秦文峰，趙祥瑞

(山東大學 法學院，山東 青島 266237；北京市中倫文德律師事務所，北京 100120)

由于網(wǎng)絡平臺聚集極為豐富且數(shù)量龐大的信息內容，對社會安全、產業(yè)發(fā)展、政府數(shù)字化改革發(fā)揮日益重要的影響，監(jiān)管機關希望更加主動地介入平臺治理。但傳統(tǒng)的監(jiān)管方式難以適應平臺內容數(shù)量龐大的現(xiàn)實，僅由人工處理違規(guī)內容超出了監(jiān)管機關的物理極限，而監(jiān)管機關通過一系列制定法與監(jiān)管規(guī)定，將監(jiān)管授權給平臺實施，亦可達到間接執(zhí)法的效果。該種監(jiān)管形式可以被描述為“監(jiān)管嵌入”，即監(jiān)管機關通過制定法將監(jiān)管職責授權給平臺，平臺規(guī)則繼而納入制定法的監(jiān)管要求，平臺通過算法與人工智能技術，開展違法打擊與內容治理。制定法對于平臺規(guī)則的監(jiān)管嵌入，即使存在諸多客觀理由，但因其存在公法責任向私法“逃逸”的嫌疑，尚需審視其邊界與合理性。

一、監(jiān)管嵌入的立法規(guī)制

(一)網(wǎng)絡規(guī)制法的監(jiān)管嵌入

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第15條，明確列舉平臺對八種不當內容的規(guī)制責任，以及一項兜底條款。2017年實施的《網(wǎng)絡安全法》對違法內容的規(guī)定大致與之類似。有學者指出，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》與《網(wǎng)絡安全法》等制定法已經構建起了以平臺為中心的規(guī)制體系(1)孔祥穩(wěn)：《網(wǎng)絡平臺信息內容規(guī)制結構的公法反思》，《環(huán)球法律評論》2020年第2期。。讓平臺審查用戶上傳的信息雖然遭受質疑，但對保障網(wǎng)絡秩序的確發(fā)揮了重要作用。而排他性的規(guī)定平臺內容審核的界限，其審核內容也大多依據(jù)日常經驗即可作出判斷，有助于平臺集中精力開展內容治理，也避免分散執(zhí)法資源(2)趙鵬：《私人審查的界限——論網(wǎng)絡交易平臺對用戶內容的行政責任》，《清華法學》2016年第6期。。但是，近些年，監(jiān)管機關出臺的內容治理規(guī)范，強調平臺對用戶內容的概括監(jiān)管，將原本由監(jiān)管機關履行的內容治理義務一攬子打包給平臺實施。《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》第29條將交易類平臺對內容治理的邊界擴展為“違反市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章，損害國家利益和社會公共利益，違背公序良俗”。而一系列制定法也要求平臺建立主動監(jiān)控體系。平臺在主動監(jiān)控機制的巡查下發(fā)現(xiàn)用戶的上述行為，則依法采取“必要處置措施”，網(wǎng)絡規(guī)制法呈現(xiàn)出監(jiān)管嵌入逐漸加深的趨勢。

(二)數(shù)字侵權法的監(jiān)管嵌入

監(jiān)管嵌入不僅僅以公法規(guī)范的形式展開，即便是對于平臺民事責任的賦予，因公法責任與民法責任在監(jiān)管效果實現(xiàn)方面的一致性，亦可以稱為監(jiān)管嵌入。2019年實施的《電子商務法》第42條規(guī)定了“通知—移除”規(guī)則(又稱避風港規(guī)則)，知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。平臺接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送被指控的用戶，未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與被指控的用戶承擔連帶責任。而平臺在接到侵權通知后，不能基于自主判斷，以被指控內容不成立侵權為由，拒絕采取移除措施。2020年開始實行的《民法典》侵權責任編第1195條，幾乎照搬《電子商務法》第42條的規(guī)范內容，進而將“通知—移除”規(guī)則擴展適用到全部網(wǎng)絡侵權場景，空前提高了平臺的內容治理義務。因此，針對平臺侵權責任與過濾義務的強化，已經成為了數(shù)字侵權法的重要內容，平臺對內容的規(guī)制邏輯已經取代了傳統(tǒng)民法與侵權法的歸責邏輯，監(jiān)管嵌入大大加深。

綜上，平臺行政責任與民事責任呈現(xiàn)出競相強化的趨勢，上述立法與規(guī)制現(xiàn)狀存在過度監(jiān)管的嫌疑，其正當性與合理性存在討論的空間。

二、監(jiān)管嵌入的困境及反思

(一)監(jiān)管嵌入應對網(wǎng)絡規(guī)制的困境

監(jiān)管權力向平臺的讓渡，確立“誰辦網(wǎng)，誰負責”的原則，促成了“行政外包”的新型平臺治理模式(3)許可：《網(wǎng)絡平臺規(guī)制的雙重邏輯及其反思》，《網(wǎng)絡信息法學研究》2018年第1期。。平臺成為具有行政職權色彩的“準行政機構”，而平臺權力的行使需要通過制定并適用平臺規(guī)則，制定法對于平臺規(guī)則的嵌入，亟需對于平臺規(guī)則實施效果的考量。

1.交易類平臺規(guī)則膨脹造成平臺資源集中與監(jiān)管失焦。平臺規(guī)則的劇烈膨脹對于頭部商家并無差別，由于其經營業(yè)務線條相對完善，合規(guī)能力較強，對平臺規(guī)則研究、運用能力遠超中小商家，而后者缺乏合格的法務團隊與研究人員，缺乏對于平臺規(guī)則膨脹化的應對能力，面對平臺的監(jiān)管壓力，中小創(chuàng)業(yè)企業(yè)極容易被淘汰。另外，平臺制定并實施規(guī)則的目的是優(yōu)化商業(yè)利益，而非成為所謂的“執(zhí)法者”，強行上馬監(jiān)管，極易造成平臺的監(jiān)管“失焦”，監(jiān)管資源被迫分散到細枝末節(jié)，監(jiān)管效果必將大打折扣，監(jiān)管規(guī)定的規(guī)范意圖難以實現(xiàn)。

2.內容類平臺規(guī)則對用戶言論的禁錮。內容類平臺因其輿論傳播與動員的能力，其制定的平臺規(guī)則突出言論管制，將一系列涉及法律與道德層面的言論納入監(jiān)管范圍。但是如何判定用戶言論是否違規(guī)，簡單訴諸規(guī)則解釋難以辨識，尤其涉及道德層面的言論，其松緊嚴寬究竟如何，因人而異，存在不同理解，對于平臺規(guī)則的解釋難以滿足所有人的主觀想象。如果平臺規(guī)則被粗暴執(zhí)行，大量的用戶內容往往會面臨合規(guī)性的考問，簡單做出內容移除與賬號封禁處理，也會直接指向對言論自由的禁錮。

3.平臺規(guī)則激進實施將加劇平臺壟斷。要求平臺規(guī)則嵌入大量的行政監(jiān)管內容，往往意味著平臺更加主動的“執(zhí)法”，頭部平臺由于流量充足，技術實力雄厚，資本傾注其中，其平臺規(guī)則設計嚴密細致，往往依賴其強大的資源配置能力，即使承擔繁重的監(jiān)管壓力，也可以動員平臺資源加以應對。但是中小平臺也要求與頭部平臺制定同樣嚴苛的平臺規(guī)則，用戶挑選服務對象時會傾向于選擇頭部平臺，不利于中小平臺的流量增加與資源積累。推動平臺競爭的核心要點是將市場資源進行自由、有序的流動，不同規(guī)模的平臺有機會利用資源流動而獲利(4)胡凌：《從開放資源到基礎服務：平臺監(jiān)管的新視角》，《學術月刊》2019年第2期。。平臺競爭的相關要素在監(jiān)管規(guī)定的推動下，朝著與反壟斷法相左的方向前行，頭部平臺將獲取愈加顯著的競爭優(yōu)勢。

(二)監(jiān)管嵌入應對數(shù)字侵權的困境

上文已論及監(jiān)管嵌入存在公法規(guī)范與私法規(guī)范同時并舉的現(xiàn)象。有學者認為，“通知—移除”規(guī)則讓平臺儼然已經成為監(jiān)管機關進行信息網(wǎng)絡內容管控的“抓手”，平臺日益淪為“管道”(5)丁道勤：《〈電子商務法〉平臺責任“管道化”問題及其反思》，《北京航空航天大學學報》(社會科學版)2018年第6期。。有必要對其困境進行反思。

1.平臺規(guī)則對權利人的過度保護將鼓勵惡意競爭。“通知—移除”規(guī)則原本誕生于美國1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權法案》(DMCA)，其中規(guī)定版權人發(fā)現(xiàn)侵權人從事版權侵權活動，有權向平臺發(fā)出侵權通知，平臺如果及時采取措施移除版權侵權內容，則可以對版權人的權利主張免責。該免責條款被認為是版權人利益與平臺利益之間的平衡器，通過為平臺免責而給網(wǎng)絡技術的發(fā)展留下空間(6)戴瑾茹：《“避風港”原則的適用條件和互聯(lián)網(wǎng)平臺在網(wǎng)絡空間治理中的責任承擔——中維慧科知識產權服務(廣州)有限公司訴北京搜某公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案》，《法治論壇》2021年第3期。。可以說，美國將“通知—移除”規(guī)則作為免責條件來規(guī)定，而并不是把版權治理義務強加給平臺(7)周學峰：《“通知—移除”規(guī)則的應然定位與相關制度構造》，《比較法研究》2019年第6期。。但是從《電子商務法》與《民法典》侵權責任編設計的“通知—移除”規(guī)則的規(guī)范內容可知，采取必要措施與侵權通知轉送兩個步驟必須同時發(fā)生。與美國立法相比，我國將“通知—移除”規(guī)則改造為歸責條款，偏向對于權利人的保護，平臺收悉權利人的侵權通知必須立即采取移除措施，而被指控侵權人只能通過“反通知—恢復”行使救濟。實質上，上述機制設計要求平臺進行普遍性的內容過濾。但是，與國外市場相比，我國平臺市場中存在大量的不正當競爭(8)杜穎：《網(wǎng)絡交易平臺上的知識產權惡意投訴及其應對》，《知識產權》2017年第9期。。競爭對手以所謂的“權利人”為名，利用對權利人的過度保護，使得被指控的競爭者在促銷期間大量喪失交易端口，極易造成巨大損失。

2.交易類平臺規(guī)則難以應對知識產權侵權。傳統(tǒng)規(guī)則設計中，“通知—移除”規(guī)則僅僅適用于數(shù)字版權領域，并非其他知識產權，是因為數(shù)字版權侵權易于鑒別。正因如此，權利人的維權主張往往真實可信，出現(xiàn)惡意投訴的頻率并不高，平臺據(jù)此可以做出準確判斷。但《電子商務法》將“通知—移除”規(guī)則擴展到全部知識產權侵權領域，以淘寶平臺為例，《淘寶網(wǎng)市場管理與違規(guī)處理規(guī)范》第24條規(guī)定，將對出售假冒注冊商標或盜版商品的商品信息進行刪除處理，并對商家進行相應懲處。但是，平臺如何認定商家發(fā)布的產品是否屬于盜版，往往需要對比產品實物，而非僅僅就商家提供的產品信息粗淺觀察便可甄別。要求交易類平臺判斷知識產權侵權，困難重重。

3.平臺規(guī)則打擊過寬造成內容市場的萎縮。如果說《電子商務法》將“通知—移除”規(guī)則擴展到整個知識產權領域是由于知識產權保護壓力下的無奈之舉，那么《民法典》侵權責任編又進一步擴展到包括人格權侵權在內的全部網(wǎng)絡侵權。以抖音平臺為例，《抖音用戶服務協(xié)議》規(guī)定公司有權采取措施進行處理的包括“侵犯他人隱私權、名譽權、肖像權、知識產權等合法權益內容”甚至“與所評論的信息毫無關系”。內容治理力度的空前強化，確實會整肅平臺的生態(tài)，但是生機勃勃的平臺內容市場將在強化平臺管控的壓力下逐漸萎縮。內容市場不僅意味著現(xiàn)代娛樂產業(yè)的勃興，更關乎公共商談與輿論討論，言論市場繁榮發(fā)展的局面一旦傾覆，將造成公共空間的極大萎縮。輿論內容遭遇過度打擊，理性的聲音也將淹沒在無意義的話語討伐之中，其修復成本高昂，很難說這是立法者的規(guī)制意圖。

三、監(jiān)管嵌入的矯正路徑

(一)針對網(wǎng)絡規(guī)制——平臺責任的審慎設置

1.監(jiān)管嵌入不可超出上位法的輻射范圍。《立法法》第80條規(guī)定，作為下位法的部門規(guī)章只能執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令。對平臺治理義務的設定，只能是對于法律、行政法規(guī)等上位法的細化，對行政授權的解釋應當保持謹慎。同時，對平臺規(guī)則的解釋，也應遵循法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權范圍，平臺規(guī)則如果可以被認為是擬制的“下位法”，則不可超越“上位法”所設定的邊界，平臺規(guī)則一旦越權，公法規(guī)范應當介入。

2.監(jiān)管嵌入不可脫離程序拘束。平臺不同于線下治理語境，監(jiān)管機關難以熟悉其運作特點與監(jiān)管規(guī)律，一股腦地要求平臺進行“守土有責”式的監(jiān)管，平臺“執(zhí)法”不需遵守行政權力所匹配的控權性要求，監(jiān)管機關也從正當程序的“牢籠”中解放。但是，執(zhí)法頻率與執(zhí)法難度的降低，會放大監(jiān)管機關與平臺的執(zhí)法能力的差距。規(guī)范公權力的法律程序不需區(qū)分線上與線下(9)周輝：《網(wǎng)絡平臺治理的理想類型與善治——以政府與平臺企業(yè)間關系為視角》，《法學雜志》2020年第9期。。監(jiān)管機關應該再次認識到，正當程序原則不僅僅是控權性要求，也是行政權力存在的必然方式。市場整飭與內容監(jiān)管應當尋求法制條件下的公私合作治理，監(jiān)管機關必須堅守正當程序的規(guī)范意旨，完善監(jiān)管體制，不可將關涉公民的重要權力輕易授予平臺。

3.監(jiān)管嵌入需要滿足言論保護的要求。“以網(wǎng)管網(wǎng)”并未充分考慮到對私主體可能帶來的損害，應當將基本權利保護納入規(guī)制系統(tǒng)的設計當中，防止平臺對用戶權利的過度侵及。平臺已經是用戶言論的聚集載體，微博、微信、B站、知乎、抖音等言論平臺為所有網(wǎng)上公民提供了認識世界的窗口與表達自我的渠道，采取過度打擊的策略，有因噎廢食之嫌疑，力圖實現(xiàn)平臺治理的“風清氣正”也要允許不同聲音的多元呈現(xiàn)。

(二)針對數(shù)字侵權——避風港規(guī)則的復歸

1.“通知—移除”規(guī)則應限縮于數(shù)字版權領域。 “通知—移除”規(guī)則鼓勵平臺參與對第三方內容的過濾，平臺基于主觀判斷被指控內容是否構成侵權而采取相應的措施。但內容審查往往涉及價值判斷，受限于平臺的審核處理能力與人工智能的發(fā)展程度，道德事項與價值判斷不能完全依賴機器審核與自動化決策，必須以人工進行，因此該侵權判斷不宜過于復雜，所以將“通知—移除”規(guī)則限縮于版權侵權有其充分考量。而將“通知—移除”規(guī)則擴展到知識產權或者全部數(shù)字侵權領域，超出了平臺的判斷能力，專利、商標侵權仍應采取傳統(tǒng)救濟途徑解決，不宜讓平臺承擔過高的注意義務。

2.“通知—移除”規(guī)則程序再造時，被指控侵權人應置于權利人平等的位置。權利人發(fā)出侵權通知后，平臺應及時將該侵權通知轉送被指控侵權人，該被指控侵權人認為其并未侵權應立即做出反通知，并包含相應的證明，平臺將權利人與被指控侵權人所提供的說明對等衡量，仿若法官進行居中判定。如果平臺認為不構成侵權可以拒絕權利人的移除請求，權利人可以起訴法院要求司法救濟；如果平臺將權利人的侵權通知轉送被指控侵權人但并未獲得反通知，或者平臺收到被指控侵權人的反通知但平臺判定為侵權成立，則應及時按照權利人指示移除涉嫌侵權的內容；如果平臺收到被指控侵權人的反通知后難以判定是否成立侵權，則應及時告知權利人尋求司法救濟，可不采取移除措施。經此程序再造，權利人與被指控侵權人收獲對等待遇，雙方權利都得以有效保障，惡意競爭的壓力大大衰減。

3.降低平臺的過濾義務，將“通知—移除”規(guī)則校正為免責規(guī)則。若將“通知—移除”規(guī)則設計為歸責規(guī)則，平臺在收到侵權通知后，為避免承擔連帶責任，追求免責待遇，極易不假思索地適用移除措施，從而使得平臺“管道化”趨勢愈演愈烈，平臺淪為內容過濾的工具。有學者也指出，由于我國的版權治理環(huán)境與美國更為相似，不宜在我國法律中規(guī)定比美國版權法對平臺更高的過濾義務(10)譚洋：《在線內容分享服務提供商的一般過濾義務——基于〈歐盟數(shù)字化單一市場版權指令〉》，《知識產權》2019年第6期。。恰當?shù)淖龇ㄊ?，將“通知—移除”?guī)則矯正回免責規(guī)則，重新賦予平臺對侵權內容的獨立判斷，使平臺的過濾義務回到合理區(qū)間，并鼓勵其為追求免責待遇而提高審查侵權的專業(yè)性與聚焦性。如果采取上述路徑，將極大改善內容監(jiān)管涉嫌過度打擊的困境，平臺“管道化”趨勢得以化解?！巴ㄖ瞥币?guī)則的移植，在突破守門人責任邊界的同時，將這項用于數(shù)字版權的規(guī)則擴展到整個網(wǎng)絡侵權領域，既強化了“通知—移除”規(guī)則的打擊力度，也擴展了其適用范圍。對此應當警惕，有必要扭轉其加強監(jiān)管且適用泛化的趨勢，恢復平臺的自治空間與獨立判斷，使之重回“避風港”規(guī)則。