莊 媛

一、問題的提出

（一）案情背景

英國和毛里求斯有關查戈斯群島的主權爭端由來已久。2017 年6 月22 日，聯(lián)合國大會通過第71/292 號決議，請求國際法院（International Court of Justice，以下簡稱“ICJ”）就“1965 年查戈斯群島從毛里求斯分離的法律后果”發(fā)表咨詢意見（以下簡稱“查戈斯群島咨詢意見”）。ICJ 認定其對聯(lián)合國大會提交的問題享有咨詢管轄權，并于2019 年2 月25 日發(fā)表咨詢意見：第一，考慮到國際法及各項決議所述義務，在查戈斯群島從毛里求斯分離后，毛里求斯在1968 年獲得獨立時并未依法完成非殖民化進程；第二，英國持續(xù)管理查戈斯群島構成了不法行為，其有義務盡快結束對查戈斯群島的管理，所有會員國都應當與聯(lián)合國合作完成毛里求斯的非殖民化。1Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965,Advisory Opinion,25 February 2019,p.49,para.183.

2021 年1 月28 日，國際海洋法法庭特別分庭（Special Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea，以下簡稱“特別分庭”）就毛里求斯和馬爾代夫在印度洋海洋劃界爭端的管轄權和可受理性問題作出初步反對意見判決（以下簡稱“毛馬劃界案”）。其中，毛里求斯和馬爾代夫的海權主張只有在毛里求斯享有查戈斯群島主權的前提下才產(chǎn)生重疊。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（United Nations Convention on the Law of the Sea，以下簡稱“《公約》”）第288條第1 款的規(guī)定，特別分庭僅對與《公約》解釋或適用有關的爭端享有管轄權，而無權審理查戈斯群島的主權歸屬問題。因此，本案管轄權審理過程中的核心問題之一是，查戈斯群島的法律地位是否已通過2019 年的查戈斯群島咨詢意見得以澄清。換言之，只有在ICJ 發(fā)表的咨詢意見具有解決英國與毛里求斯有關查戈斯群島主權爭端的法律效力時，特別分庭才可能享有本案的管轄權。

馬爾代夫在初步反對意見中指出，ICJ 就查戈斯群島發(fā)表的咨詢意見對各國不具有法律約束力，無論咨詢意見作為國際法的抽象陳述在法理上具有何種權威，其也無權解決英國和毛里求斯之間的主權爭端。目前，英國和毛里求斯之間仍存在關于查戈斯群島的主權爭端，故特別分庭不享有本案的管轄權。2Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Mauritius and Maldives in the Indian Ocean (Mauritius/Maldives),Judgment of 28 January 2021,p.59,para.193-195.而毛里求斯認為，咨詢意見沒有法律約束力不代表其不具有法律效力，ICJ 的咨詢意見提供了相關問題的權威法律聲明。學術界普遍認同，咨詢意見和司法判決中的法律聲明具有同等地位，皆屬于ICJ 判例的組成部分，各國有義務遵守ICJ 在咨詢意見中宣布、定義的法律。3同上注,p.60,para.197-198.因此，英國和毛里求斯有關查戈斯群島的主權爭端已通過查戈斯群島咨詢意見得以解決，兩國現(xiàn)已不存在法律意義上的爭端。4同上注,p.70-71,para.237-241.

最終，特別分庭以8 比1 作出初步反對意見判決，認定ICJ 發(fā)表的查戈斯群島咨詢意見已解決了英國和毛里求斯有關查戈斯群島的主權爭端。特別分庭表示，應當區(qū)分ICJ 咨詢意見的拘束力（binding character）和權威性（authoritative nature），雖然ICJ 咨詢意見不具有法律約束力，但其所作出法律判斷的分量和權威性并不亞于判決，因為它們都是由聯(lián)合國主要司法機關以相同的審查方式作出的。5同上注,p.61-62,para.203.因此，ICJ 發(fā)表的咨詢意見對查戈斯群島的法律地位具有法律效力（legal effect）和明確影響（clear implications），可以從查戈斯群島咨詢意見中推斷（infer from）出毛里求斯擁有查戈斯群島的主權。當前，英國對查戈斯群島的主權主張僅能視為一種“純粹的斷言”（a mere assertion），這樣的斷言不足以證明兩國之間存在主權爭端。6同上注,p.71-73,para.243-246.

在ICJ 發(fā)表查戈斯群島咨詢意見后，聯(lián)合國大會亦于2019 年5 月22 日通過第73/295 號決議，要求“英國當局應在6 個月內(nèi)無條件撤出查戈斯群島”。7UNGA,General Assembly Welcomes International Court of Justice Opinion on Chagos Archipelago,Adopts Text Calling for Mauritius Complete Decolonization,UN website (22 May 2019),https://www.un.org/press/en/2019/ga12146.doc.htm.在初步反對意見判決中，特別分庭亦提到該決議對查戈斯群島主權歸屬的認定具有一定的影響。但在分析該決議的效力時，特別分庭并未強調(diào)其重要性，僅指出其與查戈斯群島的法律地位具有相關性，且英國未遵守決議的要求進一步強化了特別分庭認定英國對查戈斯群島的主權主張與查戈斯群島咨詢意見的權威相悖。8同前注2,p.67-68,para.227-229.由此可見，查戈斯群島咨詢意見才是特別分庭認定查戈斯群島主權爭端已解決的核心要素。本案中，特別分庭的初步反對意見判決表明，其認為ICJ 咨詢意見具有解決國際爭端的法律效力。

（二）ICJ 咨詢意見效力的不確定性

ICJ 發(fā)表咨詢意見的主要法律依據(jù)是《聯(lián)合國憲章》（Charter of the United Nations，以下簡稱“《憲章》”）第96 條、《國際法院規(guī)約》（Statute of the International Court of Justice，以下簡稱“《規(guī)約》”）第65 條至第68 條、《國際法院規(guī)則》（Rules of Court）第102 條至109 條。根據(jù)以上條款的規(guī)定，ICJ 咨詢意見是指ICJ 對某個法律問題的司法意見，該意見對提出請求的實體或任何其他機構、國家不具有約束力。9參見劉芳雄：《國際法院咨詢管轄權研究》，浙江大學出版社2008 年版，第10 頁。有權請求ICJ 發(fā)表咨詢意見的主體包括兩大類，第一類是“聯(lián)合國大會或安全理事會”；第二類是“經(jīng)過大會授權的聯(lián)合國其他機關及各種專門機關”。其中，“聯(lián)合國大會或安全理事會”請求ICJ 發(fā)表咨詢意見的范圍是“任何法律問題”，而其他機關的咨詢范圍是“工作范圍內(nèi)的任何法律問題”。作為聯(lián)合國機構的組成部分，發(fā)表咨詢意見是ICJ 為其他機構提供法律幫助的形式之一。10參見D.W.Greig,The Advisory Jurisdiction of the International Court and the Settlement of Disputes between States,International and Comparative Law Quarterly,Vol.15:2-3,p.337-338 (1966).

本文所指的國際爭端（international disputes）是狹義上的概念，即當事方為兩個或兩個以上主權國家之間的爭端。根據(jù)《憲章》的規(guī)定，訴訟管轄權和咨詢管轄權是ICJ 參與國際爭端解決的兩種途徑。前者是指ICJ 通過判決的方式直接解決當事國提交的“法律爭端”（legal disputes），對當事國具有法律拘束力；后者則是ICJ 通過發(fā)表咨詢意見的方式回答與國際組織工作范圍相關的“法律問題”（legal question），無法約束相關國家，但ICJ 回答的法律問題可能與具體國家間爭端的解決相關聯(lián)。就理論上的定義而言，訴訟管轄權和咨詢管轄權解決國際爭端的法律效力存在根本區(qū)別。但司法實踐表明，如果ICJ 發(fā)表咨詢意見所涉的法律問題與具體國家間的法律爭端相關，其效力往往具有不確定性。常設國際法院（Permanent Court of International Justice，以下簡稱“PCIJ”）委員會在報告中指出，在存在爭端當事方的情況下，訴訟案件和咨詢案件的區(qū)別僅是名義上的，主要區(qū)別只是案件提交給法院的方式不同。因此，認為咨詢意見不具有約束力的觀點更多是理論上的，而非現(xiàn)實中的。11Fourth Annual Report of the Permanent Court of International Justice,Series E.-No.4,June 15th 1927-June 15th 1928,p.76.亦有學者認為，咨詢意見的本質(zhì)是咨詢性而非決定性的，但這種區(qū)別在實踐中并不明顯，如果法院的咨詢意見認定存在某種義務，而與之相關的國家主張該咨詢意見不代表對法律的正確判斷，它將處于弱勢地位。12參見Hugh Thirlway,The International Court of Justice,in Malcolm D.Evans ed.,International Law,Oxford University Press,2003,p.582.

在毛馬劃界案中，特別分庭的判決認定ICJ 發(fā)表的咨詢意見具有直接解決英國和毛里求斯有關查戈斯群島主權爭端的法律效力。筆者認為，該結論存在擴大ICJ 咨詢意見的效力之嫌，值得進一步探討。本文通過梳理ICJ 咨詢意見在法理層面、司法實踐中涉及國際爭端解決的效力，旨在剖析毛馬劃界案中有關ICJ 咨詢意見法律效力的裁決內(nèi)容，并為我國正確看待ICJ 咨詢意見的法律效力、充分利用ICJ 咨詢意見維護自身權益提供一些啟示。

二、ICJ 咨詢意見解決國際爭端的有限效力

（一）ICJ 咨詢意見不具有法律拘束力

法律拘束力是指創(chuàng)設了強制性的法律義務并要求嚴格遵守的效力。13參見Bryan A.Garner ed., Black’s Law Dictionary 10th Abridged,Thomson Reuters,2014,p.201.有關國際法拘束力來源的學說眾說紛紜，其中主流觀點是實在法學派主張的“共同意志說”，其認為國際法的約束效力產(chǎn)生于各國在國際習慣或國際條約中表現(xiàn)出的共同意志，國家同意是國際法效力的基礎。而我國學者普遍認為，國際法拘束力的基礎和根據(jù)應當采用“意志協(xié)調(diào)說”。具言之，國際法效力的根據(jù)體現(xiàn)于各國所締結條約之中的意志，但這種意志并非各締約國的共同意志，而是各國意志在求同存異基礎上達成的“協(xié)議”。14參見梁西主編，曾令良修訂：《國際法（第三版）》，武漢大學出版社2016 年版，第10 頁。在“荷花號案”中，PCIJ 指出，對國家產(chǎn)生拘束力的國際法律規(guī)則來源于各國所表達的自由意志，正如在國際條約或被普遍接受為法律原則的國際習慣中所表現(xiàn)出的意志。15The Case of the S.S.“Lotus”,Publications of the Permanent Court of International Justice,Series A.-No.10,7 September 1927,p.18.由此可見，探究ICJ 咨詢意見是否具有法律拘束力，核心在于考察其是否體現(xiàn)了國家意志。

《憲章》第94 條第1 款規(guī)定：“聯(lián)合國每一會員國為任何案件之當事國者，承諾遵行國際法院之判決?！钡疵鞔_提及ICJ 的咨詢意見是否具有法律拘束力，故無法在條約中體現(xiàn)國家意志。實踐中，ICJ 在咨詢案件中表明了其發(fā)表的咨詢意見僅具有咨詢性質(zhì)，無需相關國家的同意，亦不具有約束相關國家的效力。例如，ICJ 在“保加利亞、匈牙利和羅馬尼亞和平條約解釋”咨詢意見（以下簡稱“和平條約解釋案”）中指出，爭端當事國的同意是ICJ 在訴訟案件中享有管轄權的基礎，但即使咨詢申請涉及兩個國家之間懸而未決的爭端，情況也有所不同。因為ICJ 的咨詢意見僅具有咨詢性質(zhì)，而不具有約束力。16Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria,Hungary and Romania,Advisory opinion of 30 March 1950 phase),p.71.在“《聯(lián)合國特權和豁免公約》第6 條第22 款適用問題”咨詢意見中，ICJ 亦提到，咨詢意見是建議性的，旨在為聯(lián)合國提供法律指導，各國的同意并非ICJ 發(fā)表咨詢意見的先決條件。17Applicability of Article VI,Section 22,of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations,Advisory Opinion of 15 December 1989,p.188-189,para.31.因此，ICJ 發(fā)表的咨詢意見不以國家同意（State consent）為前提，無法體現(xiàn)國家意志，亦不具有約束相關國家的法律拘束力。

同時，在獲得國家同意、體現(xiàn)國家意志的特殊情形下，ICJ 發(fā)表的咨詢意見可以具有法律拘束力。例如，由于《規(guī)約》第34 條第1 款規(guī)定“在法院得為訴訟當事國者，限于國家”，為了解決國際組織為一方當事方的國際爭端，幫助國際組織獲得具有拘束力的判決，部分條約在制定時加入了“咨詢和解條款”，預先規(guī)定了該組織可以向ICJ 申請發(fā)表咨詢意見，且爭端當事方必須受ICJ 咨詢意見的法律約束。18同前注9，劉芳雄，第124-125 頁。實踐中，1946 年《聯(lián)合國特權和豁免公約》第8 條、1947 年《聯(lián)合國專門機構特權和豁免公約》第9 條、1988 年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第32 條等皆有此規(guī)定。

綜上所述，在一般情形下，ICJ 發(fā)表的咨詢意見無法產(chǎn)生強制性的法律義務并要求當事方嚴格遵守，申請機構及相關國家有權自由裁量是否受其約束。只有在條約事先規(guī)定等體現(xiàn)國家意志的特殊情形下，ICJ 的咨詢意見才可能具有法律拘束力。

（二）ICJ咨詢意見不具有直接解決國際爭端的效力

根據(jù)英國學者梅里爾斯（J.G.Merrills）的定義，爭端是指不同主體有關事實、法律或政策方面存在具體的不同意見，且一方主體的訴求或主張被另一方主體拒絕、反訴或否認。19[英]J.G.梅里爾斯：《國際爭端解決（第五版）》，韓秀麗、李燕紋、林蔚、石玨譯，法律出版社2013 年版，第1 頁。在“黑海、亞速海和刻赤海峽沿海國權利爭端”案中，仲裁庭認為，國際法院或法庭的判例表明，確定爭端存在的門檻相當?shù)?。雖然僅憑斷言不足以證明存在爭端，但這并不意味著應當對斷言的有效性（validity）或強度（strength）進行合理性或其他測試（plausibility or other test），以驗證爭端的存在。20Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea,Sea of Azov,and Kerch Strait(Ukraine v. the Russian Federation),Award on Preliminary Objections of 21 February 2020,p.57,para.188.沙哈布丁（Shahabuddeen）法官在“石油平臺案”的個別意見中指出，如果主張缺乏任何合理、可爭論的法律依據(jù)（reasonably arguable legal basis），或主張明顯不具有意義且無法得到支持，則不存在法律意義上的爭端。21Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America),Judgment of 12 December 1996,Separate Opinion of Judge Shahabuddeen,p.832.而爭端的解決是指一個爭端從“客觀存在”到“消亡”、從“有”到“無”的過程。22參見高健軍：《誰解決了查戈斯群島的主權爭端？——“毛里求斯與馬爾代夫海洋劃界案”初步反對主張判決評析》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第13 頁。基于上述認定，解決國際爭端的標準是消滅國家之間有關事實、法律、政策方面的不同意見，使一方當事國的主張失去任何合理、可論證的法律依據(jù)，淪為不具有意義且無法得到支持的斷言。如果當事國的權利主張仍然具有合理、可論證的表面依據(jù)，即使該主張無法達到一定的有效性或強度，仍無法證明國家間的法律爭端已得到解決。據(jù)此，判斷ICJ咨詢意見是否具有直接解決國際爭端的效力，應當考察其是否能夠使當事國徹底失去權利主張的法律依據(jù)，淪為“純粹的斷言”。

據(jù)前文可知，ICJ 發(fā)表咨詢意見的主要作用是向聯(lián)合國的主要機關及各種專門機關就法律問題提供參考意見。在此過程中，ICJ 就相關組織提出的法律問題進行闡釋、說明、澄清，類似于一種“法律解釋”行為。而在訴訟程序中，ICJ 的主要作用是和平解決具體國家之間的法律爭端，是一種“法律適用”行為。法律解釋和法律適用的關系緊密，但又存在根本區(qū)別。法律解釋通常具有抽象性、理論性，不以解決實質(zhì)性糾紛為目的，亦不涉及國家之間具體的權利義務關系；而法律適用具有現(xiàn)實性、可操作性，與具體的國際法主體、事實和行為相聯(lián)系，通過裁判的方式審理當事國主張的合法性，并厘清國家之間具體的權利義務關系。有學者指出，ICJ 的訴訟職能是為了定分止爭，法律效果直接作用于當事國，而咨詢職能是為申請機構提供咨詢服務，僅具有建議性質(zhì)，不針對具體爭端。23參見羅國強、于敏娜：《國際法庭咨詢管轄權的擴張傾向與中國策略》，載《學術界》2019 年第10 期，第137-138 頁。原則上，ICJ 的咨詢意見不具有法律拘束力，無權向相關國家施加強制性的法律義務，且不涉及具體當事國之間特定的法律糾紛。因此，ICJ 的咨詢意見無法使某一特定國家的權利主張失去合理、可論證的法律依據(jù)，淪為“純粹的斷言”。即使ICJ 發(fā)表的咨詢意見涉及相關國家之間懸而未決的法律爭端，其也不可能對該爭端進行實際的、直接的解決。換言之，即使ICJ 發(fā)表的咨詢意見明顯不利于某一國家的權利主張，該國的主張仍然可能存在法律意義甚至可以獲得支持，國家之間仍然可能存在法律爭端。

在涉及國家間爭端的咨詢意見中，ICJ 亦表明了其發(fā)表的咨詢意見不具有直接解決爭端的法律效力。1950 年的“和平條約解釋案”涉及保加利亞、匈牙利和羅馬尼亞之間的法律爭端，ICJ 在咨詢意見中指出，本咨詢意見僅對和平條約規(guī)定的爭端解決程序?qū)δ承幎说目蛇m用性問題提供法律意見，與爭端的實質(zhì)性問題無關。具體爭端的解決應當由和平條約中規(guī)定的委員會負責，爭端當事國的法律地位（legal position）不會因本咨詢意見受到任何損害。24同前注16,p.72.1971 年“南非不顧安全理事會第276(1970)號決議在納米比亞（西南非洲）繼續(xù)存在對各國的法律后果”咨詢意見（以下簡稱“納米比亞案”）中，南非認為，ICJ 應當拒絕發(fā)表咨詢意見，因為該意見涉及南非與其他國家之間的既存爭端。25Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia(South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970),Advisory Opinion of 21 June 1971,p.23,para.30.ICJ 表示，安全理事會請求發(fā)表咨詢意見的目的并非通過ICJ 和平解決兩個或兩個以上國家之間懸而未決的爭端，而是聯(lián)合國機關為履行相關職能而尋求法律意見的行為。26同上注,p.24,para.32.1975 年“西撒哈拉”咨詢意見（以下簡稱“西撒哈拉案”）涉及西班牙、摩洛哥和毛里塔尼亞之間的領土主權爭端。ICJ 認為西班牙反對發(fā)表咨詢意見的理由并不成立，因為咨詢意見涉及的是摩洛哥在殖民時期有關領土的權利問題，該法律問題有助于聯(lián)合國大會制定相關政策加快該領土的非殖民化進程，但不會影響、損害西班牙作為管理國的法律地位及權利。27Western Sahara,Advisory Opinion of 16 October 1975,p.27,para.42.2004 年“在被占領巴勒斯坦領土修建隔離墻的法律后果”咨詢意見（以下簡稱“修筑隔離墻案”）涉及巴勒斯坦和以色列之間的雙邊爭端。ICJ 表明，咨詢意見的目的是向申請機構提供行動所必須的法律要素，而非提供解決國際爭端的途徑。28Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,Advisory Opinion of 9 July 2004,p.162-163,para.60.在毛馬劃界案所依據(jù)的2019 年“查戈斯群島咨詢意見”中，ICJ 亦表示，聯(lián)合國大會提出的咨詢請求與毛里求斯的非殖民化進程密切相關，目的是為了在履行與毛里求斯非殖民化有關的職能時得到法律指導，而非解決兩國之間的領土主權爭端。該咨詢意見可能需要就毛里求斯和英國針對查戈斯群島不同的權利主張發(fā)表法律意見，但這并不意味著ICJ 正在處理雙邊爭端。29同前注1,p.117-118,para.86-89.

由此可見，法理內(nèi)涵及司法實踐皆表明，即使ICJ 發(fā)表的咨詢意見涉及相關國家間的法律爭端，其也不具有直接解決國際爭端的法律效力。

三、ICJ 咨詢意見解決國際爭端的積極效力

（一）ICJ 咨詢意見具有權威性的影響力

根據(jù)釋義，“效力”不僅指約束力，還包含能產(chǎn)生一定效果、后果的其他作用力。30同前注13,Bryan A.Garner ed.,p.628.如前文所述，ICJ 咨詢意見通常不具有法律拘束力，且無法直接解決國家之間的法律爭端。但這并不影響其具有其他法律效力，亦不意味著其對國際爭端的解決無法產(chǎn)生任何積極作用。ICJ 作為國際法體系中擁有最高權威的司法機關，其行使咨詢管轄權的過程忠于其“司法性質(zhì)”（judicial character），且遵循必要的司法程序，發(fā)表的咨詢意見并非僅是針對申請機構的法律意見。反之，ICJ 發(fā)表的咨詢意見將對相關國家的利益、國際法的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。31參見Kenneth Keith,The Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice: Some Comparative Reflections,Australian Year Book of International Law,Vol.17,p.42 (1996).有學者指出，咨詢意見雖然無法產(chǎn)生法律義務，但其將影響國際法的一般解釋，且適用對象是所有國家，而非個案中的當事國。因此，其可能具有比訴訟案件中的判決更為廣泛的影響力。32參見Jo M.Pasqualucci,The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights,Cambridge University Press,2003,p.30.筆者認為，ICJ 發(fā)表的咨詢意見具有權威性的影響力，這種影響力在滿足一定條件時可以對國際爭端的解決產(chǎn)生積極效力。主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，ICJ 咨詢意見屬于廣泛意義上的國際法淵源中的“司法判例”，具有與訴訟案件中的判決相當?shù)南壤齼r值，可以為國際爭端的解決提供一定的法律依據(jù)；另一方面，ICJ 咨詢意見屬于“國際軟法”范疇，可以為國家提供相關行為標準，從而指導國際爭端的解決。

首先，《規(guī)約》第38 條第1 款闡明了國際法的淵源，其中（d）項規(guī)定：“在第59 條規(guī)定下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者”。由此可見，在國際法的淵源中，司法判例可作為“確定法律原則的補助資料”。值得強調(diào)的是，《規(guī)約》在提及司法判例時，未對ICJ 的咨詢意見和訴訟判決進行任何區(qū)分，而是同等的利用這兩類司法宣告。33同前注9，劉芳雄，第121-122 頁。因此，ICJ 發(fā)表的咨詢意見具有同判決相當?shù)南壤齼r值。正如學者所言，咨詢意見的非約束性不應與其在一個缺乏司法宣告的法律體系中作為先例的價值混為一談。34參見[英]托馬斯·伯根索爾、[美]肖恩·D.墨菲：《國際公法（第三版）》，黎作恒譯，法律出版社2004 年版，第91 頁。根據(jù)《規(guī)約》第59 條的規(guī)定，國際法中不存在因循先例原則（stare decisis）。盡管如此，“論證路徑依賴”促使遵循先例的說理成本較低，承襲既有的成例適用、理解法律規(guī)則的現(xiàn)象較為普遍。35參見何志鵬主編：《國際法》，清華大學出版社2014 年版，第50 頁。因此，即使ICJ 的裁判活動僅針對個案及個案當事國，其通過裁判產(chǎn)生的先例仍然具有重要的理論及現(xiàn)實意義，將對國際法規(guī)范的認證、確定和解釋起到重要作用，對國際習慣法的形成和發(fā)展產(chǎn)生顯著影響。36同前注14，梁西主編，曾令良修訂，第41 頁。概言之，ICJ 的咨詢意見可以作為國際法淵源中確定一般法律原則的補充資料，發(fā)揮同訴訟案件中的判決相當?shù)南壤齼r值，從而一定程度上成為解決國際爭端的法律依據(jù)。

其次，軟法是指不具有嚴格的約束力，但又不完全缺乏法律意義的規(guī)則。在國際法中，通常包括設定了行為標準但不具有法律拘束力的指導方針、政策聲明或行為準則。37Bryan A.Garner ed.,Black’s Law Dictionary Standard Ninth Edition,Thomson Reuters,2009,p.1519.亦有學者認為，國際軟法是指全部或部分在制定時本不具有法律拘束力，但在實踐中產(chǎn)生一定法律效果的成文國際規(guī)范。38參見Francis Snyder,Soft Law and Institutional Practice in the European Community,in Stephen Martin ed.,The Construction of Europe-Essays in Honor of Emile Noel,Kluwer Academic Publishers,1994,p.198.由前文可知，ICJ 的咨詢意見雖然不具有法律拘束力，但仍存在顯著的法律意義，能產(chǎn)生一定的法律效果，故完全符合國際軟法的內(nèi)涵。司法實踐表明，ICJ 咨詢意見可以為國際爭端的解決提供行為標準。例如，ICJ 在查戈斯群島咨詢意見中闡明了非殖民化背景下民族自決權與領土主權、民族意愿自由表達之間的關系，認為民族自決權已經(jīng)形成了國際習慣法規(guī)則，行使民族自決權要求管理國必須尊重領土的主權完整，未經(jīng)領土內(nèi)人民真實和自由意志表達下的任何分裂活動均違反了民族自決權的要求。39同前注1,p.131-134,para.146-160.雖然僅憑該咨詢意見無法解決英國和毛里求斯有關查戈斯群島的主權爭端，亦無法直接影響領土主權的最終歸屬，但以上論述表明ICJ 認為英國1965 年將查戈斯群島從毛里求斯分離的行為不符合民族自決原則的要求，從而將對英國日后解決查戈斯群島主權爭端產(chǎn)生政治影響及來自國際社會的壓力。40參見宋巖：《國際機制確定領土主權的權限問題——以“毛里求斯與馬爾代夫海洋劃界案”為視角》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第47 頁。此外，作為有關非殖民化問題的權威性闡述，查戈斯群島咨詢意見亦為其他國家相關爭端的解決提供了法律指導。

因此，ICJ 發(fā)表的咨詢意見雖然無法結束爭端，但為國際法范圍內(nèi)和平、友好的解決爭端奠定了基礎，為國際爭端的解決提供了重要指導。41參見Bhumesh Verma &Chhaya Bhardwaj,Advisory Opinion of ICJ: An Alternative Dispute Settlement Mechanism under International Law,Journal of Constitutional Law and Jurisprudence,Vol.1:1,p.2-4 (2018).其具有廣泛、權威的影響力，能夠?qū)H爭端的解決產(chǎn)生積極效力。

（二）ICJ 咨詢意見產(chǎn)生積極效力的前提要件

值得強調(diào)的是，ICJ 發(fā)表的咨詢意見并非在任何情形下都能在事實上對國際爭端的解決產(chǎn)生積極效力。由于ICJ 咨詢意見通常不具有法律拘束力，無法直接解決國家之間的爭端，故其僅在獲得相關國家主動接受、同意，符合ICJ 司法職能適當性（judicial propriety）要求的前提下，才能有效促進國際爭端的解決。若未滿足以上要件，其非但無法在國際爭端的解決中發(fā)揮積極效力，甚至可能產(chǎn)生消極影響。

根據(jù)國際爭端解決的傳統(tǒng)觀點，國際裁決應當源于爭端當事國的同意，只要國際司法機構適當履行解決爭端的任務，民主當事國的同意就可以解決任何合法問題。42參見Armin von Bogdandy &Ingo Venzke, On the Democratic Legitimation of International Judicial Lawmaking,German Law Journal,Vol.12:5,p.1341 (2011).由前文可知，相關國家的事先同意并非ICJ 行使咨詢管轄權的先決條件。但即使如此，由于ICJ 咨詢意見并不具有直接解決國際爭端的強制拘束力，其促進相關國家爭端解決的積極效力來源于其權威性的影響力。這種影響力不同于拘束力，僅在相關國家主動接受的前提下才能實現(xiàn)促進國際爭端解決的實際效果。除此之外，ICJ 行使咨詢管轄權應符合其司法性質(zhì)，發(fā)表咨詢意見的范圍應當滿足被動性、適當性等司法特征的要求。在訴訟管轄中，ICJ 僅有權解決無關當事國根本利益的“法律爭端”，無權解決涉及國家根本利益的“政治爭端”，因為后者具有“非裁判性”（non-justiciability）。43參見徐崇利：《國際爭端的政治性與法律解決方法》，載《國際政治研究》2018 年第2期，第12 頁。同理，ICJ 發(fā)表的咨詢意見應僅回答法律性質(zhì)的問題，若申請的問題具有明顯的政治因素，ICJ 應當行使酌處權拒絕發(fā)表，否則將違背咨詢管轄權的司法性質(zhì)。正如ICJ 在“西撒哈拉案”中所指出的，出于司法適當性的考慮，缺乏利益相關國家的同意可能導致法院拒絕發(fā)表咨詢意見。國家同意原則仍與咨詢意見具有相關性，但并非為了法院的權限，而是為了考察提出咨詢意見是否適當。44同前注27,p.25,para.32.

迄今為止，ICJ 在涉及國家間爭端的咨詢意見中皆未獲得相關國家的同意，故均未實現(xiàn)促進國際爭端解決的現(xiàn)實效果。在“和平條約解釋案”中，保加利亞、匈牙利和羅馬尼亞始終聲稱ICJ 在行使咨詢意見時未獲得國家同意，違反了國際法，故不接受咨詢意見提供的法律建議。45同前注9，劉芳雄，第147 頁。南非明確對ICJ 發(fā)表的“納米比亞案”提出抗議，該咨詢意見因“固有政治障礙”的桎梏而在國家間主權爭端的解決中面臨困境。46參見Namibia-South Africa’s Presence Found to be Illegal--— United Nations’ Measures Declared Valid,New York University Journal of International Law and Politics,Vol.5,p.138(1972).在ICJ 發(fā)表“西撒哈拉案”后，相關國家摩洛哥仍然堅持其對西撒哈拉地區(qū)享有主權，并帶領35 萬非武裝的摩洛哥人入侵西撒哈拉。47參見鄒克淵：《國際法院審判案例評析》，安徽人民出版社1991 年版，第273 頁。以色列同樣在“修筑隔離墻案”發(fā)表后繼續(xù)修建隔離墻，并通過最高法院作出與咨詢意見相悖的國內(nèi)判決等手段反抗ICJ 發(fā)表的咨詢意見。48參 見Francois Dubuisson,Implementation of the ICJ Advisory Opinion concerning the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory,Palestine Yearbook of International Law,Vol.13,p.31-32 (2004-2005).而在“查戈斯群島咨詢意見”發(fā)表后，英國明確拒絕受該咨詢意見的約束。有學者認為，就英國的角度而言，該咨詢意見的存在可能復雜化并延長了其與毛里求斯有關查戈斯群島的主權爭端。49參見Volker Roeben &Sava Jankovic,Unpacking Sovereignty and Self-determination in ITLOS and the ICC: A Bundle of Rights?,EJILTalk (4 Mar 2021),https://www.ejiltalk.org/unpacking-sovereignty-and-self-determination-in-itlos-and-the-icc-a-bundle-of-rights/,p.5.

誠然，ICJ 發(fā)表的咨詢意見若旨在實踐中達到促進國際爭端解決的效果，則應當滿足一定的前提要件：符合司法性質(zhì)的要求，并得到相關國家的主動接受。否則，ICJ 咨詢意見可能在事實上不利于具體國家之間爭端的解決。

四、總結與啟示

（一）總結

根據(jù)前文的分析，ICJ 咨詢意見解決國際爭端的效力可作如下總結：一方面，ICJ 咨詢意見解決國際爭端的效力具有有限性。除了能夠體現(xiàn)國家意志的特殊情形外，其通常不具有法律拘束力，無權對相關國家創(chuàng)設強制性的法律義務。國際司法機構的判例表明，確定國際爭端存在的門檻相當?shù)?，無需判斷當事國權利主張的有效性或強度。因此，ICJ 咨詢意見僅在能夠使某一特定國家完全失去其權利主張所具有的合理、可論證的法律依據(jù)，淪為不具有任何法律意義、明顯無法得到支持的斷言時，才能證明其具有直接解決國際爭端的法律效力。法理內(nèi)涵及司法實踐證明，ICJ 發(fā)表的咨詢意見僅是一種澄清、闡明法律問題的“法律解釋”行為，不針對具體國家之間的法律爭端。此外，由于其不具有法律拘束力，特定國家沒有嚴格遵守咨詢意見的法律義務，故ICJ 咨詢意見無法使具體國家的權利主張淪為斷言，不具有直接解決國際爭端的效力。另一方面，當ICJ 發(fā)表的咨詢意見滿足司法適當性要求，獲得相關國家接受的前提要件時，其能夠?qū)H爭端的解決產(chǎn)生積極效力。這是因為ICJ 咨詢意見具有權威性的影響力，蘊含重要的法律價值，能產(chǎn)生一定的法律影響。作為國際社會法律認知的組成部分，其可有效作用于具體領域，為相關國際爭端的解決提供法律指引。50參見Mahasen M.Aljaghoub,The Advisory Function of the International Court of Justice 1946-2005,Springer,2005,p.119.同時，若不滿足前提要件，其亦可能在事實上對國際爭端的解決產(chǎn)生負面影響。有學者強調(diào)，在任何情形下，ICJ 咨詢意見解決國際爭端的效力都不應被過度夸大。51參見Andrea Samardzija,Advisory Opinion’s Contributions to International Dispute Settlement,ILG2 (15 Jun 2020),https://ilg2.org/2020/06/15/advisory-opinions-contributions-tointernational-dispute-settlement/.

毛馬劃界案中，特別分庭認為從查戈斯群島咨詢意見可以推斷出毛里求斯享有查戈斯群島的主權，該咨詢意見直接解決了英國與毛里求斯有關查戈斯群島的主權爭端。特別分庭的主要理據(jù)是，查戈斯群島咨詢意見所具有的分量和權威性相當于ICJ 在訴訟程序中作出的判決，其對查戈斯群島的法律地位產(chǎn)生了法律效力及影響力，故英國對查戈斯群島的主權主張已淪為了毫無根據(jù)的斷言。筆者認為，特別分庭在分析中將ICJ 咨詢意見所具有的權威性影響力直接擴大至其擁有直接解決國際爭端的法律效力，顯然不合邏輯。具言之，查戈斯群島咨詢意見不可避免的將對英國和毛里求斯有關查戈斯群島的主權爭端產(chǎn)生影響，例如將為毛里求斯的主權主張?zhí)峁┮欢ǖ姆梢罁?jù)，對英國的主權主張產(chǎn)生不利影響，同時為兩國未來解決查戈斯群島主權爭端提供行為標準及法律指導。但這并不意味著查戈斯群島咨詢意見有權直接解決英國和毛里求斯之間的主權爭端，特別分庭的裁判明顯混淆了“影響力”和“拘束力”的區(qū)別，錯誤解讀了ICJ 咨詢意見的法律效力。正如學者所言，ICJ 咨詢意見是權威性的法律聲明，有權對國際法進行評估，但并不等同于這種評估能夠改變國際法律主體的權利義務關系。52參見Sarah Thin,The Curious Case of the “Legal Effect” of ICJ Advisory Opinions in the Mauritius/Maldives Maritime Boundary Dispute,EJILTalk (5 Feb 2021),https://www.ejiltalk.org/the-curious-case-of-the-legal-effect-of-icj-advisory-opinions-in-the-mauritiusmaldives-maritime-boundary-dispute/,p.3-4.況且，ICJ 在查戈斯群島咨詢意見中已明確表明，該咨詢意見并未解決英國與毛里求斯的雙邊爭端，特別分庭的結論與ICJ 的論斷相矛盾。且查戈斯群島咨詢意見的發(fā)表并未取得英國的事先同意，英國無義務受該咨詢意見的約束。但根據(jù)特別分庭的結論，查戈斯群島咨詢意見已使英國對查戈斯群島的主權主張失去了合理、可論證的法律依據(jù)。該結論相當于在未經(jīng)當事國英國同意的情形下，變相對其施加了強制性的法律義務，將咨詢意見直接適用于確定相關國家之間特定的法律糾紛，顯然將損害英國的合法權益。

綜上所述，筆者認為，特別分庭在毛馬劃界案中有關查戈斯群島咨詢意見的論述擴大了其本身具有的法律效力。英國對查戈斯群島的主權主張不會僅因ICJ發(fā)表的咨詢意見而淪為斷言，英國和毛里求斯仍可能存在法律意義上的爭端。

（二）對我國的啟示

1.防范ICJ 咨詢意見效力的擴大傾向

正如前文所言，ICJ 咨詢意見解決國際爭端的有限效力是指其不具有法律拘束力，且無法直接解決國家之間的法律爭端。而特別分庭在毛馬劃界案中的裁決有悖于這一論斷，體現(xiàn)了國際司法機構存在擴大ICJ 咨詢意見法律效力的傾向。筆者認為，肆意擴大ICJ 咨詢意見的法律效力將導致不良后果：

其一，將貶損ICJ 的權威性及公信力。咨詢管轄權僅是ICJ 向國際組織提供權威性法律意見的職能，若賦予其直接解決國際爭端的法律效力，相當于通過咨詢管轄權這一“后門”使ICJ 擁有了強制性的全球管轄權，導致涉及國家間爭端的咨詢意見和司法判決在本質(zhì)上沒有任何區(qū)別，必將引起國際社會的眾多異議。53參見尤瓦·沙尼：《國際法院與法庭的競合管轄權》，韓秀麗譯，法律出版社2012 年版，第353 頁。不僅如此，ICJ 咨詢意見僅在符合司法適當性，獲得相關國家接受的前提下才能對國際爭端的解決產(chǎn)生積極效力。若無視相關國家的態(tài)度，直接賦予ICJ 咨詢意見解決國際爭端的效力，必將引起針對ICJ 的信任危機，使ICJ 的威信因無法得到相關國家的尊重而受到威脅。實踐中，正是由于ICJ 咨詢意見效力擴大帶來的不確定性，ICJ 發(fā)表咨詢意見的實際效果與PCIJ 時期大相徑庭。PCIJ 時期發(fā)表的咨詢意見在事實上都得到了相關國家的接受，對國際爭端的解決產(chǎn)生了促進作用，而ICJ 咨詢意見解決國際爭端的效果卻不盡如人意。54同前注9，劉芳雄，第133-134 頁。

其二，將損害相關國家的主權及相關權利。根據(jù)毛馬劃界案判決的結論，ICJ咨詢意見有權在不經(jīng)相關國家事先同意的情形下，直接使某一國家有關爭議領土的權利主張淪為毫無根據(jù)的斷言。換言之，其認為ICJ 咨詢意見可以產(chǎn)生直接解決國家間法律爭端的效果?？梢钥闯?，該做法相當于剝奪了當事國依法選擇爭端解決方式的自主權。正如我國在查戈斯群島咨詢意見的書面聲明中所言，任何國家都有根據(jù)國際法自由選擇爭端解決方式的權利。ICJ 在評估行使咨詢管轄權的適當性、考察是否應當行使酌處權時，應當考慮相關國家是否同意。55Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965,Written Statement of the People’s Republic of China,1 March 2018,p.10-11,para.15-16.更為嚴重的是，根據(jù)《規(guī)約》第68 條的規(guī)定，ICJ 的咨詢程序不同于訴訟程序，在程序規(guī)則的選擇等方面擁有較大的靈活性。且咨詢程序并不以確定當事國的權利義務關系為目的，相關國家可能未提供充分、必要的信息，ICJ 亦可能未對相關國家的權利主張進行全面且細致的考察。若涉及國家最根本利益的領土主權爭端在此情況下得以解決，顯然將嚴重侵犯當事國的權益。

由此可見，如毛馬劃界案一般肆意擴大ICJ 咨詢意見的法律效力將產(chǎn)生極大弊端，既貶損ICJ 的公信力，又侵犯相關國家的合法權益。于我國而言，應當意識到ICJ 咨詢意見法律效力的擴大傾向可能帶來的不利后果，謹慎防范國際司法機構肆意擴大ICJ 咨詢意見的法律效力。在國際舞臺上，應當堅定反對濫用ICJ 咨詢意見解決國際爭端的立場，強調(diào)ICJ 咨詢意見解決國際爭端效力的有限性。同時警惕他國效仿毛里求斯，以利用相關國際組織請求ICJ 發(fā)表咨詢意見的手段，在未經(jīng)我國同意的情形下，直接解決與我國領土主權和海洋權益相關的爭端。

2.重視并利用ICJ 咨詢意見

由前文可知，即使ICJ 咨詢意見不具有法律拘束力及直接解決國際爭端的效力，但仍具有不容忽視的現(xiàn)實影響力，在滿足前提要件的情形下能夠?qū)H爭端的解決產(chǎn)生積極效力。筆者認為，我國應當重視并充分利用ICJ 發(fā)表的咨詢意見，具體理據(jù)如下：

首先，ICJ 咨詢意見在符合一定條件時能對國際爭端的解決起重要影響，同時推動國際法的發(fā)展。56參見陳濱生：《談充分利用國際法院的咨詢管轄權》，載《當代法學》2001 年第8 期，第51 頁。據(jù)前文所述，ICJ 咨詢意見既屬于國際法淵源中“確定法律原則的補助資料”，可以發(fā)揮同判決相當?shù)南壤齼r值；又可以作為國際軟法，為國際爭端的解決提供行為標準及法律指導?；诖?，如果國家通過ICJ 發(fā)表的咨詢意見掌握了對自己有利的法律意見及依據(jù)，必將對另一爭端當事國造成輿論或道德壓力，從而在國際爭端的解決中處于優(yōu)勢地位。例如，毛里求斯通過查戈斯群島咨詢意見證明了英國持續(xù)管理查戈斯群島的非法性，從而在查戈斯群島主權爭端的解決中為自身創(chuàng)設了有利條件。因此，我國應當重視ICJ 的咨詢職能，尋求對我國權利主張有利的法律意見。必要時，可以借助國際組織請求ICJ 發(fā)表咨詢意見，以獲取有利于我國的法律依據(jù)。但鑒于該做法風險較大，應謹慎為之。

其次，由于ICJ 的咨詢職能具有極大的靈活性，其在國際爭端的解決中具有獨特優(yōu)勢，能夠促進國家間的有效談判及國際爭端的和平解決。就咨詢職能的啟動而言，其只需要國際組織的申請，且不以相關國家的同意為先決條件，啟動ICJ咨詢程序的阻力較訴訟程序而言較小。從ICJ 的司法實踐可以看出，ICJ 在咨詢案件中通常認定即使涉及國家間未決的爭端，亦因?qū)儆诼?lián)合國機構職權范圍內(nèi)的事項而享有管轄權，在咨詢程序中通常不存在管轄權障礙。就咨詢職能的范圍而言，ICJ 發(fā)表的咨詢意見不僅關注國家間因權利義務關系產(chǎn)生的爭端，更將關注在國際社會中受到普遍重視、涉及廣泛利益的法律問題。57參見Christian J.Tams &James Sloan,The Development of International Law by the International Court of Justice,Oxford University Press,2013,p.13-14.就咨詢意見的性質(zhì)而言，其不具有法律拘束力，無法對相關國家施加強制性的法律義務，但又具有權威性的影響力，能通過富有彈性的方式影響國際爭端的解決。據(jù)此，ICJ 咨詢意見的啟動阻力較小，咨詢范圍廣泛，在國際爭端的解決中具有不可替代的優(yōu)勢。我國應當重視其在解決國際爭端時可能扮演的重要角色，充分利用其在解決國際爭端時具有的優(yōu)勢特征。

最后，隨著國際法治的發(fā)展，國際爭端的司法化解決已成為不可避免的趨勢。于我國而言，應當注重ICJ 的咨詢職能在國際司法中占據(jù)的重要地位，為涉及我國的國際爭端尋求有利的法律意見。同時，在ICJ 咨詢意見不利于我國的權利主張時積極發(fā)聲，在法律的維度上避免沉默可能產(chǎn)生的弊害。58參見何志鵬：《國際司法的中國立場》，載《法商研究》2016 年第2 期，第55 頁。此外，我國若想在國際舞臺上增強話語權，必將不斷提高自身對于國際法律事物的參與度?；贗CJ咨詢意見的權威性影響力，我國應當充分把握這一強化自身話語權的重要路徑。例如，在ICJ 發(fā)表的咨詢意見中通過出具書面意見等方式積極發(fā)出中國聲音、表達中國立場。

綜上所述，ICJ 咨詢意見在國際爭端的解決中具有重要地位及獨特優(yōu)勢，可以在解決國際爭端的諸多層面發(fā)揮作用。不僅如此，重視并充分利用ICJ 咨詢意見亦符合國際法治的發(fā)展趨勢。據(jù)此，我國應當注重ICJ 的咨詢職能，利用ICJ咨詢意見維護自身權益。

五、結語

毛馬劃界案是國際司法實踐首次就ICJ 咨詢意見解決國際爭端的效力作出細致判斷，有學者稱其為“具有里程碑意義的判決”59Fabian Simon Eichberger,The Legal Effect of ICJ Advisory Opinions Redefined? The Mauritius/Maldives Delimitation Case -Judgment on Preliminary Objections,Melbourne Journal of International Law,Vol.22:2,p.393 (2021).。然而，特別分庭認定查戈斯群島咨詢意見具有解決英國和毛里求斯有關查戈斯群島主權爭端的論斷富有爭議性。從該案入手，探究ICJ 咨詢意見與國際爭端解決之間的互動關系，剖析ICJ咨詢意見在國際爭端解決中扮演的角色，兼具理論與實踐意義。研究表明，ICJ咨詢意見解決國際爭端的有限效力是指其不具有法律拘束力，且無法產(chǎn)生直接解決國際爭端的效果；ICJ 咨詢意見解決國際爭端的積極效力是指其在滿足司法適當性、得到相關國家同意的前提下，能夠通過權威性的影響力推動國際爭端的解決。因此，毛馬劃界案的初步反對意見判決錯誤認定了ICJ 咨詢意見的法律效力。

作為國際法治堅定的維護者和積極的建設者，中國應當正確認識ICJ 咨詢意見解決國際爭端的法律效力。一方面，鑒于ICJ 咨詢意見效力的肆意擴大不僅可能導致ICJ 的權威性及公信力大打折扣，且將損害相關國家的主權及相關權利，我國應當防范國際司法機構濫用ICJ 咨詢意見解決國際爭端的趨勢，警惕爭端當事國效仿毛里求斯尋求ICJ 咨詢意見背書。另一方面，我國應當重視ICJ 咨詢管轄權的獨特優(yōu)勢，利用ICJ 發(fā)表的咨詢意見維護自身權益，促使與我國相關的國際爭端得以和平解決。