可反駁的推定”以及“結(jié)論性推定”（下文以“不可推翻的推定”統(tǒng)稱之）。〔31〕參見王立爭：《民法推定性規(guī)范研究》，法律出版社2013年版，第141頁。

實際上，“不可推翻的推定”一詞系譯自德文“unwiderlegbare Vermutung”和英文“irrebuttable presumption”。而之所以德文和英文均帶有“不可推翻的”這個含義，又是由于其同樣是對“praesumtio iuris et de iure”這一拉丁文的意譯。據(jù)考證，該拉丁文詞組并未出現(xiàn)在羅馬法原始文獻(xiàn)中，而是由中世紀(jì)的注釋法學(xué)派所創(chuàng)造。之所以被其他歐洲語言意譯為“不可推翻的推定”，是因為在注釋法學(xué)家看來，在適用此類規(guī)范時，某一事實“依法”（de iure）被直接認(rèn)定為存在，因此不能被反證推翻?！?2〕Vgl. Motzenb?cker, Die Rechtsvermutung im kanonischen Recht, 1958, S. 152, 225, 278.

本文認(rèn)為，“不可推翻的推定”這一名稱極具誤導(dǎo)性，應(yīng)當(dāng)舍棄。首先，如前所述，真正的推定均可推翻。既然如此，繼續(xù)使用“不可推翻的推定”就會使人誤以為還有一些推定是不可推翻的，這顯然與推定的本質(zhì)相矛盾。其次，以死亡順序規(guī)則為代表的顯性證明責(zé)任規(guī)范只存在可否適用的問題，而不存在適用后推翻的問題。因此，我國學(xué)界應(yīng)拋棄“不可推翻的推定”這一中世紀(jì)的概念殘余。

2. “暫定真實”僅描述了特征之一

除了“不可推翻的推定”，顯性的證明責(zé)任規(guī)范還擁有另一個名稱即“暫定真實”（Interimswahrheit）。這一概念最早出自奧地利歷史法學(xué)派代表人物翁格爾（Joseph Unger，1828-1913年）的《奧地利一般私法體系》一書?！?3〕Vgl. Unger, System des ?sterreichischen allgemeinen Privatrechts, Band II, 4. Aufl., 1876, S. 589.目前，這一名稱已被日本和我國臺灣地區(qū)的民訴法學(xué)界所接受。〔34〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第459頁；駱永家：《民事舉證責(zé)任論》，臺灣商務(wù)印書館1981年版，第127頁。然而，“暫定真實”僅僅描述了此類規(guī)范的特征之一即“猜測未知事實的某種可能性為真實”，而并非對此類規(guī)范的恰當(dāng)命名。當(dāng)然這一描述確實是準(zhǔn)確的，因為其并未將此種顯性證明責(zé)任規(guī)范與改變證明主題的推定相混淆。

3. “無罪假定”的啟發(fā)

既然“不可推翻的推定”和“暫定真實”均不宜作為顯性證明責(zé)任規(guī)范的名稱，那么對于此種極具特殊性的規(guī)范類型，民事法學(xué)界似乎并無現(xiàn)成的名稱可用。此時，若將視野擴(kuò)大至其他部門法或許能有所發(fā)現(xiàn)。近年來，我國刑事法學(xué)界已逐漸將“無罪推定”改稱為“無罪假定”?！?5〕參見林欣：《“無罪推定”還是“無罪假定”？》，載《中國社會科學(xué)》1983年第3期，第175頁；卞建林、楊宇冠：《聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則撮要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁。盡管名稱發(fā)生了改變，該原則的內(nèi)在特征卻仍未得到應(yīng)有的挖掘。實際上，只要剝離“無罪假定”中的刑事實體法要素，即可發(fā)現(xiàn)這些特征與顯性的證明責(zé)任規(guī)范完全相符。

首先，“無罪假定”的適用前提同樣是要件事實真?zhèn)尾幻?，即檢察機(jī)關(guān)無法證明犯罪嫌疑人實施了滿足犯罪構(gòu)成要件的某一或某些要件事實。若犯罪嫌疑人能夠在質(zhì)證階段證明自己并不滿足犯罪構(gòu)成要件，則無需適用“無罪假定”即為無罪。

其次，“無罪假定”的適用階段同樣是控辯雙方質(zhì)證結(jié)束后、法官認(rèn)證結(jié)束前，即只有當(dāng)所有證據(jù)均無法證明該嫌疑人實施了符合犯罪構(gòu)成要件的要件事實時，“無罪假定”才得以適用。

再次，“無罪假定”同樣是猜測個案中“未知要件事實的不存在”是真實的，從而使某罪的構(gòu)成要件不能滿足。而立法者之所以要猜測“嫌疑人并無實施犯罪行為”這一概率較小的事實為真實，并非是基于該事件發(fā)生的蓋然性，〔36〕某人有犯罪嫌疑，其犯罪的概率是較高的，無罪的概率反而是較低的。僅從此點(diǎn)來看，“無罪假定”就不可能是基于兩種事實間常態(tài)聯(lián)系的推定規(guī)范。而僅僅是基于特定的價值取向，即保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。

最后，“無罪假定”影響了刑事證明責(zé)任的分配，即當(dāng)犯罪成立的要件事實真?zhèn)尾幻鲿r由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴風(fēng)險，亦即嫌疑人“無罪”。質(zhì)言之，“無罪假定”通過設(shè)定要件事實真?zhèn)尾幻鲿r的結(jié)局，倒過來引導(dǎo)控辯雙方在訴訟開始前的證據(jù)收集活動及其在法庭上的質(zhì)證活動。〔37〕有學(xué)者認(rèn)為“無罪假定”先預(yù)設(shè)了“起點(diǎn)”，才影響了“終點(diǎn)”。參見奚丹霓：《論無罪推定》，人民法院出版社2015年版，第11頁。這種觀點(diǎn)實則將“終點(diǎn)”與“起點(diǎn)”的關(guān)系顛倒了。這種“終點(diǎn)”影響“起點(diǎn)”的現(xiàn)象正是本文所稱的“逆輻射效力”。

4. “假定規(guī)范”應(yīng)是恰當(dāng)?shù)拿Q

鑒于此，本文主張以死亡順序規(guī)則為典型的顯性證明責(zé)任規(guī)范亦可使用“假定規(guī)范”的名稱。因為“假定”一詞反映出此類規(guī)范的關(guān)鍵特征，即于要件事實真?zhèn)尾幻鲿r“暫定”某種可能性為真實。而以往的研究恰恰忽略了“假定”即是“暫定”之意。在古漢語中，“假”的含義之一即是“暫且”“權(quán)宜”，〔38〕參見羅竹風(fēng)主編：《漢語大詞典》（第1卷·下冊），漢語大詞典出版社2001年版，第1573頁。因而所謂的“假定”即指“暫時認(rèn)定”；與之對應(yīng)的日文“仮定”之“仮”字亦表示“暫時”“臨時”，而非“虛假”?！?9〕實際上“假”并非僅僅在“假定”中才具有“暫時”的含義，相反，在多數(shù)情況下均表示“暫時”。例如，羅馬法上所謂的“容假占有”，是指容許他人對自己的物進(jìn)行“臨時”或“暫時”的占有而可以隨時收回。再如，強(qiáng)制執(zhí)行法中的“假處分”，是指“暫時”先處分債務(wù)人的財產(chǎn)以保全債權(quán)人的債權(quán)。又如，刑法上所謂的“假釋”，是指對正在被執(zhí)行自由刑的罪犯予以附條件“暫時”提前釋放的制度。當(dāng)然，若采更為通俗、歧義較小的說法，稱“假定規(guī)范”為“暫定規(guī)范”亦無不可。基于此，下文僅在描述規(guī)范類型時使用“假定（規(guī)范）”的表述，在分析、說明的過程中則使用“暫定”一語?！?0〕是采用學(xué)界早已習(xí)慣卻易產(chǎn)生歧義的“假定（規(guī)范）”，抑或改采學(xué)界尚未使用但歧義較小的“暫定（規(guī)范）”，筆者愿意和同行共同討論。

除此之外，將顯性證明責(zé)任規(guī)范命名為“假定規(guī)范”尚有兩大優(yōu)點(diǎn)。一方面，當(dāng)前民訴法學(xué)界所謂的“暫定真實”亦可被統(tǒng)合于這一概念之下，因為“暫定”即為“假定”；另一方面，民事法與刑事法在證明責(zé)任領(lǐng)域也可實現(xiàn)理論對接。在民事法的假定規(guī)范中，當(dāng)要件事實發(fā)生真?zhèn)尾幻鲿r，立法者通常只暫定其中一個未知事實為真實（本文稱之為“個別假定”），例如死亡順序規(guī)則僅涉及“數(shù)人的死亡順序”這一個未知要件事實；而在刑事法的無罪假定中，立法者往往會同時對所有未知要件事實作出暫定（本文稱之為“一般假定”），即無論某罪的主觀或客觀要件事實發(fā)生真?zhèn)尾幻鳎谡J(rèn)證結(jié)束前均被暫定為不存在。當(dāng)然，“個別假定”和“一般假定”在每個部門法中均可能被運(yùn)用，此處不詳細(xì)展開論述。

（三）“假定”的概念界定：避免混淆

1. “假定”不是“虛構(gòu)”

為了避免可能的誤解，有必要將“假定”與其他易混淆的語詞作一區(qū)分。在日常語言中，“假定”作為“暫定”的原本含義常被錯當(dāng)成“虛假設(shè)定”，進(jìn)而被等同于“虛構(gòu)”。〔41〕參見江偉主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年版，第124頁。實際上，“假定”與“虛構(gòu)”存在以下三個方面的根本差異。首先，二者的前提不同?！凹俣ā笔窃诓恢畏N事實為真實的情況下選擇其中的一種可能性暫定為真實，并以此為基礎(chǔ)適用法律或展開相關(guān)原理的推導(dǎo)；而“虛構(gòu)”則是在明知某事實并不真實的情況下將其當(dāng)作真實，在此過程中不存在任何真?zhèn)尾幻鞯氖聦?。其次，二者所認(rèn)定的事實性質(zhì)不同。在假定中，被暫定的事實有可能為真，亦可能為假，但至少存在真的可能性；反之，被虛構(gòu)的事實必定為假。最后，二者的語詞標(biāo)志不同。在表達(dá)虛構(gòu)思維時所使用的語詞一般為“假如”，而非“假定”。只有“假如”中的“假”才是“虛假”之意，這一點(diǎn)與“假定”中“假”是“暫時”的意思完全不同。

2. “假定”不是“假設(shè)”

“假定”亦常被不加區(qū)分地與“假設(shè)”或“假說”（德文為“Hypothese”，英文為“hypothesis”）混用?！?2〕參見蘇曉宏：《法律中的假定及其運(yùn)用》，載《東方法學(xué)》2012年第6期，第3頁?！凹僭O(shè)”與“假定”雖一字之差，實際含義卻并不相同。二者的共同點(diǎn)在于前者中的“假”亦非指“虛假”，而是指“暫且”，因而在“暫時”這一點(diǎn)上與后者具有共性。二者的區(qū)別則在于，前者指的是科學(xué)上基于特定的知識背景、為解釋某一事物所提出的尚缺少經(jīng)驗事實證明的暫時理論；〔43〕參見陳瑞麟：《科學(xué)哲學(xué)》，五南圖書出版公司2017年版，第78-80頁。而后者是在無法證明某事實的前提下，為了適用相關(guān)法律或推導(dǎo)相關(guān)原理而暫時認(rèn)定其中的某種可能性為真實。用一句話概括二者的區(qū)別，即若不證明假設(shè)為真，它就暫時為假；若不證明假定為假，它就暫時為真。

3. “假定”的正確用法

如前所述，必須在“暫定”的意義上理解“假定”，將“假定”與客觀的證明責(zé)任規(guī)范相關(guān)聯(lián)，才不至于對其發(fā)生誤解。實際上在我國較早的訴訟法教科書中，已有學(xué)者正確地論述了這一意義上的“假定”：“在法院作出終局裁決以前，一定事實是否存在難于確定的情況下，例如一定的行政處理的要件是否充足的事實不明，是假定有關(guān)事實存在而承認(rèn)處理決定的效力呢，還是假定有關(guān)事實不存在，否認(rèn)原處理決定的效力？是對原告人作出不利判決，還是對被告行政機(jī)關(guān)作出不利判決？對于這些問題法律必須預(yù)先作出規(guī)定，否則，法院將無從作出判決。這種由法律預(yù)先規(guī)定，在事實的真假虛實難于確定的情況下，由一方當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險及不利后果的法律假定，叫做舉證責(zé)任?！薄?4〕熊先覺主編：《中國行政訴訟教程》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第120-121頁。遺憾的是，該論述尚未引起足夠重視。

三、假定規(guī)范應(yīng)與推定規(guī)范相分離

上文以死亡順序規(guī)則為切入點(diǎn)逐步抽象出一種新的規(guī)范類型，即作為顯性證明責(zé)任規(guī)范的假定規(guī)范。鑒于過去的規(guī)范理論往往將假定規(guī)范錯當(dāng)成推定規(guī)范，因此當(dāng)務(wù)之急是厘清二者的差異，將假定規(guī)范從推定規(guī)范中分離，并提出一套準(zhǔn)確的判斷方法，以避免今后的規(guī)范性質(zhì)誤判。

（一）假定規(guī)范與推定規(guī)范的異同

1.假定與推定的共性：混淆的原因

通過對比假定與推定的特征，首先應(yīng)肯定二者的確存在共同之處，這正是此前的論者將假定誤認(rèn)成推定的原因。就一般層面而言，假定和推定有如下四個共同點(diǎn)。

首先，二者均只涉及“司法三段論”中的小前提即個案事實的認(rèn)定層面。無論是假定抑或推定，二者的共同目的均是為法官提供裁判必需的事實，亦即推定事實和假定事實。就此而言，二者均不屬于實體法的范疇，而是屬于證據(jù)法。

其次，二者的實質(zhì)均為“猜測”某未知事實為真實。在當(dāng)事人難以直接證明某一要件事實的情況下，立法者預(yù)先從眾多可能發(fā)生的事實中猜測一種作為法官裁判的事實基礎(chǔ)。無論猜對的概率有多大，二者均存在與客觀情況相符的可能性，因此皆與“虛構(gòu)”無關(guān)。

再次，二者的實際適用場合均為法官的認(rèn)證階段，然而在其真正適用前均能引導(dǎo)當(dāng)事人在訴訟開始前的證據(jù)收集活動及其在法庭上的質(zhì)證活動，因此皆存在“逆輻射效力”。

最后，二者在外文中通用一個術(shù)語。例如在德文中，二者均為“Vermutung”；在英文中，二者均為“presumption”；在日文中，二者均為“推定”。對這一現(xiàn)象的合理解釋詳見下文的詞源分析。

2.假定與推定的差異：分離的根據(jù)

假定與推定的共性固然重要，但更為重要的是二者的確存在本質(zhì)差異。正是這些本質(zhì)差異導(dǎo)致彼此無法相容。就一般層面而言，假定規(guī)范與推定規(guī)范主要存在如下五個方面的區(qū)別，其構(gòu)成了二者分離的基礎(chǔ)。

第一，猜測的事實是否必須與另一事實具有常態(tài)聯(lián)系不同。推定所涉及的兩個事實之間必須具備常態(tài)聯(lián)系，否則即違背了“直接推出”的法理。換言之，推定雖然亦是出于一定的價值考量，但必須同時符合客觀的事物本性。相反，對假定而言，事件發(fā)生的蓋然性并非其關(guān)注對象，其猜測依據(jù)僅僅是特定的價值取向，亦即在既定的實體法背景下如何才能使假定事實所引發(fā)的結(jié)果更有利于某些主體。換言之，假定僅需遵循主觀的價值理性。

第二，適用前提不同。推定的適用前提是一方當(dāng)事人已證明基礎(chǔ)事實存在，因此就推定事實的證明而言，推定的適用仍需立足于一定的證據(jù)。反之，假定的適用前提是當(dāng)事人窮盡一切證明手段卻仍無法證明某要件事實，因此假定的適用是基于“沒有任何證據(jù)”能夠證明假定事實的存在與否。

第三，適用的先后順序不同。盡管推定和假定的實際適用場合均為認(rèn)證階段，二者仍存在先后的差別，即推定通常先于假定適用。如前所述，推定于法官評估證據(jù)時即可能適用，而假定則只有在法官評估完所有證據(jù)后仍無法查清要件事實時才可能適用。易言之，推定適用于認(rèn)證階段的開始，假定適用于認(rèn)證階段的結(jié)尾。

第四，是否具有可推翻性不同。由于真正的推定均可推翻，因此推定既有可否適用又有可否推翻的問題：當(dāng)被證明的事實與基礎(chǔ)事實不同時，推定即無法適用；當(dāng)被證明的事實與推定事實不同時，推定則被推翻。反之，由于假定的適用前提是當(dāng)事人無法證明某要件事實，因此其僅有可否適用的問題，而不存在可否推翻的問題。

第五，“逆輻射效力”是否影響證明責(zé)任的分配不同。由于真正的推定是減輕某一方舉證負(fù)擔(dān)的證明輔助規(guī)范，因此其僅僅會改變一方的證明主題，而不會影響證明責(zé)任的抽象分配。假定則并非如此，由于其適用前提為“要件事實真?zhèn)尾幻鳌?，此時原本應(yīng)適用的一般證明責(zé)任規(guī)范會因為假定的存在而被排除適用，因此其能夠影響證明責(zé)任的分配，盡管不必然卻往往被立法者用于倒置證明責(zé)任?！?5〕根據(jù)這一差異，以往理論難以回答的“推定究竟能否使證明責(zé)任發(fā)生倒置”的問題也就迎刃而解了。根據(jù)本文的理論，目前所謂的“推定”是一個上位概念意義上的統(tǒng)稱，其中有一部分不是真正的推定，而是假定規(guī)范，屬于假定規(guī)范的這部分“推定”是能夠倒置證明責(zé)任的，而真正的推定則不能。當(dāng)然，本文主張不應(yīng)將這兩類頗為不同的規(guī)范統(tǒng)稱為“推定”，因為推定和假定有屬于各自的必要特征。

（二）“假定”與“推定”通用同一外文表述的原因

1. “假定”與“推定”的上位概念是“猜測”

鑒于二者存在本質(zhì)差異，假定規(guī)范應(yīng)與推定規(guī)范相分離。但目前仍有一個難題阻礙了二者的分離，即雖然假定和推定極為不同，原本理應(yīng)擁有不同的名稱，但是在外文中卻往往共用同一名稱。這正是假定一直被誤認(rèn)成推定的原因之一，因為在漢譯的過程中，這兩類不同的規(guī)范均被譯為“推定”?！?6〕例如參見周榮：《證據(jù)法要論》，吳宏耀點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第31頁。既然二者的外文表述相同，分離何以可能？對此本文的立場是，二者雖存在較大差異卻仍具有某種共性，否則難以解釋其為何會共享相同的語言符號。此種共性為何？換言之，推定與假定的共同上位概念是什么？這一問題唯有借助于法律詞源學(xué)才能解答。

在法學(xué)領(lǐng)域，19世紀(jì)德語文獻(xiàn)中“Vermutung”的同義詞是“Pr?sumtion”，〔47〕Vgl. Burckhard, Die civilistischen Pr?sumtionen, 1866, S. 1.后者與英文“presumption”、法文“présomption”等均源于拉丁文“praesumptio”。〔48〕See Eric Partridge, Origins: A Short Etymological Dictionary of Modern English, Routledge Press, 2006, p. 2553.該拉丁文名詞的動詞形式是“praesumere”，由前綴“prae”（在……的前面；事先、預(yù)先）和動詞“sumere”（拿、?。┙M合而成，字面含義即為“預(yù)先拿過來”。在該原始含義的基礎(chǔ)上又產(chǎn)生出“猜測”“推測”等引申義，因為說話者在不確知某事實的情況下就將其中的一種可能性“預(yù)先拿過來”，即是在“猜測”該事實。

證據(jù)法所使用的“praesumptio”及其同源詞同樣是基于其字面含義，即在當(dāng)事人窮盡所有手段均無法證明某一事實的情況下，立法者“預(yù)先”從眾多可能性中“取出”一種暫定為真實，以作為法官裁判的事實基礎(chǔ)。因此，該詞本身的字面意思并未要求被猜測的事實有較高的發(fā)生概率，其含義僅為“（無直接證據(jù)的）猜測”。據(jù)此，上述看似自相矛盾的難題立即迎刃而解：假定與推定的上位概念正是不要求被猜測的事實有多大發(fā)生概率的“猜測”?！?9〕德文中取代了“Pr?sumtion”的“Vermutung”（動詞形式為“vermuten”）的日常含義也正是“猜測”，而不考慮被猜測的事實在發(fā)生概率上的高低。正因為這一概念較為抽象，它才能同時囊括假定和推定這兩類不同的情形，并且這一抽象含義恰好與上文歸納的二者的共性之一為“猜測”完全相符。

基于此，當(dāng)某一事實出現(xiàn)、另一事實隨之一起發(fā)生的概率較高時，則稱這種“猜測”為“推定”，目前通說所謂的推定正是在這個意義上被使用的。此時，推定事實是基于“無直接證據(jù)的猜測”，而基礎(chǔ)事實則被用于提高這種猜測的正確率。反之，即使某事實發(fā)生的概率極小，但為了實現(xiàn)特定的價值目標(biāo)，立法者在其真?zhèn)尾幻鲿r亦可能暫定其為真實，此種“猜測”即為本文所稱的“假定”或“暫定”。如此一來，即可解釋為何“常態(tài)聯(lián)系”并非假定規(guī)范的必要特征，〔50〕參見王立爭：《民法推定性規(guī)范研究》，法律出版社2013年版，第141-142頁。因為其猜測依據(jù)僅僅是主觀的價值理性，而無需考慮客觀的事物本性。

圖1 假定規(guī)范與推定規(guī)范的區(qū)別

2.不應(yīng)將具有“假定”特征的規(guī)范譯為“推定”

由上可知，所有源于拉丁文“praesumptio”的法律詞匯以及我國法語境下的“推定”其實本都應(yīng)當(dāng)是在“猜測”這一上位概念的意義上被使用的。然而，由于我國當(dāng)前的通說已然將“推定”一詞作狹義理解，亦即將其限制在具備“兩個事實間存在常態(tài)聯(lián)系”這一特征的規(guī)范上，再將所有作為上位概念的“猜測”均譯為“推定”就是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

因此，不僅應(yīng)將假定規(guī)范與推定規(guī)范相分離，而且應(yīng)當(dāng)在翻譯上述源自拉丁文“praesumptio”的外文法律詞匯時改變目前統(tǒng)一譯為“推定”的做法，否則就會繼續(xù)制造混亂。具體而言，應(yīng)視以下情況作出不同意譯：若某規(guī)范符合推定的特征，應(yīng)譯為“推定”；若符合假定的特征，應(yīng)譯為“假定”或“暫定”；〔51〕由于目前所有源于拉丁文“praesumptio”的外語法律詞匯均被譯作“推定”，因此只要界定清楚其中哪一些在本質(zhì)上屬于假定規(guī)范，并將這部分改譯為“假定”或“暫定”即可。當(dāng)該詞作為“推定”與“假定”的上位概念出現(xiàn)時，則可譯為描述了二者共性的“猜測”或“推測”。例如，前文所引《德國失蹤法》第11條中的“vermuten”、1804年《法國民法典》第720-722條中的“présomption”與“présumé”均應(yīng)譯為“假定”或“暫定”，而非“推定”。再如，法國《人權(quán)宣言》第9條中的“présumé”，《世界人權(quán)宣言》第11條、聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第2款和《歐洲人權(quán)公約》第6條第2款中的“presume”等也均應(yīng)譯為“假定”或“暫定”，而非“推定”。

（三）分離的實益：準(zhǔn)確判斷“推定”法條的性質(zhì)

1.我國《民法典》第1222條是真正的推定規(guī)范〔52〕相同觀點(diǎn)，參見陳杭平：《論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開》，載《清華法學(xué)》2020年第5期，第122頁。

我國《民法典》第1222條規(guī)定的是醫(yī)療侵權(quán)“過錯推定”?！?3〕該條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料。”首先，該規(guī)定所涉及的兩種事實確實具有常態(tài)聯(lián)系。因為根據(jù)日常經(jīng)驗，該條第1項至第3項所規(guī)定的通常均是醫(yī)方為了掩蓋此前由于過錯導(dǎo)致醫(yī)療事故而為的行為。然而，僅憑這一特征不足以判定其就是真正的推定，因為假定亦可能猜測某高概率發(fā)生的事實。

其次，該規(guī)定減輕了患者具體的舉證負(fù)擔(dān)，因為其將證明主題從直接證明醫(yī)方有過錯轉(zhuǎn)移至證明醫(yī)方存在以上的客觀行為上，而后者作為非要件事實往往是較容易證明的。相反，該規(guī)定并未影響證明責(zé)任的分配，因為若患者連以上非要件事實都無法證明，則仍由其承擔(dān)不能證明醫(yī)方存在過錯的證明責(zé)任。

最后，該規(guī)定既存在可否適用的問題，亦存在可否推翻的問題。若患者在質(zhì)證過程中無法證明醫(yī)方實施了以上行為，則該規(guī)定于認(rèn)證階段即無法適用；若患者證明了醫(yī)方的這些行為，但醫(yī)方也同時證明了盡管其實施過這些行為，然而相關(guān)醫(yī)務(wù)人員在此前的醫(yī)療過程中的確不存在過錯，則法官于認(rèn)證階段雖能適用該規(guī)定，但由于醫(yī)方已提出不同于推定事實的反證，因此該推定最終被推翻。

2.我國《民法典》第1165條第2款實為過錯假定規(guī)范

對我國《民法典》第1165條第2款〔54〕該款規(guī)定：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”加以細(xì)化的規(guī)定尚有同法第1253條以及第1255-1258條，以下僅結(jié)合第1253條〔55〕該條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！奔右苑治?。

首先，該規(guī)定所涉及的兩種事實同樣具有常態(tài)聯(lián)系。因為根據(jù)生活常識，當(dāng)建筑物上的擱置物或懸掛物掉落時，有權(quán)管理或使用該建筑物的人往往對此負(fù)有過錯。然而，這一特征尚不能決定其為真正的推定，因為假定亦可能猜測高概率發(fā)生的事實。

其次，該規(guī)定的適用前提并非一方已證明某基礎(chǔ)事實，而是“行為人不能證明自己沒有過錯”，此即意味著該規(guī)定直至認(rèn)證結(jié)束前方可適用。因為并非受害方證明了某人為建筑物的管理人或使用人（以及其他侵權(quán)要件事實），法官于認(rèn)證階段的開始即據(jù)此直接推出后者具有過錯；反之，該規(guī)定是在法官認(rèn)證結(jié)束前仍無法查明行為人是否存在過錯時才得以適用的。

再次，該規(guī)定只有可否適用的問題，而不存在可否推翻的問題。因為或者是任意一方能夠證明行為人有過錯，則該規(guī)定于認(rèn)證階段即無法適用；〔56〕過去的理論往往認(rèn)為，若行為人能夠在質(zhì)證階段證明自己沒有過錯，則該規(guī)定可被推翻。但實際上，一旦行為人能夠證明自己沒有過錯，則該規(guī)定于認(rèn)證階段即無法適用，此時根本談不上（適用后又）被推翻?；蛘呤请p方均無法證明行為人具有過錯，則法官于認(rèn)證結(jié)束前即適用該規(guī)定，暫定行為人存在過錯。

最后，該規(guī)定并未改變一方的證明主題，而是影響了證明責(zé)任的分配。因為所謂的“過錯推定”仍然是過錯責(zé)任，“行為人存在過錯”始終是侵權(quán)責(zé)任成立的要件之一，該要件所對應(yīng)的要件事實仍應(yīng)由受害方證明。因此若無該規(guī)定，則當(dāng)受害方無法證明行為人有過錯時，法官原本應(yīng)適用內(nèi)嵌于實體法中的一般證明責(zé)任規(guī)范，認(rèn)定“行為人沒有過錯”；但是若有此規(guī)定，則當(dāng)受害方無法證明行為人有過錯時，立法者即預(yù)先猜測行為人的確有過錯，若其“不能證明自己沒有過錯”，則侵權(quán)責(zé)任成立。對比有無該規(guī)定的結(jié)果，可知其改變了證明責(zé)任的抽象分配。由于該規(guī)定的存在，行為人有過錯這一要件事實的證明責(zé)任即被倒置給了行為人一方。

綜上所述，我國《民法典》第1165條第2款規(guī)定的“過錯推定”以及其他與之相關(guān)的法條均非真正的推定，而是過錯假定。〔57〕此前已有學(xué)者認(rèn)識到這一點(diǎn)，但遺憾的是并未進(jìn)一步將假定規(guī)范獨(dú)立出來。參見袁中華：《法教義學(xué)視野下的證明責(zé)任問題》，法律出版社2021年版，第116頁。由于這些規(guī)定的存在，關(guān)于過錯的證明責(zé)任即發(fā)生倒置。如此一來，受害方即不會因為不能證明“行為人有過錯”而無法獲得侵權(quán)損害賠償，在此立法者的價值取向是側(cè)重保護(hù)受害方的民事權(quán)益。

四、結(jié)語

若兩種事物之間的差異能夠為感官所直接感受，則二者通常不容易被誤認(rèn)為是同一種事物。然而，若差異只能通過抽象思維的細(xì)膩區(qū)分方可被發(fā)現(xiàn)，則二者往往極易被錯當(dāng)成同一種事物。在法律領(lǐng)域，后者較前者更為常見，明證之一即以往的理論一直將假定規(guī)范置于推定規(guī)范的框架下加以解釋，進(jìn)而引發(fā)了諸多不必要的誤解。

為擺脫誤解，必須放棄“法條表述能夠決定規(guī)范性質(zhì)”的錯誤觀念，而是堅持認(rèn)為只有規(guī)范的結(jié)構(gòu)與特征方能決定規(guī)范的性質(zhì)。據(jù)此，無論死亡順序規(guī)則使用了何種表述，其均不符合推定規(guī)范或擬制規(guī)范的特征，而是符合假定規(guī)范的特征，因此其性質(zhì)只能是假定規(guī)范。該規(guī)則中的“推定”或“視為”的真正含義均為“（基于特定價值取向的）猜測”。作為一種顯性的證明責(zé)任規(guī)范，假定與推定雖有相同之處，亦存在較大差異。為了避免混淆，應(yīng)將假定規(guī)范從推定規(guī)范中分離出來，使之成為一種獨(dú)立的規(guī)范類型。

一旦厘清假定規(guī)范與推定規(guī)范的差異，未來的任務(wù)即更為明確。法學(xué)界亟需重新審視民事法中常見的“推定”，例如環(huán)境侵權(quán)中的“因果關(guān)系推定”、物權(quán)法上的“占有推定”以及債法上的“夫妻共同債務(wù)推定”等，以確定其是否為真正的推定。只有從方法論角度準(zhǔn)確界定各類規(guī)則的真正性質(zhì)，法學(xué)理論和法律實務(wù)的地基才能更為堅實。