●陳 坤

為了適用法律規(guī)則，人們必須判斷案件事實(shí)是否符合它的事實(shí)構(gòu)成。這一判斷在很多時(shí)候是簡(jiǎn)單易行的，〔1〕雖然關(guān)于法律具有不確定性的討論自法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)以來(lái)一直不斷，多數(shù)學(xué)者仍然認(rèn)為，具有正確答案的簡(jiǎn)單案件在所有的案件中占有壓倒性的多數(shù)比重。See Ken Kress, Legal Indeterminacy, 77 California Law Review 283, 288 （1989）.但有時(shí)會(huì)遇到麻煩，此時(shí)需要進(jìn)行法律解釋。法律解釋的傳統(tǒng)思路為界定相關(guān)概念來(lái)揭示事實(shí)構(gòu)成的充要條件，并考察案件事實(shí)是否滿足該充要條件。但這一解釋思路適用范圍狹窄、可操作性不強(qiáng)，并且可能得出不符合規(guī)范意旨的解釋結(jié)論。為了解決這一問(wèn)題，本文提出一種新的解釋思路，即類(lèi)推解釋思路。類(lèi)推解釋思路通過(guò)將正在處理的案件事實(shí)與明顯符合相關(guān)規(guī)則中的事實(shí)構(gòu)成的典型案件事實(shí)進(jìn)行比較，并考察它們之間的相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性來(lái)做出判斷。概括而言，本文將首先通過(guò)兩個(gè)區(qū)分明確類(lèi)推解釋思路的含義與普適性，然后通過(guò)比較它與傳統(tǒng)解釋思路的思維過(guò)程揭示它所具有的三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)。在此基礎(chǔ)上，考察類(lèi)推解釋思路在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題的討論將按照兩個(gè)層次展開(kāi)，首先一般性地討論運(yùn)用類(lèi)推解釋思路的六個(gè)步驟，然后重點(diǎn)討論類(lèi)推解釋思路運(yùn)用過(guò)程中最為核心的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

一、作為一種解釋思路的類(lèi)推

（一）一般意義上的類(lèi)推及其邏輯結(jié)構(gòu)

一般意義上的類(lèi)推（類(lèi)比推理），是指與演繹推理、歸納推理、設(shè)證推理相并列的一種推理形式。我們可以通過(guò)兩個(gè)例子來(lái)認(rèn)識(shí)類(lèi)推及其邏輯結(jié)構(gòu)。

例1：你決定發(fā)表某一作者所寫(xiě)的文章，由于他之前所寫(xiě)的一篇文章獲得了廣泛好評(píng)。

例2：你決定購(gòu)買(mǎi)紅旗艦牌的復(fù)印紙，由于你之前買(mǎi)的該品牌復(fù)印紙字跡清晰。

在上述例子中，你做出相應(yīng)的決定是基于下述推理：

例1：某作者所寫(xiě)的（特征F）一篇文章（文章a）獲得了廣泛好評(píng)（特征G）；因此，該作者所寫(xiě)的（特征F）另外一篇文章（文章b）也（很可能）獲得好評(píng)（特征G）。

例2：上次購(gòu)買(mǎi)的紅旗艦牌（特征F）復(fù)印紙（復(fù)印紙a）用起來(lái)字跡清晰（特征G）；因此，這次要購(gòu)買(mǎi)的這包紅旗艦牌（特征F）復(fù)印紙（復(fù)印紙b）也（很可能）字跡清晰（特征G）。

可以看出，上述兩個(gè)推理遵循同一個(gè)“套路”：具有特征F的事物a還具有特征G；因此，同樣具有特征F的事物b也（很可能）具有特征G。在直觀上，我們把所有遵循這樣一種套路的推理稱(chēng)為類(lèi)推。

任何一個(gè)推理均由前提與結(jié)論構(gòu)成。在類(lèi)推中，前提為：（1）某物a具有特征F；（2）某物a具有特征G；（3）某物b具有特征F；結(jié)論為：（4）某物b（很可能）具有特征G。用一階謂詞邏輯的形式可將類(lèi)推的邏輯結(jié)構(gòu)表示如下：

（1）F（a）；（2）G（a）；（3）F（b）；因此，（4）G（b）。

下文在考察類(lèi)推的可靠性問(wèn)題時(shí)還會(huì)對(duì)這一結(jié)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)充。接下來(lái)，讓我們通過(guò)兩個(gè)區(qū)分將目光從一般意義上的類(lèi)推逐步集中到作為一種解釋思路的類(lèi)推。

（二）經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推與規(guī)范類(lèi)推

首先我們根據(jù)類(lèi)推所處的不同語(yǔ)境將一般意義上的類(lèi)推區(qū)分為經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推與規(guī)范類(lèi)推。上述類(lèi)推的兩個(gè)例子均為經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推。這里再舉一個(gè)規(guī)范類(lèi)推的例子，并在此基礎(chǔ)上考察經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推與規(guī)范類(lèi)推的區(qū)別。

例3：某餐廳制定了這樣一條規(guī)則：禁止攜帶寵物狗進(jìn)入餐廳?，F(xiàn)在，有一個(gè)客人攜帶了寵物貓。餐廳保安基于貓和狗都可能給人帶來(lái)傷害，禁止其帶貓入內(nèi)。

令餐廳保安做出這一決定的推理與上述兩個(gè)例子中的推理具有相同的邏輯結(jié)構(gòu)：

（1）可能給人帶來(lái)傷害（寵物狗）；（2）禁止入內(nèi)（寵物狗）；（3）可能給人帶來(lái)傷害（寵物貓）；因此，（4）應(yīng)當(dāng)禁止入內(nèi)（寵物貓）。

比較例3與上述兩個(gè)推理，可以看出經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推與規(guī)范類(lèi)推存在如下幾個(gè)方面的區(qū)別。

第一，經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推的目標(biāo)是認(rèn)知性、預(yù)測(cè)性的；而規(guī)范類(lèi)推的目標(biāo)并不在于預(yù)測(cè)將要發(fā)生的事實(shí)，而是要為所面臨的已發(fā)生的事實(shí)提供一個(gè)“妥當(dāng)?shù)摹碧幚矸桨?。這里所謂“妥當(dāng)?shù)摹敝辽俨⒉粌H指“合目的”的，它還通常具有“合價(jià)值性”的含義。

第二，為了使所提出的處理方案滿足“合價(jià)值性”，在規(guī)范類(lèi)推中，人們要選擇那些已為某種規(guī)則確定處理方案的類(lèi)推源。換句話說(shuō)，規(guī)范類(lèi)推通常落腳在某條已被接受的具體規(guī)則之上。既然如此，選擇哪一具體規(guī)則為落腳點(diǎn)，對(duì)于規(guī)范類(lèi)推來(lái)說(shuō)就尤為重要。例如，對(duì)于客運(yùn)車(chē)輛上的司乘人員在客運(yùn)途中施暴強(qiáng)逼乘客買(mǎi)票這種行為，〔2〕參見(jiàn)周振想：《司乘人員施暴強(qiáng)逼乘客“補(bǔ)票”該定何罪》，載劉佑生主編：《疑案精解》，中國(guó)檢察出版社2003年版，第107頁(yè)。是選擇規(guī)定搶劫罪的法律規(guī)則作為落腳點(diǎn)，還是選擇規(guī)定強(qiáng)迫交易罪的法律規(guī)則作為落腳點(diǎn)，就成為一個(gè)重要的問(wèn)題。

第三，由于經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推的目標(biāo)是預(yù)測(cè)性的，所以它的結(jié)論是可證實(shí)的。這次要買(mǎi)的紅旗艦牌復(fù)印紙是否字跡清晰，我們用一下就知道了。但規(guī)范類(lèi)推的結(jié)論則是不可證實(shí)的。我們無(wú)法僅僅通過(guò)某些事實(shí)來(lái)檢驗(yàn)“應(yīng)當(dāng)禁止寵物貓入內(nèi)”這一結(jié)論是否正確。既然規(guī)范類(lèi)推的結(jié)論本身是不可證實(shí)的，它是如何被得出的，對(duì)于我們判斷這一結(jié)論是否值得被接受來(lái)說(shuō)就尤為重要。這將我們引向?qū)︻?lèi)推過(guò)程的可靠性的考察。

（三）規(guī)范類(lèi)推中的強(qiáng)類(lèi)推與弱類(lèi)推

作為一種解釋思路的類(lèi)推是規(guī)范類(lèi)推，而不是經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推。上文已述，規(guī)范類(lèi)推通常要落腳在某條具體的規(guī)則之上。我們知道，規(guī)則所采取的都是“一般性的分類(lèi)詞語(yǔ)”〔3〕H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd edition）, Oxford University Press, 1994, p. 124.。換句話說(shuō)，它指稱(chēng)的都是某一類(lèi)事物，而非個(gè)別的事物。例如，在《刑法》第275條中，“毀壞”一詞所指稱(chēng)的就是所有可以被稱(chēng)為毀壞的行為。因此我們可以根據(jù)案件事實(shí)是否（明顯）屬于此類(lèi)事物，區(qū)別如下三種情況：（1）案件事實(shí)明顯屬于此類(lèi)事物（如砸壞一臺(tái)電腦明顯屬于毀壞）；（2）案件事實(shí)明顯不屬于此類(lèi)事物（如侵入他人銀行賬戶并轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)到自己名下明顯不屬于毀壞）；（3）案件事實(shí)是否屬于此類(lèi)事物存疑（如侵入他人股票賬戶并采取高進(jìn)低出的手段使他人財(cái)產(chǎn)遭受損失是否屬于毀壞，是存疑的）。

所謂強(qiáng)類(lèi)推，是指情況（2）下的規(guī)范類(lèi)推，即當(dāng)案件事實(shí)明顯不屬于某類(lèi)事物時(shí)，將其視為屬于此類(lèi)事物而適用相關(guān)規(guī)范。例如，在某地曾發(fā)生“一娶二女”案，某青年男子同時(shí)與兩名女子舉行婚禮，這樣一種案件事實(shí)顯然不屬于《刑法》第258條規(guī)定的“有配偶而重婚”或“明知他人有配偶而與之結(jié)婚的”；因?yàn)樵谄渑e辦婚禮之前，該男子并無(wú)配偶。有法官認(rèn)為，同時(shí)娶二女與先后娶二女在性質(zhì)與危害性上并無(wú)不同，因此此案應(yīng)按重婚處理?！?〕參見(jiàn)孔祥?。骸斗煞椒ㄕ摚ǖ诙恚悍山忉尩睦砟钆c方法》，人民法院出版社2006年版，第1018頁(yè)。此即為強(qiáng)類(lèi)推。

值得注意的是，對(duì)于此處所談?wù)摰膹?qiáng)類(lèi)推，有的學(xué)者直接稱(chēng)為“類(lèi)推”；例如，德國(guó)法學(xué)家羅克辛：“類(lèi)推是通過(guò)類(lèi)似性推論的方法，將一個(gè)法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用于一個(gè)在法律中沒(méi)有規(guī)定的其他案件的做法”?！?〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第79頁(yè)。有的學(xué)者稱(chēng)為“類(lèi)推解釋”；例如，陳興良教授：“類(lèi)推解釋是指對(duì)于法律無(wú)明文規(guī)定的事項(xiàng)，就刑法中最相類(lèi)似的事項(xiàng)加以解釋的方法?！薄?〕陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第35頁(yè)。還有的學(xué)者稱(chēng)為“類(lèi)推適用”；例如，日本刑法學(xué)者西原春夫：“所謂類(lèi)推適用，就是對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的行為，適用關(guān)于具有類(lèi)似性質(zhì)的行為的法律來(lái)加以處罰?！薄?〕［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社1997年版，第124頁(yè)。將強(qiáng)類(lèi)推直接稱(chēng)為“類(lèi)推”顯然失之寬泛。此外，強(qiáng)類(lèi)推也并不是解釋法律的一種思路，而是填補(bǔ)漏洞的一種思路。因此將強(qiáng)類(lèi)推稱(chēng)為“類(lèi)推適用”是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

所謂弱類(lèi)推，是指情況（3）下的類(lèi)推，即案件事實(shí)是否屬于此類(lèi)事物存疑時(shí)，通過(guò)揭示案件事實(shí)與此類(lèi)事物之典型情況的相似性，將其視為屬于此類(lèi)事物而適用相關(guān)規(guī)則。例如，某大學(xué)規(guī)定違反誠(chéng)信的行為都應(yīng)受到懲罰，現(xiàn)在有一個(gè)學(xué)生寫(xiě)了張假支票并用其購(gòu)買(mǎi)商品；這個(gè)學(xué)生是否應(yīng)當(dāng)受到懲罰？〔8〕See Stephen F. Barker, The Elements of Logic, McGraw-Hill, 1980, p. 287.在此例中，寫(xiě)假支票并用其購(gòu)買(mǎi)商品的行為是否是一種不誠(chéng)信的行為是存在疑問(wèn)的；但撒謊顯然是一種不誠(chéng)信的行為。因此，可以通過(guò)揭示該種行為與撒謊之間的相似性來(lái)適用該規(guī)則。

弱類(lèi)推并不像傳統(tǒng)的法律解釋思路那樣，試圖確定相關(guān)法律概念的內(nèi)涵。但它與傳統(tǒng)的解釋思路具有相同的目標(biāo)，即確定案件事實(shí)是否在相關(guān)概念的外延之下。就此而論，它是法律解釋的另一種思路。

（四）類(lèi)推作為一種解釋思路的普適性

上文通過(guò)兩個(gè)區(qū)分將“作為一種解釋思路的類(lèi)推”限定為規(guī)范類(lèi)推中的弱類(lèi)推。這一小節(jié)試圖表明，類(lèi)推作為一種解釋思路，并不與所謂的“刑法禁止類(lèi)推”相沖突。刑法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，“禁止類(lèi)推”原則的根據(jù)是罪刑法定原則，而罪刑法定原則最根本的價(jià)值在于保障人權(quán)，即避免國(guó)民在不能預(yù)測(cè)的情況下受到刑罰處罰。為此，“司法無(wú)權(quán)通過(guò)造法的途徑，創(chuàng)造——諸如為了平等之故——犯罪行為的新的事實(shí)構(gòu)成。”〔9〕［德］H·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第227頁(yè)。據(jù)此，刑法所禁止的類(lèi)推不包括弱類(lèi)推。因?yàn)樵谌躅?lèi)推所發(fā)生的情況（3）下，案件事實(shí)是否在相關(guān)概念的外延之下是存疑的。存疑則意味著它在相關(guān)詞語(yǔ)的可能含義之內(nèi)，從而對(duì)存疑情況的確定就并不會(huì)突破國(guó)民可預(yù)測(cè)的范圍。對(duì)存疑情況的確定正是法律解釋的核心任務(wù)；只是在這里，采取了類(lèi)推而非傳統(tǒng)的解釋思路。

實(shí)際上，正是從人權(quán)保障的角度出發(fā)，有利于被告的強(qiáng)類(lèi)推應(yīng)當(dāng)被允許。例如，《刑法》第67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，對(duì)于被處治安拘留的違法人員，在拘留期間，主動(dòng)如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，雖然不屬于“犯罪嫌疑人”“被告人”“正在服刑的罪犯”中的任何一類(lèi)，但從規(guī)范目的與個(gè)案公正出發(fā)，可以進(jìn)行類(lèi)推適用?！?0〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第14-15頁(yè)。正如張明楷教授所言：“之所以允許有利于被告人的類(lèi)推解釋?zhuān)幢疚乃f(shuō)的強(qiáng)類(lèi)推，引者注），是因?yàn)樾谭ㄖ写嬖谝恍┯欣诒桓嫒说囊?guī)定；而這些規(guī)定因?yàn)槲淖直硎鲆约傲⒎ㄊ杪┑木壒?，按照文字含義適用時(shí)會(huì)造成不公平現(xiàn)象。所以允許有利于被告人的類(lèi)推解釋?zhuān)菫榱丝朔问絺?cè)面的缺陷，實(shí)現(xiàn)刑法的正義。”〔11〕張明楷：《罪刑法定原則與法律解釋方法》，載游偉主編：《華東刑事司法評(píng)論》（第3卷），法律出版社2003年版，第19頁(yè)。

從上面的討論中可以看出，“刑法禁止類(lèi)推”的確切含義為“刑法禁止不利于被告的強(qiáng)類(lèi)推”。換句話說(shuō)，刑法允許作為解釋思路的弱類(lèi)推，以及有利于被告的作為漏洞填補(bǔ)方法的強(qiáng)類(lèi)推。因此，作為一種解釋思路的類(lèi)推在刑法領(lǐng)域同樣適用。

二、類(lèi)推解釋思路的比較優(yōu)勢(shì)

上一部分界定了類(lèi)推解釋思路，并確定了它在法律適用中具有普適性。這一部分試圖揭示，類(lèi)推解釋思路與傳統(tǒng)解釋思路相比所具有的優(yōu)勢(shì)。為此，需要比較兩種解釋思路的具體展開(kāi)過(guò)程。類(lèi)推解釋思路的展開(kāi)過(guò)程已在上文中討論過(guò)，下面我們來(lái)看傳統(tǒng)解釋思路是如何展開(kāi)的。

（一）傳統(tǒng)解釋思路的邏輯形式

在當(dāng)下的法律邏輯學(xué)中，人們一般認(rèn)為法律規(guī)范是由事實(shí)構(gòu)成與法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成。在一階謂詞邏輯中，其形式可以表示為：x（G（x）→M（x））?！?2〕當(dāng)然，規(guī)則的事實(shí)構(gòu)成更可能是多項(xiàng)條件的合取。為便于討論，這里只言及最簡(jiǎn)單的情況。法律適用的基本結(jié)構(gòu)則為：

例如，《刑法》第74條所表述的法律規(guī)則的適用通過(guò)這一形式可表述為：

可以看出，立法者試圖通過(guò)一般性的分類(lèi)詞語(yǔ)來(lái)規(guī)定某類(lèi)事實(shí)構(gòu)成的法律后果，以此來(lái)規(guī)范個(gè)人行為與社會(huì)生活。這如果要行得通，必須滿足條件：人們能夠判斷事實(shí)是否能被相關(guān)分類(lèi)詞語(yǔ)所指稱(chēng)的概念所涵蓋（如張三是不是累犯）。上文說(shuō)過(guò)，在多數(shù)情況下，這個(gè)條件是能夠滿足的。正如比利時(shí)法哲學(xué)家胡克所說(shuō)：“制定法文本的含義是清楚的，不管是對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，還是對(duì)于包括學(xué)者、律師以及當(dāng)事人在內(nèi)的所有民眾來(lái)說(shuō)?！薄?3〕Mark Van Hoecke, Law as Communication, Hart Publishing, 2002, p.152.事實(shí)上，如果不是這樣的話，法治就會(huì)成為一種難以理解的事業(yè)。但也有時(shí)，“對(duì)于某個(gè)一般詞語(yǔ)應(yīng)否被使用到特定的事例上，我們同時(shí)具有贊成與反對(duì)的理由，而且此時(shí)并沒(méi)有根深蒂固的習(xí)慣與共識(shí)來(lái)告訴人們是否應(yīng)該使用此詞語(yǔ)。”〔14〕H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd edition）, Oxford University Press, 1994, p.127.此時(shí)，就需要法律解釋來(lái)澄清文義?？梢钥闯?，法律解釋的目標(biāo)就在于確定案件事實(shí)是否能被相關(guān)概念涵蓋，即上述結(jié)構(gòu)中的小前提G（a）究竟是否能夠成立。

解決這一問(wèn)題的傳統(tǒng)思路是通過(guò)澄清相關(guān)概念的內(nèi)涵來(lái)判斷案件事實(shí)能否被相關(guān)概念涵蓋。最近，國(guó)家法官學(xué)院與德國(guó)國(guó)際合作機(jī)構(gòu)提出的法律適用的“歸入法”便是這種解釋思路的典型代表。它分為四個(gè)步驟，分別為：“總起句”“定義”“歸入”與“結(jié)論”。其中最關(guān)鍵的步驟為“定義”，即“給出指向的要件的定義”?！?5〕國(guó)家法官學(xué)院、德國(guó)國(guó)際合作機(jī)構(gòu)：《法律適用方法：刑法案例分析》，中國(guó)法制出版社2012年版，第19-20頁(yè)。給出定義即是確定概念的內(nèi)涵。

我們還可以通過(guò)一個(gè)案例來(lái)認(rèn)識(shí)這種傳統(tǒng)的解釋思路。在朱建勇故意毀壞財(cái)物案中，朱建勇為泄私憤，侵入他人股票賬戶，采取高價(jià)買(mǎi)入低價(jià)賣(mài)出的操作方式，使他人財(cái)產(chǎn)遭受巨額損失。此案一審法官認(rèn)為，朱建勇的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪；其理由在于，所有使他人財(cái)產(chǎn)價(jià)值降低的行為都屬于毀壞財(cái)物?！?6〕參見(jiàn)盧方：《經(jīng)濟(jì)、財(cái)產(chǎn)犯罪案例精選》，上海人民出版社2008年版，第413-418頁(yè)。而陳興良教授則認(rèn)為，朱建勇的行為不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物；其理由在于，只有那些采取破壞性的行為方式使他人財(cái)物價(jià)值降低的行為才屬于毀壞財(cái)物?！?7〕參見(jiàn)陳興良：《故意毀壞財(cái)物行為之定性研究——以朱建勇案和孫靜案為線索的分析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期，第96-107頁(yè)。

可以看出，對(duì)于該案，盡管一審法官與陳興良教授的結(jié)論并不一致，但他們的思路卻是一致的，都是通過(guò)澄清“毀壞”的內(nèi)涵來(lái)確定朱建勇的行為是否屬于毀壞。換句話說(shuō)，為了確定G（a）是否成立，他們都構(gòu)建了一個(gè)構(gòu)成性的規(guī)則，以確定對(duì)于任何一個(gè)x來(lái)說(shuō)，x為G的充分必要條件；并通過(guò)判斷a是否滿足這一充分必要條件來(lái)確定G（a）是否成立。這一解釋思路可以形式化地表示為：

或者：

其中，C1∧C2∧…∧Cn是G的等值表達(dá)式。傳統(tǒng)解釋思路的核心即在于找到等值于G的這一表達(dá)式。如果這一表達(dá)式中的每一個(gè)合取項(xiàng)均被a滿足，那么G（a）成立；任一合取項(xiàng)不滿足，則G（a）不成立。

在上述案例中，用C1（x）表示“x故意使公私財(cái)物價(jià)值降低或滅失”、C2（x）表示“x采取了破壞性行為方式”，一審法官與陳興良教授的解釋過(guò)程可表示如下：

一審法官：

陳興良教授：

（二）類(lèi)推解釋思路的三個(gè)優(yōu)勢(shì)

從上面的討論中可以看出，傳統(tǒng)解釋思路的核心在于，發(fā)現(xiàn)或構(gòu)建一條對(duì)于相關(guān)法律概念的解釋性規(guī)則（充分必要條件式）。類(lèi)推解釋思路則試圖通過(guò)比較案件事實(shí)與那些明顯能被相關(guān)法律概念指稱(chēng)的事實(shí)（如在朱建勇故意毀壞財(cái)物案中，比較朱建勇的行為和明顯屬于故意毀壞財(cái)物的行為）來(lái)判斷它能夠被相關(guān)法律概念指稱(chēng)。通過(guò)比較它們的展開(kāi)過(guò)程，可以發(fā)現(xiàn)，類(lèi)推解釋思路具有下述三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)。

首先，類(lèi)推解釋思路比傳統(tǒng)解釋思路具有更廣的適用范圍。上文已述，法律解釋發(fā)生在案件事實(shí)是否能被某概念所涵蓋存疑的情況下，大體而言，這可能有兩種情況：（1）相關(guān)概念是模糊的或評(píng)價(jià)性的，如“數(shù)額較大”“情節(jié)惡劣”；（2）相關(guān)概念是含混的，如“毀壞”“詐騙”。模糊或評(píng)價(jià)概念與含混概念之間的根本區(qū)別在于，前者只有外延是不明確的，而后者則是內(nèi)涵與外延均不明確?！?8〕對(duì)模糊概念與含混概念的進(jìn)一步討論，可參見(jiàn)陳坤：《疑難案件中的法律概念與立法意圖——兼為主觀解釋論辯護(hù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第6期，第150-164頁(yè)。內(nèi)涵不明確，外延一定不明確，但反過(guò)來(lái)說(shuō)卻并不成立。例如，“禿頭”的內(nèi)涵是明確的，它是指“沒(méi)有頭發(fā)或頭發(fā)很少的人”，但它的外延并不是明確的，我們不知道一個(gè)只有100根頭發(fā)的人到底算不算禿頭。而“水果”的內(nèi)涵與外延則均是不明確的，我們無(wú)法判斷西紅柿是不是水果，正是由于我們不知道“水果”是指“多汁可食用的植物果實(shí)”，還是指“人們習(xí)慣上在非用餐時(shí)間生吃的植物部分”，所以我們無(wú)法判斷西紅柿是不是水果。

傳統(tǒng)解釋思路試圖通過(guò)明確概念的內(nèi)涵來(lái)判斷案件事實(shí)是否在其外延之下，那么它就只可能解決情況（2）中的含混概念，而不可能解決情況（1）中的模糊或評(píng)價(jià)概念。例如，《刑法》第50條第2款規(guī)定：“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑?！蔽覀冎溃刑幩佬痰那楣?jié)條件是“罪行極其嚴(yán)重”，而緩期執(zhí)行的情節(jié)條件則是“不是必須立即執(zhí)行”；那么此處限制減刑的情節(jié)條件首先要滿足“罪行極其嚴(yán)重但不是必須立即執(zhí)行”，其次又要比一般死刑緩期執(zhí)行具有更為嚴(yán)重的情節(jié)。這里所涉及的均是一些模糊或評(píng)價(jià)性的概念。它們所產(chǎn)生的困境是不可能通過(guò)澄清概念內(nèi)涵的方式來(lái)解決的；只能通過(guò)將案件事實(shí)與相關(guān)的典型案例進(jìn)行比較來(lái)加以解決。正因如此，最高人民法院發(fā)布了兩個(gè)與此條文相關(guān)的指導(dǎo)案例，分別為指導(dǎo)案例4號(hào)與12號(hào)，作為適用限制減刑的典型實(shí)例。〔19〕參見(jiàn)指導(dǎo)案例4 號(hào)：王志才故意殺人案；指導(dǎo)案例12號(hào)：李飛故意殺人案。對(duì)該案例及案例相關(guān)規(guī)則的分析，可參見(jiàn)張?zhí)鞊瘢骸吨笇?dǎo)性案例參照中的類(lèi)案判斷尺度：內(nèi)部證成與外部證成》，載《南大法學(xué)》2022年第1期，第103-120頁(yè)。

其次，類(lèi)推解釋思路具有更強(qiáng)的可操作性。上文已述，傳統(tǒng)解釋思路的核心是找到相關(guān)概念的充要條件式定義，而這在司法實(shí)踐中通常很難做到。最大的障礙是我們對(duì)于未來(lái)事實(shí)的無(wú)知，而這點(diǎn)又是我們所無(wú)法克服的。正如哈特所說(shuō)：“如果我們所生活的世界能被有限的特征所刻畫(huà)，而且這些特征能夠以我們所熟知的方式相組合，那么我們就可以預(yù)先對(duì)每一種可能性加以規(guī)定……但這并非我們所生活的世界?！薄?0〕H. L. A. Hart, The Concept of Law （2nd edition）, Oxford University Press, 1994, p.128.我們當(dāng)前可以給相關(guān)概念下一個(gè)武斷的定義，但這將以排除新型案件出現(xiàn)時(shí)的進(jìn)一步反思與權(quán)衡為代價(jià)，從而極有可能導(dǎo)致個(gè)案不公。例如，我們當(dāng)前可以根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)將刑法中的“財(cái)物”定義為“有價(jià)值的有體物”，但這樣一來(lái)的話，盜竊電力就不可能構(gòu)成盜竊罪?！?1〕在日本刑法學(xué)界，關(guān)于盜竊電力是否構(gòu)成盜竊財(cái)物曾發(fā)生過(guò)廣泛的爭(zhēng)議，直到明治40年的新刑法在盜竊罪與強(qiáng)盜罪中，增加了新的第245條，“關(guān)于本章之罪，電氣視為財(cái)物”。參見(jiàn)梁慧星：《裁判的方法》（第2版），法律出版社2012年版，第109頁(yè)。

這意味著，對(duì)于法律概念來(lái)說(shuō)，其完備性與實(shí)用性其實(shí)是不可兼得的。完備的概念將使法律規(guī)范僵化，并至少在一定程度上失去對(duì)未來(lái)生活的實(shí)用意義；而實(shí)用的概念又不可能完備。這正是德國(guó)法哲學(xué)家菲韋格所說(shuō)的，“假如人們依靠日常語(yǔ)言（在法的領(lǐng)域，這大概常常依然是不假思索的事情），那么作為體系論者機(jī)會(huì)不斷陷入這種危險(xiǎn)：通過(guò)日常語(yǔ)言的解釋和再解釋而不知不覺(jué)被一種溫柔的力量牽著走。但是，假如人們?cè)谄炔坏靡训那闆r下原因日常的語(yǔ)言理解（這種事情在法學(xué)上不斷地發(fā)生，而且理智地說(shuō)，它必然經(jīng)常發(fā)生），那么這就已經(jīng)整個(gè)地認(rèn)輸了?！薄?2〕［德］菲韋格：《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國(guó)瀅譯，法律出版社2012年版，第97頁(yè)。

最后，從類(lèi)推解釋思路出發(fā)，更有助于做出符合規(guī)范意旨的判決。傳統(tǒng)解釋思路著眼于詞語(yǔ)的含義，而類(lèi)推解釋思路則著眼于相關(guān)概念所能涵蓋的典型實(shí)例的規(guī)范性意義。例如，刑法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議的入戶搶劫問(wèn)題。進(jìn)入作為居所使用的漁船搶劫是入戶搶劫嗎，進(jìn)入在普通住宅中開(kāi)設(shè)的商店搶劫呢？如果我們采取傳統(tǒng)的解釋思路，則要給“戶”下一個(gè)定義，而作為一個(gè)日常生活用語(yǔ)，它在事實(shí)上并沒(méi)有一個(gè)或一組人人均贊同的共同特征。反過(guò)來(lái)，如果我們從類(lèi)推解釋的思路出發(fā)，考慮到“戶”的典型實(shí)例的意義在于保障人們對(duì)于家的安全感，那么就能夠做出相應(yīng)的判斷。再如，在我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽先生所提到的“謗韓案”中，一審法院即從親屬法出發(fā)認(rèn)為刑法中的“直系血親”是指“己身所從出，從己身所出”，從而認(rèn)定該案中韓愈的“第39代孫”依然是韓愈的直系血親；而如果我們從類(lèi)推解釋思路出發(fā)，就能夠認(rèn)識(shí)到，韓愈的“第39代孫”并無(wú)可能具有典型的直系血親所具有的“孝思憶念”，因此不應(yīng)該被認(rèn)定其在刑法之誹謗死人罪（臺(tái)灣“刑法”第312條第2項(xiàng)）的被保護(hù)之列。〔23〕參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第9頁(yè)。

總的來(lái)說(shuō)，比起傳統(tǒng)解釋思路，類(lèi)推解釋思路具有適用范圍更廣、可操作性更強(qiáng)，以及更可能得出符合規(guī)范意旨的解釋結(jié)論三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，要充分發(fā)揮這些優(yōu)勢(shì)，還需要在法律適用的過(guò)程中正確運(yùn)用它。下面我們就來(lái)考察如何正確運(yùn)用類(lèi)推解釋思路。

三、類(lèi)推解釋思路的操作步驟

類(lèi)推解釋思路的運(yùn)用問(wèn)題可以在兩個(gè)層面上展開(kāi)。這一部分一般性地考察類(lèi)推解釋思路的操作步驟，下一部分重點(diǎn)討論類(lèi)推解釋思路運(yùn)用過(guò)程中最為關(guān)鍵的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

（一）步驟I：尋找相關(guān)規(guī)范

上文已述，規(guī)范類(lèi)推與經(jīng)驗(yàn)類(lèi)推的一個(gè)重要區(qū)別在于，規(guī)范類(lèi)推要以某項(xiàng)規(guī)范作為落腳點(diǎn)。從而運(yùn)用類(lèi)推解釋思路的第一步，就是要尋找相關(guān)規(guī)范。只有在此基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)或構(gòu)造作為類(lèi)推源的典型案例。

對(duì)相關(guān)規(guī)范的尋找并不是一個(gè)完全理性的過(guò)程，它采取的是被皮爾斯稱(chēng)之為“設(shè)證”的思維過(guò)程。這一過(guò)程一方面依賴(lài)于主體所具有的對(duì)案件事實(shí)與法律體系的前理解——如果沒(méi)有這種前理解，“法律人就必須漫無(wú)計(jì)劃、漫無(wú)目的地翻閱法律，看能否找到一點(diǎn)適當(dāng)?shù)囊?guī)定?！薄?4〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2013年版，第91頁(yè)。另一方面則依賴(lài)于主體所具有的洞察力與創(chuàng)造力?！埃ㄔO(shè)證）是一種頓悟（insight）行為：雖然（設(shè)證所提出的）假設(shè)的各個(gè)組成部分都已經(jīng)存在于我們的思想中，但將它們聯(lián)系起來(lái)則是一種創(chuàng)造性的想法?！薄?5〕Justus Buchler, Philosophical Writings of Peirce, Dover Publications, 2011, p. 304.事實(shí)上，這一步驟也是菲韋格所稱(chēng)的論題學(xué)方法的第一步，“當(dāng)人們?cè)谀硞€(gè)地方遇到一個(gè)問(wèn)題時(shí)，可能會(huì)簡(jiǎn)單地預(yù)先采取這樣的辦法：常識(shí)性地任意選擇前提，以便能夠得出多少啟發(fā)我們明白的結(jié)論。觀察告訴我們，人們?cè)谌粘Ｉ钪袔缀蹩偸窃谶@樣做?！薄?6〕［德］菲韋格：《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國(guó)瀅譯，法律出版社2012年版，第31頁(yè)。例如，當(dāng)碰到在互聯(lián)網(wǎng)上裸聊牟利的案件時(shí)，我們會(huì)設(shè)想它是否構(gòu)成《刑法》第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪；當(dāng)碰到刪除他人電子郵件的案件時(shí)，我們會(huì)設(shè)想它是否構(gòu)成《刑法》第252條規(guī)定的侵犯通信自由罪。這些設(shè)想依賴(lài)于我們所具有的法律知識(shí)，以及我們將特定案件事實(shí)與這些知識(shí)聯(lián)系起來(lái)的能力。

由于尋找相關(guān)規(guī)范這一步驟控制了之后的論證走向，因此一上來(lái)就找到能夠適用的規(guī)范對(duì)于迅速完成法律解釋是很有幫助的。然而，正由于這一步驟依賴(lài)于人們的是非觀與法律直覺(jué)等因素，尋找到的相關(guān)規(guī)范是否能夠適用，還要取決于接下來(lái)的其他步驟。

（二）步驟II：確定法律解釋的必要性與有用性

類(lèi)推解釋思路是法律解釋的一種思路。它只有在法律解釋必要且有用的情況下才有用武之地。因此，在尋找到相關(guān)規(guī)范之后，我們并不是馬上去發(fā)現(xiàn)或構(gòu)造典型案例，而是要看運(yùn)用類(lèi)推解釋思路的前提是否滿足。

首先，法律解釋只有在案件事實(shí)是否在相關(guān)概念的外延之下存疑時(shí)才有必要性。這也是日本學(xué)者加藤一郎所說(shuō)的，“法律規(guī)范之事項(xiàng)，如在‘框’之中心，最為明確，愈趨四周，愈為模糊，幾至分不出框內(nèi)或框外。法之文義，亦系如此，其文義必在‘框’之朦朧之地，始有復(fù)數(shù)解釋之可能性也?！薄?7〕楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第105頁(yè)。

這一考察應(yīng)以規(guī)范面向的人們所共享的語(yǔ)言習(xí)慣為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以相關(guān)概念的某一學(xué)科的精確定義為標(biāo)準(zhǔn)。例如，從語(yǔ)言習(xí)慣出發(fā)，蘋(píng)果顯然是水果，白菜顯然不是水果，西紅柿是不是水果則是存疑的；但如果以水果的植物學(xué)定義（植物的果實(shí)，包含植物的種子、由植物的花衍生而來(lái)）為標(biāo)準(zhǔn)，西紅柿顯然是水果。再如，從語(yǔ)言習(xí)慣出發(fā)，三輪車(chē)是不是汽車(chē)也是存疑的，而如果按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3730.1-2001的規(guī)定，“汽車(chē)”為“由動(dòng)力驅(qū)動(dòng)，具有四個(gè)或四個(gè)以上車(chē)輪的非軌道承載的車(chē)輛”，則三輪車(chē)顯然不是汽車(chē)。

這一考察之所以要從語(yǔ)言習(xí)慣出發(fā)，其根本原因在于，法律是為普通公民提供行為指引的一般規(guī)范，“人們學(xué)習(xí)規(guī)則經(jīng)常是在日常生活的溝通中并相互操作……由日常交往語(yǔ)言來(lái)確定”?！?8〕［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第194頁(yè)。日本曾經(jīng)發(fā)生的“貍貉異同案”即很好地體現(xiàn)了語(yǔ)言習(xí)慣的重要性。在該案中，獵戶所捕獲之“十字花紋貉”是否為狩獵法施行規(guī)則所規(guī)定的“貍”成為問(wèn)題的焦點(diǎn)之一。一、二審法院均依據(jù)動(dòng)物學(xué)家川瀨博士鑒定結(jié)果，貉乃貍之一種，認(rèn)定其為貍。但大審院認(rèn)為，雖然從動(dòng)物科學(xué)上講，貍貉同屬一物，但獵戶所捕之十字花紋貉，“鮮有人名之為貍”；以此為理由之一撤銷(xiāo)原判，改判無(wú)罪。〔29〕參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第103-104頁(yè)。

其次，如上所述，法律解釋也只有在案件事實(shí)是否在相關(guān)概念的外延之下存疑時(shí)才有用。如果案件事實(shí)顯然并不在相關(guān)概念的外延之下，那么我們所進(jìn)行的類(lèi)推就不是作為弱類(lèi)推的類(lèi)推解釋?zhuān)亲鳛閺?qiáng)類(lèi)推的類(lèi)推適用了。例如，將拐賣(mài)14周歲以上男子的行為以《刑法》第240條拐賣(mài)婦女、兒童罪定罪處罰；將永久贈(zèng)與他人槍支的行為以《刑法》第128條第2、3款規(guī)定的非法出借槍支罪定罪處罰；將醫(yī)療單位購(gòu)買(mǎi)、使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為以《刑法》第145條規(guī)定的銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！?0〕從此出發(fā)，最高人民法院、最高人民檢察院在2001年4月10日施行的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中稱(chēng)：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買(mǎi)、使用，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰”，即是一個(gè)不應(yīng)被允許的類(lèi)推。這是由于14周歲以上的男子是否在“婦女”或“兒童”的外延之下，贈(zèng)與是否在“出借”的外延之下，以及購(gòu)買(mǎi)、使用是否在“銷(xiāo)售”的外延之下都不是存疑的，而是明顯不在相關(guān)概念的外延之下。

（三）步驟III：尋找或構(gòu)造典型案例

在尋找到相關(guān)法律規(guī)范并確定了法律解釋的必要性與有用性之后，我們需要做的是尋找或構(gòu)造典型案例。所謂典型案例，是指那些相關(guān)規(guī)范明顯能夠適用的案件，也就是那些案件事實(shí)明顯在相關(guān)概念的外延之下的案件。通常說(shuō)來(lái)，除了數(shù)字之外，法律規(guī)范中的一般性詞語(yǔ)所指稱(chēng)的都是一個(gè)以原型為樣本的范疇，而不是一個(gè)具有明確定義的范疇。這一方面是由于立法者要處理的是反復(fù)出現(xiàn)但在細(xì)節(jié)上又總會(huì)有些不同的某類(lèi)事物或行為，而“完全將（這些）類(lèi)型概念化是不可能達(dá)到的”；〔31〕［德］阿圖爾·考夫曼：《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第119頁(yè)。另一方面則是由于立法者通常要借助日常生活用語(yǔ)來(lái)描繪這類(lèi)事物或行為并提出相應(yīng)的規(guī)范性方案，而日常生活用語(yǔ)又主要是基于事物的整體形象而非分析性的特征來(lái)構(gòu)造的?！?2〕See Ronald Langacker, Foundations of Cognitive Grammar （Vol.1）: Theoretical Prerequisites, Stanford University Press, 1987,p.19.

在以原型為樣本的范疇中，不同成員的地位并不相同；或者說(shuō)，具有不同的典型性。例如，對(duì)于鳥(niǎo)這一范疇來(lái)說(shuō)，麻雀比鴕鳥(niǎo)更典型?！?3〕參見(jiàn)［德］弗里德里?！馗袢馉?、漢斯-尤格·施密特：《認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)導(dǎo)論》（第2版），彭利貞等譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2013年版，第27-28頁(yè)。從特征上看，典型成員是那些具有更多共同特征的成員；而從語(yǔ)言習(xí)慣上看，典型成員則是那些在這個(gè)范疇之內(nèi)沒(méi)有爭(zhēng)議的成員。此處所談?wù)摰牡湫桶咐侵改切恼Z(yǔ)言習(xí)慣上看，案件事實(shí)明顯在相關(guān)概念的外延之下，從而相關(guān)規(guī)范明顯能夠適用的案件。

有時(shí)候我們能夠從過(guò)往的判決中找到典型案例，如最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)案例。但也有時(shí)候可能需要自己去構(gòu)造典型案例，即去設(shè)想一個(gè)明顯屬于相關(guān)概念的事物或行為。例如，對(duì)于毀壞來(lái)說(shuō)，可以設(shè)想砸壞別人電腦的行為；對(duì)于武器來(lái)說(shuō)，可以設(shè)想刀具或槍支；對(duì)于賣(mài)淫來(lái)說(shuō)，可以設(shè)想婦女出賣(mài)肉體的行為。

（四）步驟IV：比較正在處理的案例與典型案例

在我們發(fā)現(xiàn)或構(gòu)造典型案例之后，接下來(lái)的任務(wù)就是將正在處理的案例事實(shí)與典型案例事實(shí)相比較，并羅列它們的相似特征與差異特征。當(dāng)然，我們不可能考察全部事實(shí)，而只可能考察那些具有法律意義的事實(shí)。正如霍姆斯所說(shuō)，“律師不會(huì)提及他的客戶在擬定合同時(shí)戴著白色的帽子，……原因在于，在他看來(lái)，它并不影響公共權(quán)力發(fā)揮作用的方式?！薄?4〕O. W. Holms, The Path of Law, 10 Harvard Law Review 457, 458（1897）.

再一次地，對(duì)于哪些相似特征與差異特征可能具有重要性的判斷離不開(kāi)法官所具有的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)與對(duì)法律體系的認(rèn)識(shí)。因此，一些相似特征或差異特征可能會(huì)被忽略。但由于裁判的過(guò)程發(fā)生在公共可爭(zhēng)論的場(chǎng)景下，多個(gè)主體視角的存在會(huì)有效地降低這一風(fēng)險(xiǎn)。正如在判例法的背景下，律師經(jīng)常提出正在處理的案例事實(shí)與先例之間的差別那樣，在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，法官外其他主體的參與也會(huì)使一些可能具有重要性的因素納入到考量中來(lái)。例如，在王一輝侵犯著作權(quán)案中，辯護(hù)律師即提出了王一輝的行為與侵犯著作權(quán)的典型行為（以及構(gòu)成其他罪名的典型行為）之間的區(qū)別?！?5〕參見(jiàn)陳惠珍、倪紅霞：《修改數(shù)據(jù)非法獲取游戲裝備之行為定性》，載《人民司法·案例》2007年第22期，第67頁(yè)。

（五）步驟V：判斷相似/差異特征的相關(guān)性

任何兩個(gè)事物之間都既有某些相似之處，也有某些不同之處，在判斷相似與不同的相關(guān)性之前，我們無(wú)法做出任何決定。因此，判斷相關(guān)性是類(lèi)推解釋的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。相關(guān)性判斷決定了接下來(lái)是適用該規(guī)范，還是要去重新發(fā)現(xiàn)新的規(guī)范。讓我們通過(guò)一個(gè)案例來(lái)說(shuō)明相關(guān)性判斷的重要性。

2006年8月，李某通過(guò)某親戚弄來(lái)假幣5萬(wàn)元，讓其朋友張某幫助他聯(lián)系買(mǎi)主，張某經(jīng)多方聯(lián)系，告知李某說(shuō)有人愿意以實(shí)物換取假幣。李某在張某的介紹下以8千元假幣換得劉某的一部三星牌手機(jī)。后李某又以2萬(wàn)元假幣換取馮某的一臺(tái)聯(lián)想牌電腦，又用剩余的假幣換取徐某銷(xiāo)售的一輛摩托車(chē)。買(mǎi)主劉某在使用換取的假幣在人民商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)被人識(shí)破，公安機(jī)關(guān)根據(jù)劉某的交代將李某抓獲。在審理中，有兩種意見(jiàn)，一種認(rèn)為李某的行為構(gòu)成使用假幣罪；而另一種則認(rèn)為李某的行為構(gòu)成出售假幣罪?！?6〕參見(jiàn)湯步銀：《從一則案例看出售與使用假幣罪的區(qū)別》，載中國(guó)法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/12/id/280547.shtml，2022年10月25日訪問(wèn)。

出售與使用均是一般生活用語(yǔ)，我們無(wú)法對(duì)它們下一個(gè)充要條件式的明確定義，并以此來(lái)判斷李某行為的性質(zhì)。在此，最行之有效的辦法就是將李某的行為與典型的使用行為及出售行為進(jìn)行比較，看它與何者更為一致。李某的行為與典型的使用假幣或出售假幣的行為均有相似之處，李某的行為與典型的使用假幣的行為均是以貨幣獲取實(shí)物；而李某的行為與典型的出售假幣的行為均是對(duì)方明知其為假幣。然而，李某的行為又與典型的使用假幣或出售假幣的行為均有不同。典型的使用假幣行為，是以假充真，而李某并沒(méi)有以假充真；而典型的出售假幣的行為，所獲取的是真的貨幣，而李某獲取的乃是實(shí)物。那么，李某的行為究竟構(gòu)成使用假幣罪還是出售假幣罪呢？這就取決于相似特征與差異特征的相關(guān)性判斷。相關(guān)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題將在下文討論，這里我們可以從直覺(jué)上判斷，是否以假充真（李某的行為與典型的使用假幣行為的差異特征）對(duì)某一行為是否構(gòu)成使用假幣來(lái)說(shuō)顯然具有相關(guān)性，而獲取的是貨幣還是實(shí)物（李某的行為與典型的出售假幣行為的相似特征）對(duì)于某一行為是否構(gòu)成出售假幣來(lái)說(shuō)則不具有相關(guān)性?；谶@一判斷，應(yīng)將李某的行為解釋為出售假幣而非使用假幣。

從上述案例可以看出，判斷相關(guān)性這一環(huán)節(jié)在類(lèi)推解釋中發(fā)揮著舉足輕重的作用。它決定了之后的結(jié)論為何。但究竟應(yīng)該如何判斷兩個(gè)特征之間是否具有相關(guān)性呢？這一問(wèn)題將放在下一部分專(zhuān)門(mén)討論。現(xiàn)在讓我們將目光轉(zhuǎn)向最后一個(gè)步驟。

（六）步驟VI：得出結(jié)論

在判斷相關(guān)性之后，我們就可以得出解釋的結(jié)論了：（1）當(dāng)相似特征具有相關(guān)性、差異特征不具有相關(guān)性時(shí)，確定案件事實(shí)在相關(guān)概念的外延之下從而適用該規(guī)范；（2）當(dāng)相似特征不具有相關(guān)性時(shí)，確定案件事實(shí)不在相關(guān)概念的外延之下從而不適用該規(guī)范（此時(shí)可能需要重新尋找相關(guān)規(guī)范并重復(fù)上述步驟）；（3）當(dāng)相似特征與差異特征均具有相關(guān)性時(shí)，要區(qū)分如下情況：（3a）如果相似特征與差異特征是相互獨(dú)立的，那么確定案件事實(shí)在相關(guān)概念的外延之下，（3b）如果只有在相似特征與差異特征結(jié)合在一起時(shí)才有相關(guān)性，那么確定案件事實(shí)不在相關(guān)概念的外延之下。最后一種情況為什么需要分類(lèi)討論也將在下一部分考察類(lèi)推的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)加以解釋。

總之，在司法實(shí)踐中，類(lèi)推解釋思路可以通過(guò)如上六個(gè)步驟具體展開(kāi)。其中最為關(guān)鍵的步驟是判斷相似特征與差異特征的相關(guān)性，最終的解釋結(jié)論直接取決于這一判斷。為了在法律適用的過(guò)程中準(zhǔn)確做出這一判斷，需要一個(gè)一般性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。下面將在考察相關(guān)性的邏輯性質(zhì)的基礎(chǔ)上提出一種標(biāo)準(zhǔn)。

四、類(lèi)推解釋思路的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)

所有類(lèi)推理論所面臨的一個(gè)共同問(wèn)題是：如何將可靠的與不可靠的類(lèi)推區(qū)分開(kāi)來(lái)?！?7〕這里所說(shuō)的“可靠”并不是形式邏輯中的可靠性，而是一個(gè)更加寬松的要求，即通常所說(shuō)的“結(jié)論得到理性的證立”。第一部分曾將類(lèi)推的邏輯結(jié)構(gòu)表述如下：

（1）F（a）；（2）G（a）；（3）F（b）；因此，（4）G（b）。

但滿足這樣一個(gè)結(jié)構(gòu)的類(lèi)推并不具有同等的可靠性。例如，下述兩個(gè)類(lèi)推均具有這一形式。但從直覺(jué)上看，類(lèi)推1是可靠的，類(lèi)推2則不可靠。或者至少可以說(shuō)，類(lèi)推1比類(lèi)推2看起來(lái)更可靠。

類(lèi)推1 類(lèi)推2（1）紅旗艦牌（復(fù)印紙a（2）質(zhì)量不錯(cuò)（復(fù)印紙a（3）紅旗艦牌（復(fù)印紙b）；）；）；因此，（4）質(zhì)量不錯(cuò)（復(fù)印紙b）。（1）周三買(mǎi)的（復(fù)印紙a）；（2）質(zhì)量不錯(cuò)（復(fù)印紙a）；（3）周三買(mǎi)的（復(fù)印紙b）；因此，（4）質(zhì)量不錯(cuò)（復(fù)印紙b）。

對(duì)此，人們的觀點(diǎn)有兩種。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為上述結(jié)構(gòu)并不完整。它遺漏了一個(gè)前提。正是這一前提的成立與否決定了類(lèi)推論證是否具有可靠性（以及具有多強(qiáng)的可靠性）。有學(xué)者將這一前提總結(jié)為相關(guān)性規(guī)則。但對(duì)于究竟何為相關(guān)性，以及如何判斷相關(guān)性卻語(yǔ)焉不詳。〔38〕See Frederick Schauer, Precedent, 39 Stanford Law Review 571, 578 （1987）.因此也有一些學(xué)者持第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為類(lèi)推論證不具有任何可靠性。例如，佩雷爾曼等認(rèn)為，類(lèi)推“或許在創(chuàng)造性思考的過(guò)程中有著重要作用，但并不能作為一種證明的手段得以運(yùn)用。”〔39〕Chaim Perelman & Lucie Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, John Wilkinson & Purcell Weaver trans., University of Notre Dame Press, 1973, p. 371.或者滑向某種神秘主義的觀點(diǎn)。例如，在巴克看來(lái)，類(lèi)推“的確不是口味問(wèn)題，一些類(lèi)推顯然要比另外一些要好”，但“沒(méi)有什么形式上的規(guī)則能將好的類(lèi)推與壞的類(lèi)推區(qū)別開(kāi)來(lái)”?！?0〕Stephen F. Barker, The Elements of Logic, McGraw-Hill, 2003, p. 227.

由于類(lèi)推在法律實(shí)踐中廣泛存在，斷然否定其可靠性顯然是不合理的，而神秘主義的觀點(diǎn)對(duì)于法律實(shí)踐中的類(lèi)推活動(dòng)也沒(méi)有任何指導(dǎo)意義。因此，最適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ桥μ骄繀^(qū)分可靠類(lèi)推與不可靠類(lèi)推的途徑。對(duì)相關(guān)性的考察的確有望實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。

從上面的例子中可以看出，相關(guān)性是兩種性質(zhì)之間的二階關(guān)系：它使這兩種性質(zhì)之間的類(lèi)推成為可靠的。通過(guò)相關(guān)性關(guān)系，我們可以將上述直覺(jué)上可靠性的差異解釋為：復(fù)印紙的品牌和復(fù)印紙的質(zhì)量之間存在相關(guān)性；而復(fù)印紙?jiān)谀程熨?gòu)買(mǎi)與復(fù)印紙的質(zhì)量之間并不存在相關(guān)性。對(duì)于任意兩個(gè)性質(zhì)α與β，它們之間具有相關(guān)性可以表示為Rel（α, β）。很明顯，相關(guān)性是一種對(duì)稱(chēng)關(guān)系，即如果Rel（α,β），那么Rel（β, α）。

將相關(guān)性前提補(bǔ)充后，上述類(lèi)推論證的完整結(jié)構(gòu)為：

（1）F（a）；（2）G（a）；（3）F（b）；（4）Rel（F, G）；因此，（5）G（b）。

按照這一結(jié)構(gòu)將上述兩個(gè)論證補(bǔ)完整之后，可以發(fā)現(xiàn)：論證1的可靠，是由于它的每一個(gè)前提都是真的；而論證2的不可靠則是由于前提（4）為假。

當(dāng)然，邏輯學(xué)并不能告訴我們，F(xiàn)與G之間是否存在相關(guān)性。因?yàn)檫壿媽W(xué)本身并不提供判斷任意兩個(gè)特征之間是否具有相關(guān)性的標(biāo)準(zhǔn)——這一標(biāo)準(zhǔn)要由推理所在的領(lǐng)域內(nèi)知識(shí)所提供。但從相關(guān)性關(guān)系的一般性質(zhì)出發(fā)，邏輯學(xué)的確能夠提供一些限制。

首先，相關(guān)性是指兩種性質(zhì)之間的某種認(rèn)知性關(guān)聯(lián)，而非任意性的關(guān)聯(lián)。它使我們?cè)谝欢ǔ潭壬夏軌蚪柚趯?duì)一種性質(zhì)的把握來(lái)認(rèn)識(shí)另外一種性質(zhì)：即，對(duì)于加上相關(guān)性前提的類(lèi)比論證來(lái)說(shuō)，如果它的前提均為真，那么它的結(jié)論是可靠的。當(dāng)然，這并不是說(shuō)，它的結(jié)論一定是真的。這一結(jié)論可能被其它論證所廢止。但是在沒(méi)有廢止它的其它論證出現(xiàn)之前，它是被證立的。

其次，相關(guān)性關(guān)系并非蘊(yùn)含或等值關(guān)系。性質(zhì)α與β之間具有相關(guān)性，并不意味著所有具有性質(zhì)α的個(gè)體一定具有性質(zhì)β；否則我們就直接可以從該全稱(chēng)命題與α（b）的合取中得出β（b），從而類(lèi)推也就沒(méi)有必要了。例如，盡管通常來(lái)說(shuō)，是否努力學(xué)習(xí)與能否取得好成績(jī)之間存在相關(guān)性，但我們并不能據(jù)此從某位同學(xué)努力學(xué)習(xí)得出該同學(xué)一定會(huì)取得好成績(jī)的結(jié)論。

從這兩個(gè)性質(zhì)出發(fā)，邏輯學(xué)為特定知識(shí)領(lǐng)域內(nèi)判斷兩個(gè)性質(zhì)之間是否具有相關(guān)性的合理標(biāo)準(zhǔn)提供了兩個(gè)限制：（1）該標(biāo)準(zhǔn)要能將可靠的類(lèi)推與不可靠的類(lèi)推區(qū)別開(kāi)來(lái)，（2）該標(biāo)準(zhǔn)要使得“兩個(gè)性質(zhì)（F與G）之間存在相關(guān)性”與“某個(gè)體具有性質(zhì)F”對(duì)于得出“該個(gè)體具有性質(zhì)G”來(lái)說(shuō)是不充分的。下面讓我們通過(guò)一個(gè)例子提出滿足這兩個(gè)限制條件的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)。

假設(shè)有一個(gè)規(guī)則“禁止汽車(chē)進(jìn)入公園”，〔41〕“禁止車(chē)輛進(jìn)入公園”是哈特常舉的一個(gè)例子。為了便于討論，本文將“車(chē)輛”（vehicle）改為“汽車(chē)”。See H. L. A. Hart,The Concept of Law （2nd edition）, Clarendon Press, 1994, p.126-127.現(xiàn)分別有一輛電動(dòng)三輪車(chē)與燃燒汽油卻行駛較為緩慢的殘疾人助力車(chē)欲進(jìn)入公園，是否要禁止它們進(jìn)入公園呢？對(duì)于這一規(guī)則來(lái)說(shuō)，典型的案例事實(shí)可以設(shè)想為一輛燃燒汽油的卡車(chē)。因?yàn)槲覀冎?，無(wú)論如何界定“汽車(chē)”這一概念，只要不嚴(yán)重違背人們的語(yǔ)言習(xí)慣，如果任何東西算作汽車(chē)的話，那么一輛燃燒汽油的卡車(chē)是汽車(chē)。在這里，電動(dòng)三輪車(chē)與卡車(chē)的共同特征為“車(chē)速較快”、差異特征為“燃燒汽油”，助力車(chē)與卡車(chē)的共同特征為“燃燒汽油”、差異特征為“車(chē)速較快”。究竟“車(chē)速較快”，還是“燃燒汽油”與“汽車(chē)”具有相關(guān)性？這一問(wèn)題的答案取決于為什么要禁止汽車(chē)進(jìn)入公園。如果禁止汽車(chē)進(jìn)入公園的理由是保護(hù)公園內(nèi)的空氣清新，那么“燃燒汽油”具有相關(guān)性、“車(chē)速較快”不具有相關(guān)性；在此情況下，汽車(chē)（電動(dòng)三輪車(chē)）不成立，汽車(chē)（助力車(chē)）成立。而如果理由是保護(hù)公園內(nèi)行人的安全，那么“車(chē)速較快”具有相關(guān)性、“燃燒汽油”不具有相關(guān)性；在此情況下，汽車(chē)（助力車(chē)）不成立，汽車(chē)（電動(dòng)三輪車(chē)）成立。此外，如果禁止車(chē)輛進(jìn)入公園的目的是既要保護(hù)公園內(nèi)的空氣清晰，又要保護(hù)公園內(nèi)的行人安全（這是實(shí)際上更可能發(fā)生的情形），那么“燃燒汽油”與“車(chē)速較快”就具有獨(dú)立的相關(guān)性；在此情況下，汽車(chē)（電動(dòng)三輪車(chē)）與汽車(chē)（助力車(chē)）均成立。而如果這一規(guī)則的目的是要禁止那些“同時(shí)破壞空氣清新與危害行人安全的行為”（這在實(shí)際上不太可能發(fā)生，但在邏輯上是可能的），那么只有當(dāng)“燃燒汽油”與“車(chē)速較快”結(jié)合在一起（在某一案件事實(shí)中同時(shí)出現(xiàn)）時(shí)才具有相關(guān)性；否則，汽車(chē)（電動(dòng)三輪車(chē)）與汽車(chē)（助力車(chē)）均不成立。

基于上文的討論，我們可以提出針對(duì)規(guī)范弱類(lèi)推中的一般性標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于任一規(guī)則R（如果F，那么G）、典型案例事實(shí)a、正在處理的案例事實(shí)b以及待考察的特征φ來(lái)說(shuō)，當(dāng)且僅當(dāng)φ構(gòu)成了規(guī)則R之所以要對(duì)a做G處理的理由時(shí)，φ與F之間存在相關(guān)性。從而當(dāng)φ為相似特征而又無(wú)相關(guān)的差異特征時(shí)，F(xiàn)（b）成立。值得注意的是，由于受到考夫曼“類(lèi)型理論”的錯(cuò)誤影響，許多學(xué)者可能會(huì)認(rèn)為類(lèi)推“內(nèi)在地”與所謂的“事物本質(zhì)”相關(guān)，〔42〕對(duì)考夫曼“類(lèi)型理論”的批判性考察，可參見(jiàn)陳坤：《法律現(xiàn)實(shí)化、類(lèi)型思維與哲學(xué)詮釋學(xué)：考夫曼類(lèi)型學(xué)說(shuō)的誤區(qū)及其根源》，載《人大法律評(píng)論》編輯委員會(huì)組編：《人大法律評(píng)論》（第18卷），法律出版社2015年版，第144-166頁(yè)。從而作為一種解釋思路的類(lèi)推也只能持有客觀解釋論的立場(chǎng)。但實(shí)際上，解釋思路對(duì)于解釋立場(chǎng)來(lái)說(shuō)都是中立的。因?yàn)閷?duì)于這里所說(shuō)的“法律規(guī)則的理由”，可以有兩種不同的理解。一種是，在真實(shí)的立法過(guò)程中，立法者是基于什么樣的理由制定法律規(guī)則的；另一種則是，在當(dāng)下的社會(huì)環(huán)境中，什么樣的理由能夠使相關(guān)的法律規(guī)則合理化或正當(dāng)化。主觀解釋論者會(huì)持前一種理解；客觀解釋論者則持后一種理解。至于哪一種理解才是正確的（如果對(duì)這一問(wèn)題的回答有正確與錯(cuò)誤之分的話），類(lèi)推解釋思路本身并不能提供答案，也無(wú)任何傾向性。在筆者看來(lái)，我們沒(méi)有必要在主觀解釋論與客觀解釋論之間做出選擇，而是應(yīng)該綜合運(yùn)用所有可能運(yùn)用的資料來(lái)確定法律規(guī)則的理由；既包括傳統(tǒng)上用來(lái)揭示“主觀目的”的立法史資料、上下文語(yǔ)境等，也包括用以揭示“客觀目的”的語(yǔ)言習(xí)慣、社會(huì)學(xué)調(diào)查、道德反思等。

現(xiàn)在讓我們來(lái)看這一相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)是否符合上文所提出的限制。首先，對(duì)于一個(gè)賦予特定種類(lèi)的事實(shí)構(gòu)成以相關(guān)法律效果的規(guī)則來(lái)說(shuō)，該種類(lèi)的事實(shí)構(gòu)成所具有的特征并不具有同等大小的意義。例如，對(duì)于“禁止汽車(chē)進(jìn)入公園”這一規(guī)則來(lái)說(shuō)，汽車(chē)是否燃燒汽油、最快車(chē)速能達(dá)到多少、具有幾個(gè)輪胎、什么顏色、內(nèi)飾如何等特征顯然具有不同的意義。前兩個(gè)特征可能構(gòu)成人們之所以禁止其進(jìn)入公園的理由，后幾個(gè)特征則不太可能。這意味著，從前兩個(gè)特征出發(fā)的類(lèi)推可能是可靠的，而從后幾個(gè)特征出發(fā)的類(lèi)推則是不可靠的。因此，這一標(biāo)準(zhǔn)符合第一個(gè)限制，能夠?qū)⒖煽康念?lèi)推與不可靠的類(lèi)推區(qū)別開(kāi)來(lái)。

其次，由于人們對(duì)案件事實(shí)是否滿足規(guī)則所描述的事實(shí)構(gòu)成的判斷受到語(yǔ)言習(xí)慣的深刻限制；僅從事實(shí)與典型事實(shí)之間的相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性出發(fā)并不能得出它是否滿足規(guī)則所描述的事實(shí)構(gòu)成的結(jié)論。以考夫曼提到的鹽酸案〔43〕參見(jiàn)［德］阿圖爾·考夫曼：《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第89頁(yè)。為例。鹽酸與顯然屬于刀槍之間的相似特征（給人帶來(lái)嚴(yán)重傷害）構(gòu)成了德國(guó)刑法規(guī)定加重強(qiáng)盜的理由，因此鹽酸與武器之間具有相關(guān)性。但這并不意味著所有那些能夠給人帶來(lái)嚴(yán)重傷害的事物均是武器，也不意味著那些不能給人帶來(lái)傷害的事物均不是武器。如果某一事物在共享的語(yǔ)言習(xí)慣下明顯屬于武器的范疇，那么即便它不太可能給人帶來(lái)傷害（例如因故障不能發(fā)射子彈的槍支），也是武器；反之，如果某一事物在共享的語(yǔ)言習(xí)慣下明顯不屬于武器的范疇，那么即便它可能給人帶來(lái)嚴(yán)重的傷害（例如拳頭），也不是武器。從這個(gè)意義上說(shuō)，這一標(biāo)準(zhǔn)也符合上面提出的第二個(gè)限制。

五、結(jié) 語(yǔ)

法律解釋的目標(biāo)為判斷案件事實(shí)是否滿足相關(guān)的法律規(guī)則所描述的事實(shí)構(gòu)成。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，有兩種不同的總體思路。一種是傳統(tǒng)思路，即通過(guò)界定相關(guān)概念的含義、揭示滿足該事實(shí)構(gòu)成的充要條件，并考察案件事實(shí)是否滿足這些充要條件來(lái)判斷；二是通過(guò)將案件事實(shí)與明顯滿足事實(shí)構(gòu)成的典型案件事實(shí)進(jìn)行比較，并考察相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性來(lái)判斷。后一種思路具有適用范圍更廣、可操作性更強(qiáng)，以及更有可能符合規(guī)范意旨的解釋結(jié)論等多種優(yōu)勢(shì)。在運(yùn)用類(lèi)推解釋思路的過(guò)程中，最關(guān)鍵的問(wèn)題是判斷相似特征或差異特征是否具有相關(guān)性。這一相關(guān)性應(yīng)當(dāng)結(jié)合規(guī)則的理由來(lái)判斷。最后需要指出的是，類(lèi)推解釋思路并不是一種新的與語(yǔ)法解釋、歷史解釋、體系解釋等相并列的解釋方法，而是一種新的與傳統(tǒng)解釋思路相并列的解釋思路。解釋思路與解釋方法之間的關(guān)系在一定程度上類(lèi)似于戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)之間的關(guān)系：一個(gè)是解決問(wèn)題的總體思路，而另一個(gè)則是執(zhí)行這一總體思路的具體方法。無(wú)論是傳統(tǒng)解釋思路，還是類(lèi)推解釋思路，都可以使用各種不同的方法。只不過(guò)在傳統(tǒng)解釋思路中，這些方法被用來(lái)揭示相關(guān)規(guī)則的事實(shí)構(gòu)成的充要條件；而在類(lèi)推解釋思路中，這些方法則被用來(lái)揭示（主觀解釋論）或構(gòu)造（客觀解釋論）相關(guān)規(guī)則的正當(dāng)性理由。通過(guò)對(duì)規(guī)則理由的揭示或構(gòu)造，我們得以確定相似特征與差異特征是否具有相關(guān)性，并得出正在處理的案件事實(shí)是否符合相關(guān)規(guī)則的事實(shí)構(gòu)成的結(jié)論。