申 偉， 周 洲

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院， 蘭州 730000)

不純正不作為犯是指以消極不作為方式實(shí)現(xiàn)刑法本以作為方式規(guī)定之構(gòu)成要件的犯罪類型[1]。對不純正不作為犯而言，理論爭議最大的莫過于行為人的作為義務(wù)之成立根據(jù)問題，即作為義務(wù)如何確定。

作為義務(wù)的確定有形式化和實(shí)質(zhì)化兩種方向。形式化義務(wù)理論以列舉具體義務(wù)種類的方式限定作為義務(wù)范圍，流于空洞；實(shí)質(zhì)化義務(wù)理論主流觀點(diǎn)采“保證人說”。保證人地位經(jīng)那格勒提出后，有力突破了爭論長逾一世紀(jì)的因果關(guān)系說和違法性說造成的僵局。然何種情況下會(huì)形成保證人地位，即產(chǎn)生作為義務(wù)，這一問題長期為學(xué)界爭論不休，迄今尚未實(shí)現(xiàn)真正實(shí)質(zhì)化。

本文以為，刑法文本和固守學(xué)科邊界的刑法學(xué)均無法為保證人義務(wù)提供自明的根據(jù)。作為義務(wù)之根據(jù)，不過是行為罪與非罪之邊界問題在不純正不作為犯主題下的具體呈現(xiàn)。行為罪與非罪之邊界問題即合法和犯罪的本質(zhì)問題，而這顯然是跨越哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)與法學(xué)等多學(xué)科的深層問題。職是之故，唯有超越刑法學(xué)乃至法學(xué)的學(xué)科藩籬，對不純正不作為中作為義務(wù)之實(shí)質(zhì)根據(jù)的探索，方有望觸及實(shí)質(zhì)。

康德認(rèn)為，法所涉及的是個(gè)人自由與他人自由的關(guān)系。合法的行為，就是可以使自己的自由與他人的自由并存的行為，法之義務(wù)即不侵害他人的義務(wù)。但是，依據(jù)康德的哲學(xué)思想無法為不純正不作為義務(wù)找到根據(jù)，康德式強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的哲學(xué)理念——至少是那種片面強(qiáng)調(diào)個(gè)體意義的觀念，恰構(gòu)成反對不純正不作為犯罪的哲學(xué)根據(jù)。只有采取團(tuán)體式進(jìn)路，從個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系出發(fā)，才能找到保證人義務(wù)之法理依據(jù)。本文所做的，正是通過注重人與人之關(guān)聯(lián)與依賴的社會(huì)連帶理論，檢視試圖實(shí)質(zhì)化保證人義務(wù)之既有方案，嘗試證立保證人地位之實(shí)質(zhì)根基。

一、保證人義務(wù)實(shí)質(zhì)化的哲理基礎(chǔ)

(一) 康德學(xué)說無法證立保證人義務(wù)

人是構(gòu)成社會(huì)的基本單元，是社會(huì)系統(tǒng)運(yùn)作的支點(diǎn)。而人作為無法脫離他人的社會(huì)人，必須尊重他人的現(xiàn)實(shí)存在，即個(gè)人必須負(fù)禁止侵害他人的義務(wù)?，F(xiàn)行法規(guī)范大多旨在禁止對他人的侵害，即規(guī)定不侵害他人的消極義務(wù)。然而，不純正不作為犯罪卻規(guī)定了協(xié)助他人的積極義務(wù)，具有保證人地位的人，必須為了他人利益放棄一部分自己的利益和自由。對于此種積極義務(wù)如何整合在現(xiàn)有以防止侵害為重心的法秩序之中，必須加以證立。以往對不純正不作為犯罪的詮釋，大多站在康德式個(gè)人主義立場上?？档抡J(rèn)為，法律的定言命令應(yīng)這樣表述：“外在地要這樣去行動(dòng)：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他的自由并存?！盵2]43因此，以康德的自由觀為基礎(chǔ)的法秩序，只要求人們互不侵害他人自由，認(rèn)為人與人之間缺乏幫助、互不侵犯是合理的，將幫助義務(wù)法律化則可能使他人成為工具，故而無法推出協(xié)助他人的法義務(wù)。如若沿著康德的理論脈絡(luò)論證，就會(huì)發(fā)現(xiàn)積極義務(wù)形同一個(gè)異質(zhì)的植入物，根本難以整合在法秩序之中。法律具有外在性特征，僅涉及一個(gè)人的自由是否能與其他人的自由相協(xié)調(diào)，“并不表示一個(gè)人的行為對另一個(gè)人的愿望或純粹要求的關(guān)系?！盵2]42而道德具有內(nèi)在性，超出了基本義務(wù)的要求，如果人們能夠履行的話，那就值得贊揚(yáng)，即康德所謂的“功德”；而如果違背道德，也并不馬上就構(gòu)成“過失”[3]。對康德來說，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系并不是道德的，而是政治的和外在的，它們并不從有關(guān)內(nèi)在道德動(dòng)機(jī)的知識中產(chǎn)生出來，只是一些外在的聯(lián)系[4]。那么，積極協(xié)助他人就僅僅是一種道德義務(wù)。換言之，法只是一種讓人可以在自身存續(xù)不受他人影響情況下組織各自的自由領(lǐng)域的基本條件。而基于保證人地位產(chǎn)生的積極協(xié)助義務(wù)，在上述基本條件下無法推出，因?yàn)樵摿x務(wù)是以不侵害他人為基礎(chǔ)提出的更高要求。因此，以康德立場無法證成積極協(xié)助他人義務(wù)在法秩序中的正當(dāng)性。

與康德學(xué)說相比，社會(huì)連帶理論更適于作為不純正不作為犯的法哲學(xué)依據(jù)。社會(huì)連帶理論中的個(gè)人主義，不同于通常所說的康德式的、原子式的個(gè)人主義，其“個(gè)人”是一種構(gòu)成式的個(gè)人，即我之為我，是“我”所處的社會(huì)構(gòu)成的，“我”只能被動(dòng)接受這個(gè)環(huán)境給予的一切，而不能主動(dòng)選擇脫離社會(huì)的“我”。本文認(rèn)為，相比康德式、原子式的個(gè)人，社會(huì)連帶的個(gè)體概念更經(jīng)得起推敲。自由主義者脫離社會(huì)背景的主張，無論是康德“人是目的而非手段”的道德律令，還是羅爾斯在“無知之幕”假設(shè)下的正義構(gòu)建，無外乎是美好的期望與構(gòu)想。然而在現(xiàn)代社會(huì)，魯濱遜式個(gè)人幾乎不可能存在，即使存在，也不會(huì)是法律所規(guī)范的對象。康德主義的個(gè)人模式拒絕承認(rèn)法律主體與社會(huì)環(huán)境具有內(nèi)在相關(guān)性，而社會(huì)環(huán)境在重要的部分上是個(gè)體同一性、主觀性和行動(dòng)的構(gòu)成要素，因而其在個(gè)體和個(gè)體作為一部分存在的社會(huì)關(guān)系之間形成了一種謬誤的割裂[5]。人只能是構(gòu)成性的，超脫于經(jīng)驗(yàn)之外的任何構(gòu)想都不能否認(rèn)這一點(diǎn)。所謂自由、契約、正義等自由主義思想中的核心概念，都是在社會(huì)連帶這一背景之下提出的，只有站在社會(huì)連帶的事實(shí)背景下，才能談?wù)摵螢榉伞?/p>

(二) 社會(huì)連帶思想的理論背景及主要內(nèi)容

法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，因而必須在社會(huì)背景下討論。而探究社會(huì)的本質(zhì)需要溯至社會(huì)的形成——假如存在某個(gè)時(shí)刻，人從彼此孤立的狀態(tài)走向團(tuán)結(jié)，由此形成了社會(huì)。亞里士多德、霍布斯和費(fèi)希特等思想家都對從自然狀態(tài)到社會(huì)形成的論證難題進(jìn)行了解答。亞里士多德認(rèn)為，人本身是一種政治動(dòng)物，人類本身就是相互聯(lián)結(jié)的，從家戶、村莊到城邦的變遷過程反映了社會(huì)的進(jìn)化[6]。霍布斯批駁亞里士多德的說法“過于淺薄”，未認(rèn)識到人真正的自然本性，認(rèn)為拋開一切外界因素，“人的生活孤獨(dú)、貧困、卑污、短暫、野蠻、短促?！盵7]人對人是狼，自然狀態(tài)即為戰(zhàn)爭狀態(tài)。社會(huì)交往并非人的自然需要，而是為了滿足自身真正需要(榮譽(yù)或效用)的附帶結(jié)果。社會(huì)交往絕不是出于友善，而是為了謀取私利或者競爭[8]?；舨妓沟睦碚撾m然具有廣泛影響力，但也引起了激烈譴責(zé)——其極易成為專制政府的武器，導(dǎo)致政府權(quán)力缺乏限制。因此，個(gè)人必須被建構(gòu)得更具有社會(huì)性，而非僅僅是停留在“人的自然本性”層面[9]。普芬道夫進(jìn)一步發(fā)展了霍布斯的自然狀態(tài)說。區(qū)別于霍布斯的絕對自由狀態(tài)，他提出“絕對自然狀態(tài)”，即受自然法義務(wù)約束的有限自由狀態(tài)。“我們可以根據(jù)人們彼此之間的關(guān)系來認(rèn)識自然狀態(tài)：這種關(guān)系以特定的親緣關(guān)系而存在，而親緣關(guān)系又來源于天然相似性，它先于任何協(xié)議或人類行為?！盵10]138當(dāng)人類四散開來，“特定的親緣紐帶及其中產(chǎn)生的感情逐漸淡化，只剩下了從自然相似性中所產(chǎn)生的共同之處?！盵10]139在人類向社會(huì)化發(fā)展之前，自然狀態(tài)下實(shí)際已經(jīng)形成了道德空間。社會(huì)的形成，是人出于謀取更多利益、出于安全的需要、出于改善生活環(huán)境等動(dòng)機(jī)自然發(fā)展而來的。涂爾干承認(rèn)普芬道夫“自然相似性”的概念是社會(huì)團(tuán)結(jié)的形成原因之一。社會(huì)形成后人們關(guān)注的問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螌⒁粋€(gè)穩(wěn)定團(tuán)結(jié)的社會(huì)維系下去，這正是涂爾干的社會(huì)連帶理論所要解決的問題。

埃米爾·涂爾干被譽(yù)為現(xiàn)代法社會(huì)學(xué)之父，以《社會(huì)分工論》《自殺論》《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》《宗教生活的基本形式》等著作，筑成其宏大的社會(huì)學(xué)理論體系。涂爾干的法社會(huì)學(xué)思想主要集中在《社會(huì)分工論》一書中，系統(tǒng)闡述了社會(huì)團(tuán)結(jié)如何成為可能以及法律的本質(zhì)問題。社會(huì)團(tuán)結(jié)又被稱為社會(huì)連帶，學(xué)界對此尚未形成統(tǒng)一定義，但相關(guān)論述都包含大體相同的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，即社會(huì)成員在社會(huì)中形成相互依賴、相互依存的關(guān)系，人們的行為方式、交往規(guī)則和法律規(guī)范都建立在這一連帶關(guān)系之上。

社會(huì)成員不是孤立存在的，只有互相團(tuán)結(jié)，社會(huì)才能成為可能。涂爾干認(rèn)為，社會(huì)團(tuán)結(jié)有兩個(gè)來源，即個(gè)人意識的相似性和社會(huì)勞動(dòng)分工。社會(huì)團(tuán)結(jié)的兩個(gè)來源在法律上體現(xiàn)為兩種制裁規(guī)范：一類是基于個(gè)人意識相似性產(chǎn)生的法規(guī)壓制性制裁，即刑法，此種團(tuán)結(jié)又稱機(jī)械團(tuán)結(jié)，建立在人們共同的信仰和感情之上。基于此，涂爾干認(rèn)為，犯罪是“觸犯了強(qiáng)烈而又明確的集體意識的行為”[11]43。另一類是社會(huì)勞動(dòng)分工使人們?yōu)橹\求合作而建立的恢復(fù)性制裁，包括民法、行政法等，又被稱為有機(jī)團(tuán)結(jié)，是人們因各有差異為尋求合作而建立起來的。為了使勞動(dòng)分工不致成為社會(huì)離心力，涂爾干強(qiáng)調(diào)職業(yè)道德，認(rèn)為道德的約束可以使社會(huì)連帶關(guān)系維系下去。他將集體意識置于犯罪與刑罰的研究中心。犯罪可分為兩類：一類是直接對抗集體意識之行為，此類犯罪與社會(huì)集體意識產(chǎn)生劇烈沖突，如殺人、強(qiáng)奸、盜竊等；另一類與集體意識對抗程度較低，這類犯罪與象征集體意識的國家機(jī)關(guān)相沖突且具有強(qiáng)烈社會(huì)危害性，如叛國等[11]43-47。

涂爾干將刑法完全歸結(jié)于壓制性制裁，但在當(dāng)今世界大多數(shù)國家中，刑法由國家權(quán)力設(shè)定，用以保障公民基本人權(quán)，涂爾干的思想顯然不能不加選擇地運(yùn)用。因此，有必要對涂爾干的理論進(jìn)行拓展。社會(huì)分工對社會(huì)團(tuán)結(jié)的侵害不能全然由職業(yè)倫理約束，當(dāng)侵害超越倫理和其他恢復(fù)性制裁所能抵償或控制的范圍時(shí)，刑法便不得不介入進(jìn)來。無論是在機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)中，還是在有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)中，刑法都是作為維系社會(huì)團(tuán)結(jié)最為嚴(yán)厲的手段存在的。在機(jī)械團(tuán)結(jié)的社會(huì)中，刑法維護(hù)集體意識；在有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會(huì)中，刑法維護(hù)社會(huì)分工及其實(shí)現(xiàn)條件，并對集體意識有一定維護(hù)作用[12]。涂爾干的社會(huì)連帶思想可謂對社會(huì)本質(zhì)問題的有力回答，集體意識和社會(huì)分工是以涂爾干社會(huì)連帶思想破解刑法問題的兩大關(guān)鍵點(diǎn)。

狄驥將這一社會(huì)學(xué)理論應(yīng)用到法學(xué)領(lǐng)域，發(fā)展出社會(huì)連帶主義法學(xué)。他提出，社會(huì)連帶關(guān)系是一切關(guān)于人類社會(huì)的事實(shí)，因?yàn)槿藗優(yōu)榱松婢捅仨毾嗷椭??！吧鐣?huì)連帶的事實(shí)是無可爭議的，事實(shí)上也是不可有爭議的；它是一個(gè)不可成為爭議對象的可觀察的事實(shí)……連帶乃是一個(gè)永恒的事實(shí)——其原因永遠(yuǎn)在于其本身——亦即任何社會(huì)群體都不可化約的構(gòu)成性要素?！盵13]201法律的社會(huì)功能是實(shí)現(xiàn)社會(huì)連帶。唯有在承認(rèn)社會(huì)連帶的事實(shí)基礎(chǔ)上，才能將積極協(xié)助他人的法律義務(wù)整合到現(xiàn)有法秩序當(dāng)中，社會(huì)連帶要求人們?yōu)榱司S持連帶關(guān)系負(fù)一定的義務(wù)。具體到刑法當(dāng)中，基于保證人地位闡發(fā)的不純正不作為犯罪即為典型代表。正如狄驥基于社會(huì)連帶闡發(fā)的論點(diǎn)：社會(huì)規(guī)范的目的是維護(hù)社會(huì)連帶關(guān)系，社會(huì)規(guī)則可以分為經(jīng)濟(jì)規(guī)則、道德規(guī)則和法律規(guī)則。經(jīng)濟(jì)規(guī)則和道德規(guī)則只有在一定條件下才能成為法律規(guī)則，即雙重感覺——“社交的感覺(維護(hù)連帶關(guān)系所必要的)和公平的感覺(個(gè)人主義的感覺)”[14]。狄驥的整個(gè)理論體系有不盡合理之處，但就此一論點(diǎn)，一方面沒有脫離社會(huì)連帶的事實(shí)背景，另一方面也沒有否認(rèn)人對公平正義的追求，為人們所普遍接受。綜合而論，社會(huì)連帶理論對法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)集中在對社會(huì)連帶關(guān)系的維系和集體意識的強(qiáng)調(diào)上。然而，這一結(jié)論絕非不證自明的，本文即嘗試從政治義務(wù)理論和功利主義哲學(xué)兩個(gè)方面證立社會(huì)連帶理論。

(三) 社會(huì)連帶義務(wù)的證立

1. 吉爾伯特“復(fù)數(shù)主體”義務(wù)理論

公民為什么有義務(wù)服從國家的法律?或者說，在什么條件下，公民可以不服從法律?這是政治哲學(xué)中的政治義務(wù)問題。只有回答清楚公民為什么負(fù)有服從法律的義務(wù)，才能回答公民負(fù)有何種法律義務(wù)。本文嘗試從政治義務(wù)理論中最具影響力的方案入手，并闡述所支持的吉爾伯特“復(fù)數(shù)主體”義務(wù)理論。該理論和涂爾干的社會(huì)連帶思想堅(jiān)持相同的社會(huì)本位立場，恰能為社會(huì)連帶思想如何運(yùn)用到刑法當(dāng)中提供理論工具。

(1) 自愿義務(wù)理論及其困境

自愿義務(wù)理論將社會(huì)成員對國家法律或政權(quán)的同意作為義務(wù)來源基礎(chǔ)。其中影響最大的是同意理論和公平游戲理論。

同意理論認(rèn)為，政治義務(wù)正當(dāng)性建立在被統(tǒng)治者自愿的基礎(chǔ)上，即被統(tǒng)治者同意服從國家的統(tǒng)治，因而具有服從法律的義務(wù)。同意理論自始就面臨一個(gè)困境：很少有人在實(shí)際上對國家或國家法律表示過同意，公民的全體同意不可能實(shí)現(xiàn)。為解決這一問題，同意理論發(fā)展出“隱然同意”，即處在某些情形之下即視為表示同意。最早的系統(tǒng)闡述可見于柏拉圖的《克力同》。洛克進(jìn)一步發(fā)展了隱然同意理論：“只要一個(gè)人占有或享有任何土地或政府領(lǐng)地的任何部分，他就因此表示他隱然的同意，在他同屬于那個(gè)政府的任何人一樣享用的期間內(nèi)，必須服從那個(gè)政府的法律。無論他是占有著他和他的子孫的土地，還是只是居住了一個(gè)星期，或者只是在公路上自由旅行。事實(shí)上，只要身處于那個(gè)政府領(lǐng)土內(nèi)，就構(gòu)成了某種程度的隱然同意。”[15]即將居住在某處或享受了居住帶來的好處作為同意的表示。休謨對此提出批評，認(rèn)為并不是所有人都有選擇居住地的自由：“對于一個(gè)貧困的不懂外國語言風(fēng)俗，靠自己微薄工資度日的農(nóng)民或工匠，我們能說他有選擇是否離開國家的自由嗎?”[16]同意理論是發(fā)源最早、影響最廣泛的守法理論。它體現(xiàn)了對作為主體的人的尊重，自愿可以產(chǎn)生義務(wù)這一命題也為人們所公認(rèn)。然而，同意理論存在很多問題，全體公民的同意無法真正作出，隱然同意的提出也未能真正填補(bǔ)同意理論的漏洞。

公平游戲理論源于哈特提出的公平原則：“當(dāng)一些人根據(jù)某種規(guī)則從事某種共同事業(yè)，并因此限制了他們的自由時(shí)，根據(jù)要求服從于這種限制的人就有權(quán)利要求受益于他們服從的人作同樣服從?！盵17]這個(gè)原則也被稱為相互限制原則，受益者有義務(wù)和合作者一樣遵守規(guī)則。此原則與同意理論的最大區(qū)別在于履行守法義務(wù)是否需要自愿。哈特認(rèn)為，因?yàn)閷?shí)際上沒有人能真正地表示同意，所以服從政治義務(wù)只能通過相互限制來說明，無須個(gè)人自愿表示同意。

羅爾斯進(jìn)一步發(fā)展了哈特的公平原則，提出“公平游戲”理論：“假如有一個(gè)互利且正義的事業(yè)，只有每個(gè)人，至少是幾乎所有人都參與合作，它才能產(chǎn)生利益。進(jìn)一步假設(shè)，合作要求每一個(gè)人都作出某些犧牲，或者至少要對個(gè)人自由加以某種限制。最后，假設(shè)合作產(chǎn)生的利益直到某一點(diǎn)上都免費(fèi)，即這個(gè)合作事業(yè)并不穩(wěn)定，如果每個(gè)人都知道所有人或者幾乎所有人會(huì)繼續(xù)付出，那么即使他不付出也依然能享受利益。在這些條件下，一個(gè)享受了該事業(yè)利益的人就會(huì)受到公平游戲責(zé)任的約束去付出自己的那一份，他不能在不付出不合作的情況下分享免費(fèi)的利益。”[18]然而，這一原則建立在正義背景之下，在社會(huì)不正義的情況下不能適用。羅爾斯在其著作《正義論》中對此進(jìn)一步修正：“第一，當(dāng)正義制度存在并適用于我們時(shí)，我們必須要服從正義制度，并且在其中盡職責(zé)；第二，當(dāng)正義制度不存在時(shí)，我們必須要幫助建立正義制度，至少在代價(jià)并不很大時(shí)要如此。”[18]羅爾斯區(qū)分職責(zé)與自然責(zé)任，認(rèn)為只有擔(dān)任公職的人需要承擔(dān)職責(zé)，自然義務(wù)則每個(gè)人都要承擔(dān)，是為了推進(jìn)“我們的目標(biāo)”。羅爾斯后期提出的方案實(shí)際上是用自然概念去論證守法義務(wù)，因此必然也會(huì)受到自然法學(xué)局限性的影響。

(2) 團(tuán)體理論及其困境

團(tuán)體理論又稱團(tuán)體性責(zé)任理論、共同體責(zé)任理論、角色理論等。團(tuán)體性責(zé)任不同于自愿義務(wù)，它并非產(chǎn)生于人的自愿行為；也不同于自然責(zé)任，它是一個(gè)團(tuán)體、共同體的成員對其他成員負(fù)有的責(zé)任，而非所有人對所有人負(fù)有的責(zé)任。

團(tuán)體理論的代表人物是德沃金，他提出：“對政治合法性的辯護(hù)只能在友愛、共同體以及相伴隨的責(zé)任中找到。正如家庭、友誼和其他更具本土性和親緣性的團(tuán)體形式一樣，政治團(tuán)體本身就包含了責(zé)任。”德沃金不考慮成員的自愿，認(rèn)為作為一個(gè)政治共同體的成員，負(fù)有政治義務(wù)是該成員身份的應(yīng)有之意。團(tuán)體義務(wù)認(rèn)識到政治共同體和成員身份的非自愿性特征，獲得很多擁躉，但該理論也有不可克服的局限性：首先，團(tuán)體理論預(yù)設(shè)了民族主義心理，然而站在世界主義和人道主義立場，以國籍劃分義務(wù)范圍并無必要。其次，如果公民身處極權(quán)主義國家也必須服從法律，顯然有違人權(quán)和正義。

(3) 第三種方案：吉爾伯特“復(fù)數(shù)主體”義務(wù)理論

政治義務(wù)作為政治哲學(xué)的中心論題長期處于爭論之中，同意理論和公平游戲理論都有不可克服的局限性。實(shí)證主義者拉茲甚至提出，不存在服從法律的義務(wù)。守法義務(wù)否定論固然可以省去很多麻煩，然而政治義務(wù)乃至政治哲學(xué)也會(huì)因此失掉核心魅力。對守法義務(wù)的闡釋，不僅是為了尋求服從法律義務(wù)的正當(dāng)性，而且為探究什么樣的法律才是正當(dāng)?shù)淖鞒隽瞬豢商娲呢暙I(xiàn)。

20世紀(jì)90年代，瑪格麗特·吉爾伯特創(chuàng)立了一種新的理論，即復(fù)數(shù)主體政治義務(wù)論。要闡明復(fù)數(shù)主體理論，必須先了解她的社會(huì)本位思想。她對由人類組成的社群提出三個(gè)一般性概念：“第一，社會(huì)群體是真實(shí)的現(xiàn)象，而非某種虛構(gòu)或假設(shè)；第二，一個(gè)社會(huì)群體的本質(zhì)存在于社群成員所共有的精神狀態(tài)；第三，這種精神狀態(tài)包含了人們所持有的、由一定特殊紐帶所聯(lián)系的觀念。”[19]此為吉爾伯特后續(xù)論證的基礎(chǔ)。她的社會(huì)本位觀念與涂爾干的社會(huì)本位思想大體一致，本文因而得以保持理論基礎(chǔ)的連貫性。

吉爾伯特把國家看作政治社會(huì)的一種類型，把政治社會(huì)看作由一套政治制度所構(gòu)成的社會(huì)，把社會(huì)看作社會(huì)群體的一種類型。社會(huì)群體作為核心概念連接國家、社會(huì)等，包括軍隊(duì)、家庭、工會(huì)等，它們形式不一、數(shù)量不限，但存在著共同特征，即其中的成員之間都存在著共同承諾，并通過共同承諾創(chuàng)建出各種社會(huì)群體。在“共知”即所有作出承諾的條件和背景均公開的條件下，一方或多方作出共同承諾，就存在著所謂復(fù)數(shù)主體。在一個(gè)超大型的社會(huì)群體即國家中，因?yàn)橛泄餐兄Z的存在，公民受該共同承諾約束，即具備守法義務(wù)。吉爾伯特認(rèn)為，復(fù)數(shù)主體不僅是行動(dòng)和實(shí)踐意義上的，還是信念和態(tài)度上的。在日常生活中，人們常說“我們的國家”“我們的法律”，而非“我的國家”“我的法律”，這種公開表達(dá)是一種“共知”，是人們共享的經(jīng)驗(yàn)。因此，伴隨著類似“我們的國家”這樣的表達(dá)和行為，一個(gè)國家的人們已經(jīng)表達(dá)了共同承諾的意愿[20]。

吉爾伯特的理論既重視個(gè)體的意愿，又強(qiáng)調(diào)作為人們共享道德經(jīng)驗(yàn)的“共知”在創(chuàng)建共同承諾過程中產(chǎn)生的必要影響。她將共同生活看作一種社會(huì)事實(shí)，同時(shí)又認(rèn)為這一事實(shí)具有規(guī)范性意義——彼此間的共同承諾使得參與者負(fù)有相互依賴的義務(wù)。吉爾伯特的復(fù)數(shù)主體理論有力突破了自愿理論和共同體理論的局限。本文認(rèn)為，吉爾伯特提出的“共知”能夠有效闡明公民自愿加入國家、服從國家法律的根源，亦能說明社會(huì)成員處在社會(huì)連帶關(guān)系中的自愿性。

“自我立法”的論證思路要求，要在保障個(gè)人自治、個(gè)人自決前提下肯定他人的義務(wù)，必須且只能從義務(wù)人自身尋求論據(jù)。只有義務(wù)人自己出于理性的抉擇也會(huì)同樣選擇負(fù)擔(dān)義務(wù)時(shí)，才能認(rèn)為該義務(wù)是其自由的體現(xiàn)[21]。人不僅是自我的，也是社會(huì)的，自我又是在社會(huì)背景下形成的。例如，甲與乙簽訂合同，雙方都應(yīng)履約，如果不履約就要承擔(dān)不利后果。這一共識早在合同法制定之前就已經(jīng)存在，它是存在于人們腦海中的“共知”，如不履行義務(wù)就會(huì)侵犯他人，引起社會(huì)混亂。因此，也許某個(gè)人并沒有表明他一定會(huì)遵守合同義務(wù)，但基于共知，他一定知道自己訂立合同即意味著負(fù)擔(dān)義務(wù)，當(dāng)他不履行義務(wù)時(shí)，由于侵犯了集體意識就要承擔(dān)不利后果。“只有在共同體中，個(gè)人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段，也就是說，只有在共同體中才可能有個(gè)人自由?！盵22]守法義務(wù)來源于“共知”體現(xiàn)的自愿，社會(huì)連帶關(guān)系亦基于此種自愿加入而形成，為了維系共同體，必須承擔(dān)起對他人的連帶義務(wù)。保證人義務(wù)正是人們相互間負(fù)連帶義務(wù)之體現(xiàn)。對守法義務(wù)正當(dāng)性的論證，同時(shí)可論證社會(huì)連帶關(guān)系的形成，亦可論證公民如何對他人承擔(dān)連帶義務(wù)，具體到刑法上，即表現(xiàn)為保證人地位要求的作為義務(wù)。遵循此種論證思路，社會(huì)連帶理論非但沒有抹殺康德式自由立場，相反，它恰恰踐行了“人是目的而非手段”的絕對命令，因?yàn)樯硖庍B帶關(guān)系、維護(hù)連帶關(guān)系都是個(gè)人自由意志之體現(xiàn)。

2. 功利主義哲學(xué)

功利主義能為幾乎所有社會(huì)科學(xué)奠定倫理學(xué)基礎(chǔ)，也能為社會(huì)連帶理論和保證人地位的正當(dāng)性提供理論依據(jù)。功利主義哲學(xué)認(rèn)為，最大多數(shù)人的最大幸福是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)的功利主義通常被稱為行為功利主義，其代表人物邊沁這樣定義：“功利主義是這樣一種原則，根據(jù)每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關(guān)的當(dāng)事人的幸福這樣一種趨向，來決定是贊成還是反對這樣一種行為?！盵13]117如果當(dāng)事方是特定的個(gè)人，那么功利主義原則旨在增進(jìn)該人的幸福；如果該當(dāng)事方是社會(huì)，則功利主義原則便關(guān)注該社會(huì)的幸福。但是，“社會(huì)利益只意味著組成社會(huì)的各個(gè)成員利益之總和”，社會(huì)利益不能獨(dú)立于或?qū)褂趥€(gè)人的利益。行為功利主義已經(jīng)體現(xiàn)了個(gè)人與社會(huì)的聯(lián)結(jié)關(guān)系，個(gè)人利益與社會(huì)利益不可分離。但是行為功利主義存在兩個(gè)主要困難：一是違反道德直覺，二是不能指導(dǎo)行為。為了克服行為功利主義的弊端，規(guī)則功利主義應(yīng)運(yùn)而生，一些著名的功利主義者包括勃蘭特和哈桑尼認(rèn)為，社會(huì)優(yōu)勢來自于普遍采用某些規(guī)則統(tǒng)治的行為，如果每個(gè)人都依行為功利主義者的標(biāo)準(zhǔn)，在每次行動(dòng)之前進(jìn)行利益衡量，則行為將變得不可能。因此，哈桑尼強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大社會(huì)合作和協(xié)調(diào)個(gè)人努力的可能性，并強(qiáng)調(diào)提高他人行動(dòng)的可預(yù)測性，即人們接受共同的行為規(guī)則[23]。也就是說，這種行為規(guī)則是以社會(huì)整體上能獲得更大利益為導(dǎo)向的。規(guī)則功利主義主張每個(gè)人都應(yīng)遵守的規(guī)則，被普遍認(rèn)為是“理想的”而非“實(shí)際的”：“一種行為是正確的，當(dāng)且僅當(dāng)它不會(huì)被該社會(huì)之理想的道德信條所禁止時(shí)。”[24]規(guī)則功利主義強(qiáng)調(diào)每個(gè)人按規(guī)則行事，站在社會(huì)本位的立場，實(shí)際上是以規(guī)則確保個(gè)人為社會(huì)利益最大化而努力，其中內(nèi)含了社會(huì)連帶的假定，并希望進(jìn)一步發(fā)展這種社會(huì)連帶關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)其功利目標(biāo)。

二、檢討不純正不作為義務(wù)來源之既有方案

學(xué)界對于作為義務(wù)來源有形式化和實(shí)質(zhì)化兩種取向。形式說主要以人與人的相互關(guān)系來把握作為義務(wù)的根據(jù)和范圍，對作為義務(wù)的來源進(jìn)行明確列舉；而實(shí)質(zhì)說則從行為人與所保護(hù)法益之間事實(shí)關(guān)系的角度，探討作為義務(wù)來源[28]。

(一) 形式化方案檢討

德國的形式法義務(wù)理論可追溯至19世紀(jì)初。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，保證人義務(wù)產(chǎn)生于“法律與契約”。20世紀(jì)開始，新康德主義關(guān)注價(jià)值的方法被重視，所謂形式的法義務(wù)理論得以貫徹。這種理論把法律、合同和先行行為判定為防止結(jié)果出現(xiàn)義務(wù)的三大原因[29]。我國大陸通行“四來源說”，認(rèn)為不純正不作為犯的作為義務(wù)來源于法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求、法律行為以及先行行為[30]。此種方法簡單明確，但存在一些問題。

其一，所謂“形式義務(wù)來源”經(jīng)不起推敲。如法律規(guī)定的義務(wù)，按照字面意思應(yīng)當(dāng)是所有法律規(guī)定的義務(wù)都是作為義務(wù)之來源。然而，刑法上的義務(wù)內(nèi)容即“禁止實(shí)施犯罪行為”，作為義務(wù)要求“實(shí)施特定行為”，因此，這里的法律義務(wù)不能包括刑法義務(wù)，只能在刑法之外尋找。刑法具有謙抑性，在其他部門法不能充分保障權(quán)利時(shí)才由刑法予以保障。但如此依然存在問題，如我國《消防法》第5條規(guī)定公民遇火情有報(bào)警義務(wù)，如僅因路人未報(bào)警就以刑罰懲戒，未免太過嚴(yán)苛。為此有學(xué)者提出，類似《消防法》第5條，其規(guī)定的義務(wù)已被法律確認(rèn)，但對違反義務(wù)行為的制裁卻并未規(guī)定，則此類義務(wù)與純粹的道德義務(wù)實(shí)際上并無區(qū)別。對于原則類規(guī)定，如民法上的誠實(shí)信用原則，應(yīng)限定在其前提“民事活動(dòng)”中，才能成為不純正不作為犯罪義務(wù)之來源[31]。事實(shí)上，這一結(jié)論很容易用社會(huì)連帶理論證明。人們視違反集體意識的嚴(yán)重程度，對其規(guī)定以不同的懲罰措施，其中最嚴(yán)厲者即為刑罰；未規(guī)定懲罰措施的，顯然達(dá)不到嚴(yán)重違反集體意識的程度?！胺梢?guī)定”只是一個(gè)形式標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)定的義務(wù)為何成為刑法上之作為義務(wù)，必須考慮刑法的社會(huì)學(xué)與哲學(xué)意義。而職務(wù)上業(yè)務(wù)上的要求又與法律規(guī)定多有重合，難以清晰界定其范圍[32]。因而，形式的法義務(wù)說只是一個(gè)極易推翻的空洞理論。

其二，嚴(yán)格限定作為義務(wù)來源難免有缺漏之慮。如主人與保姆簽訂家政服務(wù)合同，合同款項(xiàng)或許不夠細(xì)致，若小孩從高處跌落而合同中又無此具體規(guī)定，按照四來源說保姆不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但這一結(jié)果對人們來說顯然難以接受。保姆的職業(yè)有其特定倫理要求，在明知孩子有危險(xiǎn)時(shí)不加以照料，顯然有悖公眾感情，公眾難以接受，實(shí)際上就是因?yàn)檫@一做法違背了集體意識。

綜上所述，形式的義務(wù)來源說僅局限于列舉，容易遺漏，但社會(huì)連帶理論恰可彌補(bǔ)其不足，這是該理論可以作為不純正不作為犯罪實(shí)質(zhì)化法理基礎(chǔ)的另一輔證。

(二) 實(shí)質(zhì)化方案檢討

因形式化理論欠缺處罰之真正法理依據(jù)，學(xué)界即轉(zhuǎn)向探尋不純正不作為犯罪法理依據(jù)的實(shí)質(zhì)化嘗試，其中以那格勒所倡保證人說影響最大，為通說所采納。何種情況下具備保證人地位、產(chǎn)生作為義務(wù)，這一命題為學(xué)界長期爭論焦點(diǎn)，諸多學(xué)者提出自己的見解修正保證人說，主要有密切的社會(huì)關(guān)系說、功能說、信賴關(guān)系說、支配說等，但其嘗試均無法真正闡明保證人地位背后的真正法理。實(shí)際上，它們或是社會(huì)連帶理論的另一種不盡完善的表述，或是對作為義務(wù)的簡單列舉，其背后思想根基依然是社會(huì)連帶理論。

1. 密切的社會(huì)關(guān)系說

佛格特提出“較密切之社會(huì)秩序”，認(rèn)為在此種密切社會(huì)秩序中，個(gè)人負(fù)有維護(hù)社會(huì)秩序之義務(wù)，不應(yīng)損害團(tuán)體生活秩序，而應(yīng)積極排除危害秩序之危險(xiǎn)因素，即具有防止犯罪的義務(wù)。佛格特將“較密切之社會(huì)秩序”分為三類，即持久之連帶關(guān)系，如家庭、婚姻、特定職業(yè)身份；暫時(shí)之連帶關(guān)系，如共同危險(xiǎn)體；以法律行為而建立關(guān)系，即事實(shí)關(guān)系，如允諾照顧幼兒。安德魯拉基斯基于現(xiàn)象本體論，提出“事先存在之密切關(guān)系”是社會(huì)連帶關(guān)系中最小、最基本之元素。實(shí)際上，“事先存在之密切關(guān)系”是“較密切之社會(huì)秩序”的翻版，均指出密切的連帶關(guān)系是關(guān)系人相互間互負(fù)忠誠義務(wù)之基礎(chǔ)。貝爾汶科提出以“公共福祉”區(qū)分道德與法律，以法益、社會(huì)角色、客觀評價(jià)要素確定公共福祉。他認(rèn)為法益是法所保護(hù)的對象，具有目的之價(jià)值，又是確定公共福祉的要素，具有手段之價(jià)值。社會(huì)角色是社會(huì)功能地位的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，角色之間互有“要求性”，即一個(gè)角色往往依賴于另一個(gè)角色的配合，通過客觀評價(jià)社會(huì)倫理義務(wù)對維護(hù)公共福祉緊迫必要，確定其是否具備保證人地位。公共福祉是法的最高價(jià)值，刑法有第二順位性，唯有其他部門法無法保護(hù)公共福祉時(shí)，乃得適用刑法之強(qiáng)制[33]727。

本文認(rèn)為，密切的社會(huì)關(guān)系說乃社會(huì)連帶義務(wù)理論不盡完善的表述。一方面，密切的社會(huì)關(guān)系說著眼于人與人之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)社會(huì)團(tuán)體性。學(xué)者們意識到人處于社會(huì)之中，有維護(hù)社會(huì)秩序亦即維護(hù)社會(huì)連帶關(guān)系之必要，“密切”“較密切”實(shí)際上是依情感的親疏遠(yuǎn)近所作的劃分。另一方面，社會(huì)角色不能當(dāng)然得出義務(wù)。唯一的正當(dāng)性在于，人們自愿進(jìn)入此種社會(huì)角色，因而承擔(dān)團(tuán)體對此社會(huì)角色的期待。貝爾汶科的學(xué)說較前兩種更為實(shí)質(zhì)化，社會(huì)角色只能放在社會(huì)連帶的語境之下考慮，脫離連帶關(guān)系，社會(huì)角色就只是一個(gè)孤立的身份，不具有更多意義，因而社會(huì)角色實(shí)乃社會(huì)連帶關(guān)系之衍生。貝爾汶科提出的“公共福祉”概念也較為含糊，沒有提供實(shí)質(zhì)的確定保證人義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)連帶理論即可解決這一問題：觸犯集體意識的行為不都違反公共福祉，但能成為最強(qiáng)烈之集體意識要求的，一定具有公共性。當(dāng)然，集體意識不總是正義的，歷史上也曾有過“多數(shù)人的暴政”。法律追求正義，因此應(yīng)在涂爾干的定義中加入對善惡是非的考量，即“如果一種行為觸犯了強(qiáng)烈明確并且正義的集體意識，那這種行為就是犯罪”。密切的社會(huì)關(guān)系說實(shí)際上是社會(huì)連帶義務(wù)理論的另一種表述。

2. 功能說、支配說、信賴關(guān)系說

目前在學(xué)界占主流地位的是阿明·考夫曼提出的功能說，他將保證人地位分為照料性保證人和監(jiān)護(hù)性保證人，只是一種表面上的分類。支配說亦稱控制說，是由許內(nèi)曼提出的，同樣沒有提出實(shí)質(zhì)的分類標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為保證人地位的核心標(biāo)準(zhǔn)是“對結(jié)果根據(jù)的控制”[34]。支配說的缺陷在于，在不作為犯罪中并無真正意義上的支配，最多只能談?wù)撘?guī)范意義上的可能性，因?yàn)檎嬲倏v因果流程的只能是被害人自己或第三人[33]727。信賴關(guān)系說由德國學(xué)者烏爾夫和威爾普提出，被害人對行為人的依賴關(guān)系建立在信賴關(guān)系基礎(chǔ)上。被保護(hù)人處于脆弱狀態(tài)，因而對保護(hù)人產(chǎn)生依賴，即因?yàn)楸槐Ｗo(hù)人陷于無助狀態(tài)需要救助，所以對他人產(chǎn)生依賴關(guān)系或信賴關(guān)系。然而，這種依賴關(guān)系只是可能的，很難求證。此外，許玉秀認(rèn)為，從信賴關(guān)系引出保證人地位是一個(gè)“倒因?yàn)楣钡闹鲝?，如果信賴關(guān)系能創(chuàng)造保證人地位，信賴關(guān)系又如何被創(chuàng)造?必然是因?yàn)榉少x予人作為或不作為的義務(wù)，并規(guī)定違反義務(wù)的后果，才能產(chǎn)生信賴關(guān)系[33]326。

上述學(xué)說因關(guān)注重點(diǎn)的差異表現(xiàn)形式迥然不同，但在核心結(jié)論上卻有相似性。實(shí)際上，包括密切的社會(huì)關(guān)系說，甚至形式法義務(wù)說，其結(jié)論在基礎(chǔ)性核心范圍內(nèi)也是一致的，原因在于社會(huì)連帶理論乃保證人說唯一之共通基礎(chǔ)。支配說是從更強(qiáng)者角度出發(fā)強(qiáng)調(diào)支配，但只有人們處在連帶關(guān)系之下，才能使支配成為可能。信賴關(guān)系說則恰恰相反，主張從更弱者出發(fā)，強(qiáng)調(diào)依賴，只有雙方處于連帶關(guān)系中才會(huì)產(chǎn)生情感依賴，此種依賴實(shí)際上體現(xiàn)出社會(huì)連帶的情感特征。但它們都有賴于規(guī)范對支配和信賴的承認(rèn)，缺乏此種規(guī)范，就不能成為真正實(shí)質(zhì)化理由?？梢?，社會(huì)連帶理論是功能說、支配說、信賴關(guān)系說的基礎(chǔ)。

三、保證人地位實(shí)質(zhì)化之證成

(一) 社會(huì)連帶理論為保證人地位之理論根基

社會(huì)成員之間互負(fù)扶助義務(wù)，是因?yàn)樘幱谏鐣?huì)連帶之中，個(gè)人無法脫離社會(huì)連帶之關(guān)系存在，社會(huì)連帶理論乃社會(huì)成員互負(fù)義務(wù)之唯一基礎(chǔ)。馬克思也曾有過類似表述：人的活動(dòng)統(tǒng)一于社會(huì)活動(dòng)中，社會(huì)活動(dòng)的外在表現(xiàn)為人的活動(dòng)，人不能離開社會(huì)而獨(dú)立存在。這個(gè)社會(huì)就是由一個(gè)個(gè)單獨(dú)的個(gè)體所構(gòu)成的，而且個(gè)人的存在就是建立在別人存在的先決條件下的，每個(gè)人之間的相互依賴、相互聯(lián)系、相互作用，“皆扎根于現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐方式和社會(huì)關(guān)系中”[35]。康德式個(gè)人主義將個(gè)人放置在其理論中心，社會(huì)只是原子式個(gè)人的聯(lián)合體，然而個(gè)人必定無法脫離社會(huì)背景考慮，國家也因此不能再被視為與自由個(gè)人組成的社會(huì)的理想對應(yīng)物，其應(yīng)當(dāng)“比個(gè)人更好”，即通過國家權(quán)力的介入使作為公民的人們生活得更好[36]。實(shí)現(xiàn)此種追求有賴于人們彼此間的相互扶助，不純正不作為犯罪正是在社會(huì)連帶背景之下，法律為了維系社會(huì)連帶關(guān)系之目的所采用的立法手段。德國刑法典第323條c項(xiàng)規(guī)定的見危不救罪，事實(shí)上就是在實(shí)證法中承認(rèn)了全面的社會(huì)連帶性。我國刑法雖尚未有此種規(guī)定，但對緊急避險(xiǎn)的承認(rèn)實(shí)際上也表明了接受連帶性的立場。不純正不作為犯罪的義務(wù)來源問題，實(shí)際上就是在社會(huì)連帶背景下，何種情況社會(huì)成員應(yīng)負(fù)積極協(xié)助他人義務(wù)的問題。

(二) 社會(huì)連帶理論闡明保證人地位之正當(dāng)性

學(xué)界雖都承認(rèn)不純正不作為犯罪義務(wù)乃刑法未明文規(guī)定之構(gòu)成要件該當(dāng)性之要素，但此共識并非不證自明。社會(huì)連帶理論認(rèn)為，諸如“除非受攻擊，否則不得殺害他人”之類的規(guī)則，本身就存在于生活在統(tǒng)一社會(huì)團(tuán)體之中人們的自覺意識中，人們了解社會(huì)生活必然建立在相互尊重之基礎(chǔ)上，因此對于此種永恒自然法規(guī)則，早在其被法律明文規(guī)定之前就已屬法律規(guī)則。在刑法制定以前，集體意識已經(jīng)從社會(huì)連帶的事實(shí)中產(chǎn)生，侵犯集體意識最嚴(yán)重之行為即犯罪。社會(huì)連帶同時(shí)又是一種規(guī)范，建立在人們自愿加入的基礎(chǔ)之上，由規(guī)范產(chǎn)生彼此間的義務(wù)。這里的自愿加入應(yīng)追溯至吉爾伯特的政治義務(wù)理論，即因?yàn)椤肮仓?，即使人們沒有把自愿加入連帶關(guān)系的意思明確表露于外，他們也知道在此種社會(huì)關(guān)系中應(yīng)當(dāng)負(fù)何種義務(wù)。因此，保證人地位的產(chǎn)生建立在人們自愿加入某種社會(huì)團(tuán)體的基礎(chǔ)之上，因特殊的社會(huì)身份要求而形成積極聯(lián)結(jié)。

何種積極聯(lián)結(jié)會(huì)成為刑法義務(wù)，回答這一問題必須與刑法的法益保護(hù)任務(wù)相聯(lián)系。不純正不作為犯罪義務(wù)之來源問題，實(shí)際上是要闡明什么人應(yīng)對他人法益負(fù)責(zé)，因此，保證人地位問題實(shí)際上就是人是否自愿加入社會(huì)連帶關(guān)系，加入此種連帶關(guān)系即意味著對某種法益負(fù)責(zé)的問題。本文觀點(diǎn)實(shí)際上與阿明·考夫曼的功能說一致，功能說的重點(diǎn)在于法益和社會(huì)功能的關(guān)系，但對何為社會(huì)功能關(guān)系流于形式上的列舉。根據(jù)前文分析，社會(huì)功能地位實(shí)際上產(chǎn)生于社會(huì)連帶關(guān)系，其中為集體意識認(rèn)為最嚴(yán)重最迫切的義務(wù)，即上升為刑法義務(wù)。車浩將父母對孩子的保護(hù)作為延續(xù)社會(huì)存續(xù)基礎(chǔ)，因而生成作為義務(wù)的主張與本文相似，都是以社會(huì)連帶思想作為詮釋保證人地位的哲學(xué)根基[37]。

(三) 社會(huì)連帶理論對保證人地位之限定

人們生來即處于社會(huì)連帶關(guān)系之中，個(gè)人不能不依靠任何人生存在世界上，此為社會(huì)連帶之事實(shí)表現(xiàn)；但是當(dāng)人們具備了認(rèn)知能力和控制能力，即可自愿表示加入社會(huì)連帶關(guān)系，遵守維持社會(huì)連帶的規(guī)范，因而承擔(dān)扶助他人的義務(wù)，此為社會(huì)連帶之規(guī)范意義。本文認(rèn)為，自愿加入的前提是具備認(rèn)知能力和控制能力。

尚未具備認(rèn)知能力和控制能力的人，即尚未具備刑事責(zé)任能力者，由監(jiān)護(hù)人對其負(fù)照顧和監(jiān)督職責(zé)。子女誕生之初生命極端脆弱，將他們帶到世界的為人父母者應(yīng)承擔(dān)照顧義務(wù)，此可歸為自愿加入的情形，即父母這一身份即意味著對子女的照料。另一方面，兒童和少年的認(rèn)知尚不明確完備，相對成人而言控制能力較弱。風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則要求人們?yōu)樽约旱男袨槌袚?dān)責(zé)任，但未達(dá)刑事責(zé)任年齡者尚不具備為自己行為負(fù)完全責(zé)任的條件，因此監(jiān)護(hù)人應(yīng)防止他們犯罪。集體意識所承認(rèn)的精神病人的情況也是同樣，由于不完善的認(rèn)知和控制能力，他的監(jiān)護(hù)人必須為其行為負(fù)責(zé)，防止他實(shí)施犯罪。

具備完善認(rèn)知和控制能力者，可自愿選擇加入或不加入具體的社會(huì)連帶關(guān)系。有些自愿表示是明確宣示于外的，如財(cái)產(chǎn)照管合同中一方對另一方財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)，旅游合同中明確約定導(dǎo)游負(fù)責(zé)旅客人身安全，此種情形下負(fù)何種義務(wù)清晰明確。也有些義務(wù)被法律明確規(guī)定，如警察對公民所負(fù)的保衛(wèi)安全義務(wù)，消防員所負(fù)的滅火義務(wù)，此種義務(wù)為公法規(guī)定。但日常生活中也存在大量沒有明確表示且法律未明文規(guī)定的情形，如生產(chǎn)商品、豢養(yǎng)寵物、締結(jié)婚姻等。此種情形下，基于人們共同的經(jīng)驗(yàn)和情感，公認(rèn)承擔(dān)了社會(huì)職責(zé)即受其約束，婚姻締結(jié)后形成的家庭關(guān)系即為典型代表。家庭作為個(gè)體獲得歸屬感和社會(huì)認(rèn)同感的來源，是人類社會(huì)最基本的構(gòu)成體[38]，其成員之間可相互信賴，彼此之間負(fù)照顧義務(wù)。但是集體意識并非一成不變。在不同的時(shí)代，受多種因素影響，人們的集體意識會(huì)發(fā)生變化。如在過去家庭的涵義非常寬泛，一個(gè)族群即為一個(gè)家庭；但在現(xiàn)代社會(huì)，只有聯(lián)系最緊密的家庭成員才能被視為刑法上負(fù)有扶助義務(wù)的保證人。最強(qiáng)烈的集體意識有待更具體的說明才能成為保證人地位限定依據(jù)，本文認(rèn)為，通說所承認(rèn)的“功能說”正是基于集體意識的劃分。功能說的劃分是否合理超出了本文的理論范圍暫不討論，但社會(huì)連帶理論為保證人地位法理基礎(chǔ)之哲學(xué)依據(jù)，應(yīng)無疑議。

四、結(jié) 語

本文認(rèn)為，法益和社會(huì)連帶關(guān)系為保證人實(shí)質(zhì)化的破題關(guān)鍵。刑法的目的在于保護(hù)法益，若無法益保護(hù)之必要，便無作為之必要。但僅從法益出發(fā)，尚不能確定何種情形下行為人才有作為義務(wù)。只有在人們自愿加入具體社會(huì)連帶關(guān)系時(shí)，才負(fù)有照管法益的義務(wù)。對人與人社會(huì)連帶義務(wù)之洞察與肯定，正是自涂爾干以來的社會(huì)連帶思想之所長。正是社會(huì)連帶觀念及其理論化，為保證人義務(wù)之確定提供了實(shí)質(zhì)根據(jù)。