Elena Atienza Macías（西班牙），陳海田（譯）

1 概念研究

1.1 興奮劑問(wèn)題的演變

體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的現(xiàn)象一直存在， 有別于過(guò)去，如今它有著自己的特點(diǎn)。 一方面，社會(huì)對(duì)興奮劑的看法反作用于對(duì)體育運(yùn)動(dòng)的看法。因此，體育運(yùn)動(dòng)從原本具有古希臘特征的以比賽為主導(dǎo)、 本身作為目的的特點(diǎn)，演變成了如今高度專業(yè)化、對(duì)勝利有著過(guò)度渴望且主要目標(biāo)是獲得巨大經(jīng)濟(jì)利益以及提升社會(huì)知名度。另一方面，跨學(xué)科方法正在被應(yīng)用于研究體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域如社會(huì)、倫理、政治、經(jīng)濟(jì)、健康和法律等學(xué)科。 同時(shí)值得注意的是，與以往不同，政府部門(mén)嘗試使用法律來(lái)規(guī)制興奮劑問(wèn)題。

1.2 興奮劑問(wèn)題中有爭(zhēng)議的法律概念

對(duì)興奮劑概念進(jìn)行現(xiàn)實(shí)詳細(xì)的分析決定了立法者的應(yīng)對(duì)以及所通過(guò)的法律文書(shū)。毫無(wú)疑問(wèn)，興奮劑概念界定是困難的。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，目前對(duì)于所有反對(duì)興奮劑的人而言， 興奮劑沒(méi)有一個(gè)在普遍范圍內(nèi)具備效力的統(tǒng)一定義[1]。 該觀點(diǎn)指出，這種統(tǒng)一性不僅發(fā)生在制度領(lǐng)域， 同時(shí)發(fā)生在體育組織或體育聯(lián)合會(huì)的背景下。對(duì)此，Ramos[2]認(rèn)為，如果這樣的定義存在并被普遍認(rèn)可， 這將是反興奮劑斗爭(zhēng)向前邁出的重要一步。

筆者認(rèn)為在1963 年第一屆歐洲運(yùn)動(dòng)醫(yī)學(xué)研討會(huì)上首次提出的興奮劑定義是恰當(dāng)?shù)摹?該研討會(huì)將興奮劑定義為：“在備賽或比賽期間使用的旨在人為提高成績(jī)的物質(zhì)或所有手段， 其可能侵害運(yùn)動(dòng)員的體育道德和身心完整性?！边@一定義強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)至關(guān)重要的因素，體現(xiàn)了定義本身的復(fù)雜性：第一，體育成績(jī)的提高或改善；第二，對(duì)從事某一特定體育活動(dòng)的個(gè)人造成的傷害[3]。

此外，其他定義則側(cè)重于法律方面，只有當(dāng)運(yùn)動(dòng)員體內(nèi)含有被納入實(shí)體法規(guī)則（如《體育禁用物質(zhì)和方法清單》）規(guī)定的物質(zhì)時(shí)，興奮劑才被認(rèn)為是興奮劑。 這事實(shí)上是國(guó)際奧委會(huì)在1986 年宣布“禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用包括在各種藥理組中的興奮劑方法和類別”時(shí)所采取的立場(chǎng)。 《歐洲理事會(huì)反興奮劑公約》也采取了類似的做法，認(rèn)為體育運(yùn)動(dòng)中的“興奮劑”是指對(duì)男女運(yùn)動(dòng)員通過(guò)運(yùn)用藥理學(xué)類別的興奮劑或興奮劑措施進(jìn)行管理，或由運(yùn)動(dòng)員自己使用。并明確了“藥理學(xué)類”的含義即國(guó)際體育組織所禁用的物質(zhì)，且出現(xiàn)在根據(jù)《歐洲理事會(huì)反興奮劑公約》成立的監(jiān)管小組批準(zhǔn)的清單中【注1】。

綜上所述， 必須強(qiáng)調(diào)界定興奮劑的概念十分重要， 因?yàn)樗鼪Q定了立法者的應(yīng)對(duì)和由此通過(guò)的法律文書(shū)。從這個(gè)意義上說(shuō)，定義興奮劑的依據(jù)是以下因素綜合作用的結(jié)果：體育成績(jī)的人為提高；因旨在提高成績(jī)而消耗物質(zhì)或使用手段方法而對(duì)運(yùn)動(dòng)員造成傷害； 將禁止使用的物質(zhì)或方法納入法律規(guī)則體系清單中。

1.3 體育領(lǐng)域不同類型的興奮劑——以“基因興奮劑”為代表

目前興奮劑類型主要包括：“化學(xué)或藥理興奮劑”“血液興奮劑”“基因興奮劑”“嵌合體興奮劑”，而可能的“機(jī)器人化興奮劑”也被預(yù)測(cè)為體育運(yùn)動(dòng)中的另一種興奮劑形式。

基因科學(xué)不僅證實(shí)了人類的本性是如何運(yùn)用編碼書(shū)寫(xiě)出來(lái)的， 而且還承諾了能夠按照人類的選擇來(lái)改進(jìn)和修改。 科學(xué)和生物技術(shù)的發(fā)展將對(duì)體育運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生不可避免的影響如基因工程。除了“基因興奮劑”， 還必須關(guān)注假體和身體植入帶來(lái)的生理提升，這可能會(huì)創(chuàng)造半機(jī)械人運(yùn)動(dòng)員， 以及混合體和嵌合體運(yùn)動(dòng)員。 事實(shí)上，在體格特征的身體改善中，體育是人體基因改造方面最深入考慮的社會(huì)領(lǐng)域之一。這還不包括可能發(fā)生在運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)中的其他方面的改善， 例如在認(rèn)知和情感領(lǐng)域發(fā)展迅速的神經(jīng)科學(xué)和藥理學(xué)。

另外， 不能忽視與大數(shù)據(jù)在體育方面的影響有關(guān)的“技術(shù)興奮劑”的可能性。其假設(shè)是，在體育領(lǐng)域收集的大量數(shù)據(jù)被高效而有針對(duì)性地適用于實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，以及研究與體育成績(jī)相關(guān)方面。 同時(shí)，可穿戴設(shè)備成為職業(yè)運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域不可阻止的熱潮。例如，運(yùn)用繃帶或運(yùn)動(dòng)服上的小型傳感器來(lái)收集運(yùn)動(dòng)員的速度或心率等數(shù)據(jù)，隨后科學(xué)家、營(yíng)養(yǎng)學(xué)家和體能教練通過(guò)分析這些數(shù)據(jù)為運(yùn)動(dòng)員設(shè)計(jì)出個(gè)性化的訓(xùn)練方案，深入了解訓(xùn)練如何影響他們的健康，或是否會(huì)增加受傷的風(fēng)險(xiǎn)。 這樣一來(lái)， 能夠監(jiān)測(cè)心率、活動(dòng)、能量甚至睡眠模式的“智能”手表和手環(huán)，擁有著包括提高身體表現(xiàn)在內(nèi)的應(yīng)用， 就成了電子產(chǎn)品、電訊和運(yùn)動(dòng)等領(lǐng)域競(jìng)相追逐的對(duì)象。 在此背景下，如果缺少測(cè)量和記錄運(yùn)動(dòng)員身體活動(dòng)的應(yīng)用程序，運(yùn)動(dòng)訓(xùn)練將難以進(jìn)行。 最頂尖的運(yùn)動(dòng)員同樣會(huì)使用傳感器和提高成績(jī)的設(shè)備，而在精英運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目中，他們?cè)诓粩嗟貙ふ液吞剿髯钚录夹g(shù)。 根據(jù)檢測(cè)數(shù)據(jù)，教練員可以改進(jìn)技術(shù)上的不足，改善運(yùn)動(dòng)員在賽場(chǎng)上的位置感，根據(jù)運(yùn)動(dòng)員所付出的努力和損耗， 或者他們?cè)跊](méi)有受傷風(fēng)險(xiǎn)下能承受的訓(xùn)練水平，來(lái)調(diào)整運(yùn)動(dòng)員應(yīng)該攝入的能量。

技術(shù)的發(fā)展都是為了運(yùn)動(dòng)員在賽場(chǎng)上有最好的運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)。這就引發(fā)了一個(gè)思考：鑒于在體育運(yùn)動(dòng)中應(yīng)用現(xiàn)代數(shù)據(jù)技術(shù)以提升運(yùn)動(dòng)員的競(jìng)技表現(xiàn)， 是否可以將數(shù)據(jù)技術(shù)視為“技術(shù)興奮劑”的興奮劑種類？

2 法律倫理分析

近年來(lái)，由于多種因素的交融和相互作用，體育運(yùn)動(dòng)中的興奮劑問(wèn)題受到了大量關(guān)注。 其中一個(gè)值得注意的原因是， 被懷疑或確定使用非法藥物或采用欺詐手段以人為提高運(yùn)動(dòng)成績(jī) （即一般概念的興奮劑）的運(yùn)動(dòng)員數(shù)量不斷增長(zhǎng)。另一個(gè)因素是這一問(wèn)題被延伸到所有形式的體育運(yùn)動(dòng)， 包括殘疾人的體育運(yùn)動(dòng)和動(dòng)物的體育賽事。除此之外，生物醫(yī)學(xué)和生物技術(shù)領(lǐng)域的進(jìn)步一直在推動(dòng)探索新的興奮劑技術(shù)和方法，這些技術(shù)和方法越來(lái)越復(fù)雜、難以被檢測(cè)，如“基因興奮劑”。

這類技術(shù)水平的發(fā)展對(duì)法律產(chǎn)生了下列決定性的影響：反興奮劑法律體系被迫進(jìn)化發(fā)展，以提供在新法律情況下前所未有的答案， 而這正是為了在現(xiàn)有完整監(jiān)管框架下進(jìn)行特別的調(diào)整， 從而避免體育運(yùn)動(dòng)中的體育價(jià)值失去本質(zhì)，并有效地彌補(bǔ)任何違背體育活動(dòng)正確發(fā)展的不足， 不低估其重要性，以維護(hù)和保障運(yùn)動(dòng)員的健康。 也即反興奮劑法律機(jī)制誕生的三大支柱： 對(duì)運(yùn)動(dòng)員健康的保護(hù)、競(jìng)爭(zhēng)者之間平等機(jī)會(huì)的保障以及體育價(jià)值觀或大眾公平競(jìng)爭(zhēng)的維護(hù)。

3 規(guī)制法律意義上的興奮劑行為的法律體系

3.1 反興奮劑的具體規(guī)定

反興奮劑法律體系組織框架是由具有私有法律性質(zhì)的體育和非體育實(shí)體以及不同國(guó)家的政府組成，具有混合性和異質(zhì)性，這導(dǎo)致了性質(zhì)不同的反興奮劑法規(guī)同時(shí)存在，因此，它們之間缺乏協(xié)調(diào)。 同樣存在問(wèn)題的是，《世界反興奮劑條例》（以下簡(jiǎn)稱 《條例》） 是世界反興奮劑機(jī)構(gòu)等私人基金會(huì)的監(jiān)管工具，在國(guó)際公法中缺乏約束力。

事實(shí)上，教科文組織第33 屆大會(huì)通過(guò)了《反對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱 《公約》），于 2007 年 2 月 1 日起生效，它是第一個(gè)全球性的在反興奮劑領(lǐng)域有普遍性和國(guó)際約束力的法律文書(shū)， 使其在簽署國(guó)領(lǐng)土范圍內(nèi)的有效約束力和法規(guī)的協(xié)調(diào)方面都邁出了決定性的一步。然而，必須強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)反對(duì)意見(jiàn)：第一，《條例》的約束性只能根據(jù)其已列入《公約》的原則來(lái)預(yù)測(cè)。 因此，遵守《條例》的實(shí)際條文（除了原則以外）并不是國(guó)際義務(wù)的一部分。第二，在這場(chǎng)關(guān)于義務(wù)范圍的爭(zhēng)論中，存在一種較為言之有據(jù)的立場(chǎng)，它指出在實(shí)踐中遵守《條例》，法條上的約束力和實(shí)際中的約束力之間存在差異。 具體而言，后者僅僅把加入《公約》變成一種參與國(guó)際體育賽事（例如奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)）裁決的交換手段，或者在社會(huì)辯論中干脆摒棄這一做法， 即在不被批準(zhǔn)的情況下有關(guān)國(guó)家遵守《公約》，這在履行反興奮劑義務(wù)方面重視程度較低。

3.2 規(guī)制出于使用興奮劑和其他類似行為而供應(yīng)物質(zhì)和提供方法的行為的刑法規(guī)定

3.2.1 概述

針對(duì)有關(guān)于擁有、銷售、販運(yùn)和供應(yīng)用于服用興奮劑的物質(zhì)和方法， 以及其他類似性質(zhì)的體育不法行為的立法規(guī)制， 一直以來(lái)都是傾向于在西班牙國(guó)內(nèi)和歐洲對(duì)其進(jìn)行打擊，也包括國(guó)際層面在內(nèi)。從這一觀點(diǎn)來(lái)看， 對(duì)興奮劑行為的刑事定罪已隨著其打擊的全球化現(xiàn)象而延伸。

基于上述原因，針對(duì)立法領(lǐng)域發(fā)展起來(lái)的對(duì)“興奮劑方面物質(zhì)和方法的提供”這一復(fù)雜問(wèn)題的回應(yīng)，西班牙立法者不僅從行政處罰法的角度， 也從刑法的角度進(jìn)行了建構(gòu)。

西班牙立法者認(rèn)為應(yīng)該加強(qiáng)行政制裁。為此，第7/2006 號(hào)基本法已經(jīng)將起訴興奮劑的具體刑事犯罪納入其中。Adán[4]強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上，該條例（LO 7/2006）標(biāo)志著在規(guī)制體育興奮劑方面的發(fā)展歷程。 應(yīng)當(dāng)被記住的是，在該法規(guī)文本（通過(guò)第44 條將新的條文納入《刑法》）生效之前，懲罰性文本中沒(méi)有直接將使用興奮劑的行為定為犯罪的法律條文，在此之前，該條文所包含的內(nèi)容出現(xiàn)在《刑法》的不同條文中，基本上是在第368 條所適用的 “靈活和通用的解釋”。換言之，由于加入了一項(xiàng)具體的懲罰性罪行，西班牙對(duì)興奮劑行為進(jìn)行刑事起訴的立法趨勢(shì)似乎與 《西班牙刑法典》（以下簡(jiǎn)稱《刑法典》）相關(guān)聯(lián)。 但是，應(yīng)該對(duì)西班牙立法者所采取的這一主動(dòng)行動(dòng)進(jìn)行反思和批判性評(píng)估。

西班牙立法者本可以考慮而且不排除未來(lái)會(huì)這樣做： 在一個(gè)部門(mén)性的規(guī)則體系中規(guī)制體育領(lǐng)域與興奮劑有關(guān)的每一種極端情況和細(xì)節(jié)， 包括對(duì)這些行為的刑事制裁， 考慮到構(gòu)成興奮劑的各個(gè)方面的復(fù)雜性和廣泛程度，這一立法選擇似乎是合適的。盡管比利時(shí)、法國(guó)和意大利立法已經(jīng)采用了這一制度，但這種通過(guò)獨(dú)立于《刑法典》的法律來(lái)管理興奮劑問(wèn)題的立法傾向， 可能會(huì)使西班牙出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)和合憲性問(wèn)題。 換言之，在《刑法典》中，只有一部基本法才能設(shè)立罪行并規(guī)定刑罰。在這種情況下，為此目的制定的法規(guī)不處于基本法的范疇。 而由于基本法是唯一能夠影響基本權(quán)利發(fā)展的監(jiān)管手段， 因此需要獲得絕對(duì)多數(shù)的批準(zhǔn)[5]。

無(wú)論如何， 西班牙的立法者已經(jīng)作出了質(zhì)的轉(zhuǎn)變，在犯罪處罰目錄中列入了一系列罪行。一般而言，跟供應(yīng)與使用興奮劑的物質(zhì)和提供方法有關(guān)的行為可被納入其中。 在這個(gè)意義上，從刑法的具體角度來(lái)看，對(duì)上述行為可供進(jìn)行的規(guī)制，根本上可以通過(guò)兩種明顯不同的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)：第一，供應(yīng)違禁物質(zhì)或提供方法的罪行；第二，基因操縱罪。第一種罪行對(duì)應(yīng)于專門(mén)為在體育運(yùn)動(dòng)范圍內(nèi)打擊銷售和不受控制地分配違禁產(chǎn)品而設(shè)立的刑事犯罪（《刑法典》第362 條之五）。第二種罪行構(gòu)成的刑事犯罪，其結(jié)構(gòu)和納入犯罪處罰目錄的動(dòng)機(jī)并不相同。 它可以根據(jù)具體情況適用， 當(dāng)基因操縱行為是為了提高人類的運(yùn)動(dòng)能力時(shí)，將其認(rèn)定為“基因興奮劑”（《刑法典》第159 條）。

3.2.2 對(duì)出于使用興奮劑目的提供物質(zhì)或方法的罪行的批判性審查

基于體育領(lǐng)域?qū)εd奮劑行為普遍的社會(huì)文化性排斥，且根據(jù)第 7/2006 號(hào)基本法第 44 條（現(xiàn)已廢除）的規(guī)定，西班牙刑事立法者認(rèn)為，在犯罪處罰目錄中納入過(guò)時(shí)的第361 條之二是適當(dāng)?shù)摹?應(yīng)該指出的是，在刑事改革進(jìn)程的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，沒(méi)有修改這一條律的措辭，該進(jìn)程以2015 年3 月30 日頒布的第1/2015 號(hào)基本法作為結(jié)束的標(biāo)志。 該法對(duì)2015 年11 月 23 日頒布的《刑法典》第 10/1995 號(hào)基本法進(jìn)行了修訂【注2】。 雖然與“危害公共健康罪”相對(duì)應(yīng)的一章進(jìn)行了大幅修訂，但其僅僅改變了與興奮劑管理相關(guān)的條款，這成為了《刑法典》第362 條之五，在其兩個(gè)章節(jié)中逐字逐句地與之前的第361條之二相對(duì)應(yīng)。因此，這只是一種形式上的改變——通過(guò)這種方式，后一條中提到的行為并沒(méi)有消失，而是被納入了第 362 條[6]。

同樣必須指出的是， 刑事改革的一個(gè)創(chuàng)新之處在于，不僅可以沒(méi)收藥品、物質(zhì)、材料、產(chǎn)品、元素、收入、貨物、工具和通過(guò)條款中所描述的行為獲取的利潤(rùn)[7]，在構(gòu)成本章其他行為時(shí)同樣可以沒(méi)收。 換言之，在危害公共健康罪中，修改了與醫(yī)藥產(chǎn)品有關(guān)的罪行，包括第361 至362 條之六。 因此，立法者建議將興奮劑犯罪與 《假冒醫(yī)療產(chǎn)品及類似的危害公共健康的犯罪公約》（以下簡(jiǎn)稱 《醫(yī)藥犯罪公約》【注3】）中所述的犯罪并列【注4】。 在這一階段，相關(guān)的懲罰性規(guī)定修訂后， 明確了法人在興奮劑犯罪中的刑事責(zé)任。而在修訂之前，立法者并沒(méi)有考慮到興奮劑犯罪中法人應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任，只能對(duì)其行政處罰。因此，不可能因?yàn)槠溥`反興奮劑規(guī)定而進(jìn)行例如暫時(shí)或永久關(guān)閉運(yùn)動(dòng)隊(duì)的處罰。 隨著《刑法典》第366 條的修改，法人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍擴(kuò)大，即《刑法典》第359 至365 條，包括第362 條之五的危害公共衛(wèi)生罪。這樣一來(lái)，西班牙有關(guān)于興奮劑的監(jiān)管規(guī)定被調(diào)整為更接近于法國(guó)或葡萄牙等鄰國(guó)的范式即對(duì)法人的興奮劑行為做出處罰規(guī)定。

《刑法典》第362 條之五將刑事犯罪以特定的方式從以下兩部分將一系列旨在增強(qiáng)改善體育運(yùn)動(dòng)實(shí)踐中的身體能力或改變比賽結(jié)果的行為定罪： 一是在沒(méi)有治療理由的前提下， 為了給未能參加比賽的注冊(cè)運(yùn)動(dòng)員、 進(jìn)行休閑體育的非注冊(cè)運(yùn)動(dòng)員或參加在西班牙體育組織舉辦的比賽的運(yùn)動(dòng)員， 增強(qiáng)他們的體能或改變比賽結(jié)果，從而開(kāi)具、提供、配發(fā)、供應(yīng)、管理禁用物質(zhì)或藥品組以及非常規(guī)手段，且由于其內(nèi)容、重復(fù)攝入或其他同時(shí)發(fā)生的情況，危及他們的生命或健康， 應(yīng)被判處6 個(gè)月至2 年的監(jiān)禁以及6 至 18 個(gè)月薪水的罰款， 并禁止 2 至 5 年參與公職、就業(yè)和從商。 二是有關(guān)犯罪的3 種加重類型，如果犯有下列任何一種情況， 則應(yīng)在前款刑罰的基礎(chǔ)上增加50%：第一，如果受害人是未成年人；第二，使用欺騙或恐嚇手段的；第三，如果犯罪者利用了工作關(guān)系或職業(yè)上的優(yōu)勢(shì)。

有學(xué)者指出，將這種至少對(duì)政治犯罪傳統(tǒng)（political-criminal tradition）來(lái)說(shuō)是新穎的刑事犯罪，納入犯罪處罰目錄，構(gòu)成了“懲罰權(quán)擴(kuò)張”[8]。 這一備受質(zhì)疑和爭(zhēng)議的現(xiàn)象帶來(lái)的多種后果，對(duì)實(shí)體法產(chǎn)生了實(shí)際影響。Gonzácez[9]在 20 世紀(jì) 70 年代就斷言：“看到《刑法典》停在體育場(chǎng)的墻壁上是一件很可恥的事情?！?/p>

體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域反興奮劑入刑的出發(fā)點(diǎn)正是刑事立法政策的原因[10]，主要包括：（1）關(guān)于可能“出現(xiàn)”的新利益，或更確切地說(shuō)法律權(quán)利的討論[11]。這些利益或權(quán)利必須由法律保護(hù)， 因?yàn)榉墒巧鐣?huì)層面上最具強(qiáng)制效力的。（2）集體倫理社會(huì)取向的變化與重新定義， 或更確切地說(shuō)提高這些利益價(jià)值的迫切需要，以便通過(guò)這項(xiàng)任務(wù)委托給一個(gè)領(lǐng)域（刑法領(lǐng)域）來(lái)為他們提供更強(qiáng)有力的保護(hù)， 這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了行政法（紀(jì)律性）中所允許的對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)限度[12]。（3）針對(duì)上述法律權(quán)利，出現(xiàn)了基于某些學(xué)科科學(xué)性和技術(shù)性的發(fā)展所帶來(lái)的有關(guān)于新風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)情況的辯論。事實(shí)上，這些學(xué)科在體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域有著實(shí)際應(yīng)用，如藥理學(xué)、藥物遺傳學(xué)、醫(yī)學(xué)和生物技術(shù)，通過(guò)開(kāi)發(fā)和生產(chǎn)物質(zhì)和/ 或方法，這些物質(zhì)和/ 或方法最終可用于實(shí)現(xiàn)某一特定個(gè)人運(yùn)動(dòng)能力（身體或精神）的改善或增強(qiáng)。 （4）由于媒體與其“非典型的道德管理者”的工作正是在這種情況下，提到了“非典型道德殺手”（atypische moraluntemehmer）的存在[13]，人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到在體育領(lǐng)域使用興奮劑所帶來(lái)的危害，產(chǎn)生了強(qiáng)烈的不安全感。 （5）一部分人對(duì)從其他法律領(lǐng)域發(fā)展出來(lái)的保護(hù)受興奮劑行為威脅的合法權(quán)利， 特別是從行政處罰法發(fā)展出來(lái)的方法和工具的有效性和適宜性缺乏信心。 （6）過(guò)去幾年來(lái)，由那些被學(xué)術(shù)上稱為“非典型道德管理者”的機(jī)構(gòu)施加了巨大的社會(huì)壓力，機(jī)構(gòu)主要是協(xié)會(huì)、游說(shuō)團(tuán)體、制度化的施壓集團(tuán)、媒體、組織和政黨等，它們尋求建立基于特定利益的具體刑事政策， 其中法律和/ 或道德的反思通常是沒(méi)有關(guān)聯(lián)的[14-15]。

因此，刑事立法者認(rèn)為應(yīng)在社會(huì)、文化和政治框架內(nèi)制定關(guān)于管制體育領(lǐng)域使用興奮劑的新刑事政策，并將其納入西班牙刑事制度。 當(dāng)然，當(dāng)代刑事政策的現(xiàn)狀，完全是為了“安全主義”的目的，以至于在前文提到的刑法改革中在一些特定的犯罪學(xué)假設(shè)和模式的框架內(nèi)，放棄了報(bào)復(fù)和社會(huì)改造的手段。在體育領(lǐng)域中適用新刑事政策懲處使用興奮劑， 盡管結(jié)果有著細(xì)微差別，但從不同的角度來(lái)看，體育領(lǐng)域的興奮劑規(guī)制方式一直是 “安全主義” 嚴(yán)厲批評(píng)的對(duì)象， 因?yàn)樗梢员灰暈閲?yán)重影響了建立刑法功能的整個(gè)理論的基礎(chǔ)，以及作為構(gòu)建刑罰目的理論的基礎(chǔ)。

盡管如此， 從將興奮劑行為刑事化的過(guò)程認(rèn)定為“刑法擴(kuò)張”現(xiàn)象之一來(lái)看（雖然這超出了本文的范圍，但學(xué)術(shù)界對(duì)“刑法擴(kuò)張”的現(xiàn)象進(jìn)行了深入研究）[14,16]，無(wú)法得出任何關(guān)于合憲性的結(jié)論，也不能將這類犯罪納入犯罪處罰目錄的政治犯罪適宜性作出任何結(jié)論。

事實(shí)上，這一立法決定是否符合法治原則，必須從其他角度進(jìn)行分析，如刑法的目標(biāo)和基礎(chǔ)，以及用于構(gòu)建刑事相關(guān)法律優(yōu)勢(shì)的標(biāo)準(zhǔn)。 西班牙立法者以保護(hù)公共健康為依據(jù)， 證明了對(duì)提供旨在使用興奮劑的物質(zhì)和方法的進(jìn)行刑事定罪是合理的。 這可以從《刑法典》第362 條之五規(guī)定的解讀中推斷出來(lái)，提供可能被認(rèn)為對(duì)消費(fèi)者健康（即運(yùn)動(dòng)員的健康）有危險(xiǎn)的物質(zhì)或方法應(yīng)受懲罰。

引用立法者自身闡述的思考， 這些思考已納入《第7/2006 號(hào)基本法解釋性備忘錄》（以下簡(jiǎn)稱 《備忘錄》）第4 節(jié)：“為了努力確保遵守本法第三章中所述的措施， 在與體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑有關(guān)的活動(dòng)中， 引入適用公共健康的刑事保護(hù)措施進(jìn)行裁判?！缎谭ǖ洹芬肓恕碌摹?61 條之二，其目的是懲罰運(yùn)動(dòng)員的隨行人員并維護(hù)公眾健康， 因?yàn)椴患涌刂频劁N售任何缺乏保障和有害健康的產(chǎn)品會(huì)嚴(yán)重威脅到公眾健康。 ”

然而， 如果不是立法者就這一問(wèn)題補(bǔ)充了另一個(gè)思考， 也許對(duì)于提供違禁物質(zhì)和方法的犯罪基礎(chǔ)（受保護(hù)的法律利益）的研究，就會(huì)局限于對(duì)“公共健康”這一法律利益的基礎(chǔ)構(gòu)建的長(zhǎng)期討論。 然而，正如已經(jīng)指出的那樣， 立法者選擇在他的論述中引入另一個(gè)現(xiàn)在已經(jīng)熟悉的因素即公平競(jìng)爭(zhēng)。事實(shí)上，在同一份《備忘錄》中，立法者指出，對(duì)興奮劑行為的監(jiān)管同樣是穩(wěn)固基于保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)和平等主體之間自由競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值觀， 這兩種價(jià)值觀都被認(rèn)為是體育運(yùn)動(dòng)實(shí)踐的基礎(chǔ)。 值得注意的是，《備忘錄》 第4 節(jié)規(guī)定：“在這個(gè)意義上， 試圖為新的國(guó)家反興奮劑組織提供一個(gè)總體設(shè)想， 這與本法所設(shè)計(jì)的模式是一致的。其中，對(duì)體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑的拒絕和零容忍原則，基本上包含個(gè)人健康和公共健康的內(nèi)容，也包含對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)和平等主體之間自由競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值觀的明確承諾，這些價(jià)值觀被認(rèn)為是現(xiàn)代體育運(yùn)動(dòng)的基礎(chǔ)。 ”

總而言之，在《刑法典》第362 條之五的刑事犯罪被納入《刑法典》這一做法存在可疑性和問(wèn)題的背景下， 刑事立法者只能以或多或少系統(tǒng)化的方式構(gòu)建出一種理論，允許為具體保護(hù)“公共健康”這一法律利益辯護(hù)。否則，他們將不得不具體參考對(duì)保護(hù)相關(guān)法益的理念， 例如上文所述的與公平競(jìng)爭(zhēng)的體育價(jià)值相關(guān)的。

4 關(guān)于興奮劑問(wèn)題的爭(zhēng)論

盡管對(duì)興奮劑的傳統(tǒng)看法一直與在新世紀(jì)損害體育發(fā)展的 “問(wèn)題”“威脅”“禍害” 以及其他貶義的詞匯聯(lián)系在一起，在歷史上一直受到男女運(yùn)動(dòng)員、體育主管部門(mén)、公共主管部門(mén)和整個(gè)社會(huì)的譴責(zé)，但是與這一經(jīng)典概念相比，在過(guò)去十年中，已經(jīng)發(fā)展出了其他觀點(diǎn)。 這些觀點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)的興奮劑觀念以及因此由國(guó)家和國(guó)際組織所采取的反興奮劑政策提出了具有批判性的質(zhì)疑。因此，關(guān)于在這一領(lǐng)域進(jìn)行法律介入的理由，從基本價(jià)值的角度（法律與倫理的角度），需要對(duì)興奮劑被禁止使用的原因進(jìn)行縝密的審查，因?yàn)榭赡軟](méi)有令人信服的理由來(lái)嚴(yán)厲譴責(zé)在某些條件下，運(yùn)動(dòng)員可以采取的某些機(jī)制下（“強(qiáng)化”治療）的可能措施。

對(duì)反興奮劑規(guī)則所依據(jù)的三個(gè)基礎(chǔ)即競(jìng)爭(zhēng)者的平等、體育道德或公平競(jìng)爭(zhēng)、運(yùn)動(dòng)員健康進(jìn)行批判性分析發(fā)現(xiàn)：一方面，基于競(jìng)爭(zhēng)者平等和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，禁止使用興奮劑的理由似乎很明確，即通過(guò)使用一系列現(xiàn)行比賽規(guī)則不允許的物質(zhì)或方法欺騙對(duì)方，因此使用者如果違反了這些規(guī)則，就必須受到懲罰。 然而，如果設(shè)計(jì)了另一種類型的運(yùn)動(dòng)（觀賞性運(yùn)動(dòng)）， 并且在允許使用某些形式的興奮劑的情況下，對(duì)此的思考路徑就會(huì)有所不同——不能以欺騙另一方為基礎(chǔ)來(lái)制定禁令。另一方面，將健康保護(hù)作為反興奮劑制度的基礎(chǔ)的論點(diǎn)存在爭(zhēng)議， 因?yàn)樗趦蓚€(gè)方面的論證理由都不充分。首先，它意味著采取一種家長(zhǎng)式的立場(chǎng)，忽視運(yùn)動(dòng)員的自主性原則；其次，它不具備一致性， 例如有一些同樣對(duì)運(yùn)動(dòng)員健康有害的體育實(shí)踐卻是允許的，并得到了良好的管理。

注釋：

【注 1】 為了監(jiān)督《公約》本身，以及為了促進(jìn)《公約》第 8 條和第9 條所述的國(guó)際合作和信息共享，歐洲委員會(huì)成立了一個(gè)“監(jiān)督小組”，其主要任務(wù)是通過(guò)（并可能修訂）一份興奮劑的藥理類別和禁止使用方法的清單（根據(jù)《公約》第 11.1.b 條的規(guī)定）。

【注 2】 在 2015 年 3 月 31 日第 77 期的國(guó)家官方公報(bào)中，關(guān)于興奮劑的管理， 刑事改革只著手將原來(lái)的《刑法典》第361 條之二的內(nèi)容移至新的第362 條之五。

【注 3】 2010 年 12 月， 歐洲委員會(huì)制定了 《醫(yī)藥犯罪公約》， 該公約是首個(gè)在刑法領(lǐng)域規(guī)定了對(duì)公共健康構(gòu)成威脅的醫(yī)療產(chǎn)品造假行為的國(guó)際條約。西班牙是第二個(gè)批準(zhǔn)該公約的國(guó)家?！夺t(yī)藥犯罪公約》為各國(guó)提供了打擊興奮劑的強(qiáng)有力工具：為所有簽署條約的國(guó)家提供了刑法和程序法的共同最低標(biāo)準(zhǔn)。它還在國(guó)家衛(wèi)生系統(tǒng)、參考實(shí)驗(yàn)室、警察和海關(guān)部門(mén)建立了聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，以確保信息交流和跨境合作。

【注4】 絕大部分體育運(yùn)動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的禁用物質(zhì)都是運(yùn)動(dòng)員從非正常渠道獲取。 因此，《醫(yī)藥犯罪公約》的批準(zhǔn)和生效是在國(guó)際上起訴非法販運(yùn)醫(yī)療產(chǎn)品，包括體育運(yùn)動(dòng)中禁用的物質(zhì)和方法的一個(gè)重要步驟。