吳佼玥 李筱永

1.問題的提出

在經(jīng)濟發(fā)展、科技進步的背景下,我們應該充分肯定科技對人類文明產(chǎn)生的積極作用。腦機接口技術（Brain Computer Interface，BCI）在臨床上逐步普及，最常用的腦電圖（Electroencephalogram，EEG）、功能性磁共振成像（Functional Magnetic Resonance Imaging，fMRI）等腦信號獲取技術發(fā)展較為成熟，廣泛用于診斷、監(jiān)測等。輸入型腦機接口技術，如深度腦部刺激術（Deep Brain Stimulation，DBS）、經(jīng)顱磁刺激術（Transcranial Magnetic Stimulation，TMS)等，已經(jīng)應用于臨床治療帕金森、阿爾茲海默等神經(jīng)退行性疾病，并逐步用于治療抑郁癥、強迫癥等精神疾病。輸出型腦機接口技術以大腦對神經(jīng)假體的控制為主，主要運用于康復領域。2014年，在巴西世界杯開幕式上，高位截癱的少年在腦機接口技術支持下完成開球。身體殘疾在以往幾乎具有不可逆性，治療精神疾病、神經(jīng)退行性疾病的傳統(tǒng)療法收效甚微。腦機接口技術的應用為這些無法挽回的身體殘障、疾病開辟新的可能，為廣大患者及其家屬帶來健康福祉。我國腦機接口研究始于20世紀90年代末，清華大學研究團隊創(chuàng)建了基于穩(wěn)態(tài)視覺誘發(fā)電位（SSVEP）的腦機接口新范式。隨后越來越多的研究團隊投入研究，在高速無創(chuàng)腦機接口字符輸入、神經(jīng)康復、皮層腦電控制機械臂、情感識別等方面取得突破性進展。近年來，腦科學與類腦研究上升到國家戰(zhàn)略層面。2016年，我國啟動“腦科學與類腦科學研究”計劃（Brain Science and Brain-Like Intelligence Technology），致力于探索大腦秘密、攻克大腦疾病以及建立并發(fā)展人工智能技術。《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》更是將人工智能、腦科學等前沿領域視為國家戰(zhàn)略科技力量。我國的腦機接口技術發(fā)展水平在某些方面已經(jīng)與國際接軌①參見中國人工智能發(fā)展聯(lián)盟《腦機接口技術在醫(yī)療健康領域應用白皮書》。。

然而腦機接口技術并未止步于醫(yī)療領域，正逐步延伸至商業(yè)、教育、軍事等領域，機器與人腦的深度聯(lián)結可能引發(fā)倫理、法律等方面的潛在風險。2019年浙江某小學課堂引入“賦思頭環(huán)”，通過收集腦電信號來監(jiān)測學生上課時的專注情況，引發(fā)社會爭議，被責令暫停使用②參見王瑞文、俞金旻、戴軒等的《小學生戴“頭環(huán)”防走神？教育部門：責令暫停使用》，載于人民網(wǎng)，2019年11月1日。。法學的使命不僅是為科技發(fā)展報以掌聲，還需要審視科技可能帶來非理性的后果。機器與人腦的深度聯(lián)結，正在引發(fā)前所未有的危機。技術讀腦、技術控腦、改變?nèi)烁竦葐栴}已近在眼前。人的思想一旦被探知甚至改變，人格尊嚴便會蕩然無存。在沒有法律規(guī)制的情況下，醫(yī)療技術與政治聯(lián)姻將導致腦機接口技術被公權力濫用。從這個意義上講，應對腦機接口引發(fā)的法律風險首先需要一種憲法層面的頂層設計。

2.法學視角下對于腦機接口所引發(fā)問題的回應

從法學視角看，有的學者認為，現(xiàn)有法律權利體系不足以有效回應腦機接口帶來的風險。在腦機接口技術不斷進步、不斷擴展其適用領域的過程中，不容忽視的風險將迫使部分權利重新概念化，甚至需要創(chuàng)造新的權利來保護人們免受腦機接口技術帶來的潛在傷害[1, 2, 11]。

部分觀點認為，有必要建立新型權利來保護人的精神領域不受外界干預。因為在傳統(tǒng)觀點中，精神領域是無法入侵的領域，所以不需要法律進行特別保護[2]。每部憲法都保障身體完整的權利，但很少有憲法對精神完整提供保護。心理狀態(tài)、思想、感覺、行為傾向隱藏在個人意識的內(nèi)部堡壘中，被認為是無形的、飄忽不定的，是法律無法觸及的。如果沒有對身體本身或功能造成有害影響，僅是精神上的影響，往往既不會引起民事索賠，也不會引起刑事指控。在20世紀40年代，腦機接口技術出現(xiàn)之前，即便身體很容易受到他人的支配和控制，但人的精神領域，具體到思想、信仰和信念等，在很大程度上都是不受外部約束的。這并不意味著精神領域不需要也不值得法律保護，反而在一定程度上說明了“人權學說”對精神領域的忽視[2]。人腦是精神活動的物質載體，是由無數(shù)神經(jīng)元組成的極其復雜的神經(jīng)網(wǎng)絡。神經(jīng)元活動生成意識、思維、記憶等大腦功能，人類生命的各種能力，從一定程度上講，是由神經(jīng)元之間的關聯(lián)所決定的[3]。在腦機接口技術發(fā)展的當下，我們可以通過傳感器采集并放大由神經(jīng)元活動引起的腦內(nèi)電信號，對其進行處理，達到對大腦活動狀態(tài)及意圖進行解碼的效果，并把大腦活動狀態(tài)、解碼結果反饋給腦機接口操控者①參見中國人工智能發(fā)展聯(lián)盟《腦機接口技術在醫(yī)療健康領域應用白皮書》。。人的思想不再是通過任何途徑都無法觸及的領域，甚至可以通過給予大腦神經(jīng)元電刺激、光刺激來影響其活動，從而影響人、操縱人。

紛繁的神經(jīng)活動形成了每個人不同的性格、對同一件事不同的認知、情緒等，這些精神領域的特征造就鮮明的個人屬性，使個人區(qū)別于其他人。神經(jīng)活動如果被影響甚至被控制，就會打破個人意識的連續(xù)性，甚至重構另一種連續(xù)的意識。這等同于削弱甚至剝奪個人屬性，消弭個人的獨特性，使人喪失自我[4]。這一前所未有的現(xiàn)象必須引起人類的重視。

3.腦機接口技術干預精神領域可能涉及的法律權利

學界認為應當建立一種新型權利來保護精神領域不受干預。但反對一方認為，在現(xiàn)有法律權利體系內(nèi)，表達自由、身體權、隱私權等權利足以為人的精神領域不受干預提供保護。對此，有必要對腦機接口技術干預精神活動可能涉及的法律權利進行考察。

3.1 表達自由

表達自由（freedom of expression）作為一項基本人權，已經(jīng)受到國際法及諸多國家憲法或憲法性法律的確認?！妒澜缛藱嘈浴返?9條規(guī)定：“人人有權享有主張和發(fā)表意見的自由……和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”《公民權利及政治權利國際公約》對表達的方式進行了擴充，可見，“表達”可以理解為以諸多表現(xiàn)形式來展現(xiàn)內(nèi)心所想。

腦機接口用戶在腦機接口設備影響或者操縱下對外傳遞信息，表達形式涉及言論、出版等，表達內(nèi)容涉及思想、觀點、信仰等，屬于表達行為，則應當受到表達自由的保護。表達自由主要側重于對外傳達信息，信息本身固然代表著表達者的想法，但是已經(jīng)對外傳遞出的信息不一定與內(nèi)心真實的想法一致，表達自由對此可能無法提供充分保障。大腦與腦機接口裝置互動的過程亦是表達自由無法涉及的。就監(jiān)測用的腦機接口而言，如果運用功能性磁振造影研究用戶的想法、個性、情緒等，用戶并沒有向外界傳達信息的決定或行為，然而內(nèi)心思想狀態(tài)已經(jīng)被探知，整個過程無法涵蓋表達自由。再就輸入型腦機接口技術而言，運用深度腦部刺激技術釋放電信號，可以刺激人的神經(jīng)元活動，從而影響人的思想、行為。如果受試者參與深度腦部刺激實驗，在非自愿情形下，想法被改變，受試者根本無從知曉。因此，表達自由只能保障外化為行為的思想不受限制，而對于人未外化為行為的內(nèi)心想法、精神狀態(tài)被探知、被改變無法予以保障。

3.2 身體權

身體權保護“身體完整性”不受侵害。身體完整，指作為人生命之物理、生物基礎的肉體、組織、器官等生理機能不受傷害。黑格爾曾說：“如果他人對我的身體施暴，他就是對我施暴?！薄督?jīng)濟、社會及文化權利公約》第12條確認人人有權享受可能達到之最高標準之身體與精神健康。身體健康同時能夠被身體權、健康權囊括，可見身體權與健康權有所關聯(lián)?！兜聡痉ā返?條第2款規(guī)定“每個人擁有生命和身體完整的權利”，司法實踐中，德國聯(lián)邦憲法法院通過該條款推導出健康權，并認為健康權包括生理與肉體、心理與精神的完整性，以可遠離病痛、殘缺為內(nèi)涵，為身體權的下位類型。侵入式的腦機接口通過外科手術，將采集電極植入腦內(nèi)，可能對人體造成傷害，影響身體完整，則涉及身體權[5]。但非侵入式的腦機接口，常以電極帽、電極片等設備置于頭部，未來甚至可能無須與身體接觸即可接收腦電信號并給予大腦神經(jīng)元以刺激，此種情形下身體權難以得到充分保障。此外，身體權屬于與精神性人格權相對應的物質性人格權，即基于“肉體的存在，生物、物理性存在”的權利[6]。腦機接口運用的主要目的與精神活動相關，精神狀態(tài)的改變并不一定涉及身體。因此，就腦機接口的應用，身體權雖然可能提供一定保障，但尚不足以彰顯腦機接口對人的影響的特殊性。

概言之，通過身體接觸導致精神損害后果的，可以通過身體權得到保障，但無法保障未接觸身體而產(chǎn)生的精神干預。身體權雖可以為腦機接口帶來的精神健康問題提供保護，但如果只是改變性格、情緒，不涉及健康問題，則無法給予保障。

3.3 隱私權

“隱私”在本質上是不被他人知道或涉入的信息、領域及事務等，信息保密和生活安寧不為外界所知曉及干預是隱私權的應有之義。由此，隱私權的權利內(nèi)容包括維護個人的私生活安寧、個人私密不被公開、個人私生活自主決定[7]。對個人隱私進行刺探、侵擾、泄露、公開，都會侵害他人的隱私權①《民法典》第1032條。?！妒澜缛藱嘈浴返?2條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉?！睙o論國際法層面還是各國憲法法律層面，都對隱私權進行了確認。然而隱私權隨著時代的發(fā)展，仍在不斷生長。在腦成像技術問世之前，神經(jīng)信息受到探知的可能性基本不成立。但隨著科學技術的進步，腦機接口技術正在逐步實現(xiàn)對大腦的探知。神經(jīng)信息反映的神經(jīng)活動是人的精神活動的物質本體，對神經(jīng)信息的獲取與利用使得人的精神狀態(tài)、思想活動處于不可忽視的危險境地。

無論監(jiān)測用的、輸出型的、輸入型的腦機接口技術，研究的基礎均是大腦神經(jīng)信息，而這類信息應屬于私密信息。對私密信息保護的重心在于防范其不被非法處理。隱私權能夠對神經(jīng)信息不被非法侵擾、知悉、收集、利用和公開起到一定的保障作用[8]。然而，腦機接口對神經(jīng)信息并非停留在獲取階段，它可能會進行更深程度的干預。輸入型腦機接口在獲取神經(jīng)信息后，反向刺激大腦以達到醫(yī)療或神經(jīng)增強等特定目的，此時該技術對大腦的影響、改變，是隱私權無法保障的。換言之，隱私權保障人們免受思想被探知，至于思想被影響、被改變，隱私權無法提供保護。如果保護思想不被他人知悉，可由隱私權涵蓋。思想倘若被他人改變，為避免個人遭到任意的操縱、主宰，以至于貶損個人主體性，隱私權無法提供相應保護。

4.關于新型權利的爭論

學者們認為現(xiàn)有法律權利體系不足以有效回應腦機接口技術引發(fā)的諸多問題，如對精神完整性、意志自由、精神隱私等的威脅。學界開始出現(xiàn)建立新型權利、回應時代新問題的聲音。關于新型權利的定義、內(nèi)涵，主要觀點有以下三種：

第一種觀點，思想自由說（freedom of thought）。以我國臺灣地區(qū)許昭元為代表，在腦機接口技術迅猛發(fā)展并帶來諸多風險的背景下，主張確立“思想自由”這一基本權利。他將人的思想分為“純粹思想”（pure thought）和“傳來思想”（derivative thought）。純粹思想即為人的內(nèi)心思想，沒有外化為行為。由于行為本身隱含思想，所以行為與思想根本無法截然分開。傳來思想指涉的就是外化于行為的思想以及經(jīng)由他人解讀、推論過的思想。這一類思想已經(jīng)受到表達自由、身體權等權利的部分保障，但并不全面。許昭元認為，純粹思想、傳來思想都應納入思想自由的保障范圍[5]。英國的蘇西·阿萊格雷（Susie Alegre）也認為應當以“思想自由”回應腦機接口技術引發(fā)的新問題。不過，她與許昭元的諸多觀點恰恰相反。在保護范圍上，她將思想與行為截然分開，認為思想自由應當只保護思想而不涉及對行為的保護。在權利的性質上，她認為思想自由在信息時代、大數(shù)據(jù)時代不再是絕對權利，應當為干預思想自由劃定合法與非法的界限[9]。

第二種觀點，精神完整權說（a right to mental integrity）。以德國的克里斯托夫·巴布利茲（Christoph Bublitz）為代表的學者認為，腦機接口引發(fā)對人的“精神完整”的威脅。他提出對精神領域的負面干預有兩種類型：一是造成精神傷害，即精神上的疼痛、紊亂等精神健康的損害。二是精神操縱，即對人的偏好和選擇的影響。他認為在法律視野中，對精神領域的負面干預基本被忽視?；谛哪X二元論，法律系統(tǒng)地保護了身體和大腦，但對于存在于大腦內(nèi)部的精神、思想狀態(tài)，法律只給予碎片化的保護。具體而言，各個國家已經(jīng)把防止精神傷害作為健康權的內(nèi)涵，但是對防止精神操縱并未提供相應保護。許多國家已經(jīng)把健康權作為憲法權利，但關于保護他人精神不受干預的法律學說還十分缺乏，低估了精神領域的價值。巴布利茲強調(diào)，對精神干預的關注、保護，無法通過對身體完整性的法律保護來充分體現(xiàn)。因此，法律應該為人的精神完整引入獨立的保護[2]。英國的托馬斯·道格拉斯（Thomas Douglas）進一步明確新型權利，把它稱為精神完整權。他認為許多國家都承認身體完整權，用以保護人的身體免受非自愿的干預，那么也應當確立一種新型的權利來專門保障人的精神免受非自愿的干預[10]。

第三種觀點，神經(jīng)權利說（neurorights）。以美國的拉斐爾·尤斯特（Rafael Yuste）為代表的觀點認為“神經(jīng)權利”作為新型權利能夠有效回應腦機接口技術帶來的風險，他呼吁大家重視腦機接口引發(fā)的倫理、法律問題，認為神經(jīng)權利由精神隱私（mental privacy）、人格同一性（personal identity）、意志自由（free will）、公平獲得精神增強（fair access to mental augmentation）、防止偏見（protection from bias）構成，提議立法上盡快確立神經(jīng)權利[11]。在尤斯特與多名學者的推動下，智利于2021年正式通過憲法修正案，其第19條第1款規(guī)定：“造福于人類的科學和技術的發(fā)展應該在尊重生命和身心完整的前提下進行。技術在人類身體上使用時應嚴格遵守法律設定的條件和限制，尤其要保護大腦活動及其產(chǎn)生的信息。”另外還通過了《建立神經(jīng)保護法案》（第13.828-19號公告），開篇就明確提出頒布該法案的目的是“保護神經(jīng)權利并對神經(jīng)技術的研究、應用進行規(guī)范”[12]。智利新出臺的憲法、法案透露出立法者對人腦及腦內(nèi)信息在新的時代背景下被侵犯的擔憂，并將神經(jīng)權利視為規(guī)范神經(jīng)技術研究和應用的關鍵。2021年7月，西班牙政府數(shù)字化和人工智能國務秘書處頒布了《數(shù)字權利憲章》（Carta de Derechos Digitales），將“神經(jīng)技術的數(shù)字權利”作為單獨部分進行規(guī)定?！霸谌松砩蠈嵤┖褪褂蒙窠?jīng)技術的條件、限制和保障可由法律規(guī)定，目的是：a）保證每個人對自己身份的控制。b）保證個人在決策方面的自決和自由。c）確保獲得的或與他們的大腦過程有關數(shù)據(jù)的保密性和安全性，并對其進行全面控制和處理。d）規(guī)范可能影響身體或心理完整性的腦機接口的使用。e）確?；谏窠?jīng)技術的決策和過程不受提供不完整、不需要、未知或有偏見的數(shù)據(jù)、程序或信息的制約。”①見西班牙政府數(shù)字化和人工智能國務秘書處《數(shù)字權利憲章》該文本從行政管理視角認識神經(jīng)技術所帶來的權利應用和解釋方面的挑戰(zhàn)，人格、自決、隱私、精神完整性、偏見等問題，與神經(jīng)權利所指涉的內(nèi)容緊密相關。我國學者對神經(jīng)權利亦有探討。楊學科圍繞神經(jīng)權利做了總體性評述，并對神經(jīng)權利的保障提出路徑建議[13]。高艷東認為腦機接口的應用在我國已漸成規(guī)模，立法應當確立神經(jīng)權利，形成完整的法律保護體系[14]。

就前文所述，思想自由說、精神完整權說各有側重。就思想自由說而言，盡管思想和精神都是人的內(nèi)心活動，但思想偏重于理性，是人基于自身理性所為的判斷；而精神除了包含理性思維的那部分，還強調(diào)情感、情緒等[15]。盡管思想自由對于人免受精神操縱能夠給予充分保護，卻未能兼顧對人免受精神傷害的保護，并且忽略了精神隱私。就精神完整權說而言，即使兼顧對于人們免受精神傷害及精神操縱的保護，也忽略了對精神隱私的保護。從保障范圍上看，前兩種學說各有其局限性，神經(jīng)權利說涵蓋內(nèi)容較為全面。筆者較為贊成神經(jīng)權利說，但在權利內(nèi)容方面，與尤斯特有不同觀點，具體論述將在下文展開。

5.神經(jīng)權利的規(guī)范路徑

如前所述，腦機接口技術的應用使人們對神經(jīng)利益產(chǎn)生了權利訴求，而關于神經(jīng)權利是什么，筆者認為，第一，神經(jīng)權利是基于腦機接口技術產(chǎn)生的（包括腦機接口技術的研究和應用）。第二，神經(jīng)權利是基本權利。第三，神經(jīng)權利是權利束，而非單項權利。第四，神經(jīng)權利本質上是自由權，具有防御功能，體現(xiàn)該項權利的不可侵犯性。由此對應公權力不得侵犯神經(jīng)權利的義務，以及公權力為神經(jīng)權利的實現(xiàn)排除干預和提供實質性前提條件的義務。

5.1 神經(jīng)權利的重要性

在所有自由中，神經(jīng)權利最為重要。神經(jīng)權利的指向對象即為思想、意志、認知等精神活動。梁啟超曾言思想上的自由為“凡百自由之母”。思想是自由的開始，也幾乎是其他所有自由的基石[16]。拉吉羅曾言：“思想自由和宗教自由乃是所有人類自由得以在其中產(chǎn)生和發(fā)展的不可侵犯的堡壘?！鄙窠?jīng)權利的重要性自是如何言說都不為過。神經(jīng)權利對人的精神領域的保護是人生存、發(fā)展的基礎，更是社會存續(xù)的基礎。試想人被操縱，生活中充斥著提線木偶般的人，社會何以運作，人何以成其為人？即便不被操縱，每個人的內(nèi)心思想被赤裸地暴露于外，勢必受制于他人，他將無法對自己事務保有最終決定的權利，不再能夠自我主宰，自無尊嚴可言。

5.2 神經(jīng)權利符合基本權利的特性

5.2.1 神經(jīng)權利具有固有性

神經(jīng)權利是人人生而即有的權利，無論在道德或哲學上也都當然享有。人與動物的類屬界限在于人擁有精神活動，擁有思想、意志、感情是人天然享有、與生俱來的權利。人的精神活動在自然狀態(tài)下產(chǎn)生，人腦的神經(jīng)元活動造就人的精神活動，從一出生始有精神活動，即便大腦處于發(fā)育中，其喜怒哀樂均出自本心，不受他人左右。在國家存在以前，精神領域的自由就已存在，國家即使產(chǎn)生，也要保護這一權利。人類之所以締結社會，締造國家，也是為了更好地保護人的精神領域不受干預[16]。

5.2.2 神經(jīng)權利具有主體的普遍性

神經(jīng)權利是所有公民應當享有的權利。神經(jīng)權利的主體涵蓋了社會中的所有人。神經(jīng)權利主體的普遍性也不否認其特殊性的存在。事實上，在不同時空與人權的具體環(huán)節(jié)，神經(jīng)權利主體的地位和價值不盡一致。不同國家、不同時代對神經(jīng)權利的要求甚至可能相去甚遠。這反而說明，任何條件下的任何人，都應一視同仁地享有神經(jīng)權利。神經(jīng)權利主體是存在著眾多差異的普遍主體[17]。本文提出的“神經(jīng)權利”，雖表述上鮮為人知，但現(xiàn)實中早已存在相關問題。該問題是社會中的每個人面臨的，在法律層次上應提升到基本權利高度。

5.3 神經(jīng)權利的構成要件

5.3.1 神經(jīng)權利的主體

神經(jīng)權利保護人的精神領域不受干預。主體應當是人，那么，是否法律意義上的人都是神經(jīng)權利的主體？民法上的法人是否屬于神經(jīng)權利的主體？另外，法律賦予人權利能力與行為能力。兒童由于大腦尚未完全發(fā)育成熟，不具有完全行為能力。那么是否應該被排除于神經(jīng)權利主體之外？

回顧神經(jīng)權利確立的初衷，腦機接口技術正在逐步實現(xiàn)技術“讀腦”“控腦”，也包括“腦控”。一旦在不久的將來，技術達到直接獲取人的思想、控制人、操縱人的地步，人將面臨被物化、工具化的境地，從而喪失人的尊嚴。由此觀之，技術直接威脅的是人的精神領域。法人由法律擬制，不具有生理特征，自然不具有精神領域，故不受神經(jīng)權利保障。

兒童又該如何進行保護？不可否認，在任何條件下，自然人都是擁有精神活動的，只是受限與否，完備與否。而且自然人的精神能力或心智狀態(tài)，在法律上僅影響行為能力的完全程度，并不影響自然人權利能力的獲得。兒童（根據(jù)《兒童權利公約》規(guī)定，兒童指18歲以下的任何人）在接受學校教育的過程中，其思想會從符合國家、社會價值的方向被形塑。這是否意味著國家侵犯了兒童的神經(jīng)權利呢？教育是塑造公民人格的過程,人格又是確認神經(jīng)權利主體的關鍵，故二者不相沖突。

精神與人格密切關聯(lián)，這并非完全基于身體或者大腦生理，法律也會在人生理死亡后給予人格保障。而神經(jīng)權利保障內(nèi)涵也涉及人在精神上的自由。綜上，神經(jīng)權利的主體應是所有自然人，不包含法律創(chuàng)設的法人。

5.3.2 神經(jīng)權利的客體

神經(jīng)權利所指向的對象，即為神經(jīng)元。神經(jīng)元是精神活動的物理載體，心智思想與大腦之間的關系，簡稱心腦關系，是哲學界兩千多年來爭論不休的核心問題之一。最具代表性的主張是心腦一元論和心腦二元論。辯論的實質在于心智思想是依附于大腦及大腦機能存在，還是脫離大腦而獨立存在。自然科學界普遍認為，心即是腦。心理狀態(tài)不僅與特定的大腦狀態(tài)相關，而且還由大腦狀態(tài)“造成”或“實現(xiàn)”[18]。換言之，如果沒有物理層面，即神經(jīng)元層面的一些變化，就不可能有精神層面的變化。保護神經(jīng)元活動，就是保護精神活動。

精神活動、思想是特殊的，無形無狀，瞬息萬變，具有主觀性、非實體性、流動性。精神或者思想本就難以定義，欲對其加以保護，應明確對其物質載體，即神經(jīng)元的保護。例如智利最新頒布的《建立神經(jīng)保護法案》第3條規(guī)定，禁止通過使用神經(jīng)技術、腦機接口技術或任何其他系統(tǒng)或設備在大腦層面上進行入侵。通過保護精神活動的物理載體不受入侵來保護人的精神領域不受侵擾。

5.3.3 神經(jīng)權利的對象

前文述及尤斯特關于神經(jīng)權利的觀點，尤斯特主張神經(jīng)權利包含精神隱私、人格同一性、意志自由、公平獲得精神增強、消除偏見五項權利內(nèi)容。筆者認為最后兩項權利仍有待商榷。就公平獲得增強而言，尤斯特認為只要注意分配公平，可以放開對精神增強技術的使用。首先，并非每個人都希望增強。即便政府不計成本實現(xiàn)該項技術在市場上的公平分配，仍有人會選擇不接受精神增強。由此會分成使用過精神增強的人群與不使用精神增強的人群。因社會上大部分人群使用精神增強，新的勞動標準、學術標準及社會標準產(chǎn)生。這對不使用精神增強的人群而言又會造成另一種不公平[19]。其次，精神增強仍存在極大的倫理爭議，究竟是否應該允許其應用于人，仍有待商榷。為防止對這項權利產(chǎn)生偏見，尤斯特認為內(nèi)嵌于腦機接口技術的算法由于多種因素會帶來偏見問題，主張將避免算法偏見（algorithmic bias）作為設計算法的原則[27]。如丹克斯（Danks）和倫敦（London）所言，并非所有類型的算法偏見都只有負面含義。在這個意義上，主張必須消除所有算法偏見是對它們所帶來的復雜問題的過度簡化[20]。綜上，本文認為，神經(jīng)權利的對象應當包含人格同一性、意志自由、精神隱私、精神完整性。

①人格同一性

在2016年的一項腦機接口研究中，一名接受了7年腦刺激器治療的抑郁癥患者通過焦點小組訪談透露，他對自己產(chǎn)生了懷疑。他可能在某一時刻說出一些不符合自己想法的話，不確定話語究竟是來自內(nèi)心深處還是腦刺激器作用的結果。“我感到模糊了，以至于我不確定……坦率地說，我是誰?！盵21]神經(jīng)技術顯然會擾亂人們對自我的感知。哲學上，將作為獨立個體的每一個人在不同時間是不是同一個人的問題稱為“人格同一性”。同一性即“是其所是”，是任何一個存在物之為存在物的必要條件之一[22]。換言之，人成為法律主體，享有權利承擔義務的前提在于他（她）是他（她）自己。沒有這一項前提，就無法律主體資格之說，也就喪失了人格尊嚴。

人格尊嚴強調(diào)主體對自身的認同，是“人人所具有的自尊心與自愛心不受傷害，個人價值不遭貶低的權利”[23]。群體生活中必須先同意每個個體均享有基本的尊嚴，才能進一步討論是否應給予思想以自由或保障。換言之，有尊嚴不一定有思想，但要有思想必須先有尊嚴。奴隸制時期，并非所有生物人都具有人格，或曰權利能力。只有自由民才擁有人格尊嚴，是法律主體。奴隸這一群體雖然是具有思想的生物學意義上的人，但他們只是法律客體，不具有人格尊嚴?？梢姡糁挥兴枷?，卻欠缺尊嚴，不被法律承認，思想等同于無。綜上，人格同一性是神經(jīng)權利的其他權利內(nèi)容實現(xiàn)的前提條件。

②精神完整性

精神完整性為人的精神提供免受傷害的保護。所有的法律體系顯然都對身體傷害和精神傷害進行了區(qū)分，尤其是在侵權法和刑法中。人們在免受身體傷害方面得到了廣泛的保護，然而精神傷害往往依附于身體傷害而存在[24]。區(qū)分這些類型的傷害，往往會使法律陷入將精神和身體分開的二元論難題。在界定法律保護的范圍時，許多法院依靠的標準是身體上或人外部表現(xiàn)出來的客觀情況。如果人的身體完整未受影響（對身體物質或功能的有害影響），純粹的精神傷害（如遭到他人言語的打擊而心靈備受折磨）往往既不會引起民事索賠，也不會引起刑事指控。

然而，許多對精神領域的干預并不必然涉及對身體的干預。精神完整性的保護范圍將涵蓋比身體權更廣泛的精神狀態(tài)、心理狀態(tài)[25]。就像身體完整權保護人不受身體干預一樣，精神完整性可以保護人不受精神上的干預。因此，應該對精神完整性提供保護，以確保人的精神領域不受傷害。

③意志自由

意志自由涵蓋個人自主決定的權利以及免受腦機接口等技術操縱的權利。技術未來可能實現(xiàn)對人的操縱，進而剝奪個人自主決定的能力，使人如同提線木偶。為此，需要法律賦予人們自主決定的權利以及個人免受操縱的權利?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第18條第1款保護思想、良心和宗教自由，第2款保護個人不受到強制選擇信仰。雖然這些條款對于人的思想不受干預、限制有一定保護作用，但是對于技術操縱人的情形，并未納入考慮[26]。腦機接口技術諸如深度腦部刺激技術、經(jīng)顱磁刺激技術已經(jīng)實現(xiàn)通過刺激神經(jīng)元來影響人，一定程度影響了個人自主決定，未來技術也會逐步實現(xiàn)對神經(jīng)元的操縱。較思想自由、良心自由等權利，意志自由的保障范圍更能有效回應腦機接口技術引發(fā)的新問題。

④精神隱私

如前所述，腦機接口技術為人類帶來健康福祉，卻也造成“精神隱私恐慌”（mental privacy panic）。精神領域本是個人自由的最后避難所，但在腦機接口面前，神經(jīng)信息無所遁形，你我皆淪為“透明人”。隱私權的作用空間，在腦機接口時代大為擴展，從“頭骨之外”的信息隱私擴展到“頭骨之內(nèi)”的信息隱私，從集中于行為的隱私擴展到精神上的隱私。神經(jīng)層面上侵犯隱私比傳統(tǒng)的更危險，大腦電信號形成的數(shù)據(jù)直接在大腦中產(chǎn)生，可以作為一種區(qū)分或確認個人身份信息的獨特的生物識別標識、編碼敏感的醫(yī)療信息，甚至可以還原腦內(nèi)記憶場景，探知人的情緒、意圖、思想。傳統(tǒng)侵犯隱私權讓人羞于見人，如今精神隱私權的侵犯從精神上讓人不配為人[13]。因此，在已有隱私權的情況下，還需專門設立一種特定于神經(jīng)的精神隱私權。如果人們不想讓他人知悉自己的想法，應該受到精神隱私的保護。就精神領域的保障而言，提出精神隱私的概念應當是具有實益的。如果人連內(nèi)在領域都無法保有，人格尊嚴蕩然無存。因此對精神隱私的保護應當采取最為嚴格的規(guī)定。

5.4 公權力干預神經(jīng)權利的正當性

基本權利為公民構筑起自由的私人領域，但自由從不是無限度的。根據(jù)密爾的“自由原則”或“不傷害原則”，出于公益或其他價值的考慮，國家可以對基本權利予以干預。該項原則也體現(xiàn)在我國憲法第51條對公民基本權利限制的概括性規(guī)定之中?；诠婺康暮蛯λ藱嘁娴谋Ｗo，個體基本權利的行使應該受到一定限制。那么，究竟在何種情形下應該對神經(jīng)權利進行干預？換言之，什么情形下公權力可以在一定程度上探知、改變?nèi)说乃枷耄抗珯嗔λ枷氲奶街?，在國家安全領域、刑事司法、科學研究領域等具有一定正當性。敵對勢力的滲透破壞活動侵害人民的人身、財產(chǎn)利益。美國“9·11”恐怖襲擊事件、11·13巴黎恐怖襲擊事件 、9·21新疆暴力恐怖襲擊事件等置公共安全于危險境地。如果運用腦監(jiān)測技術對此類事件進行監(jiān)測、預警，有證據(jù)表明有嫌疑的可以監(jiān)測，以達到捍衛(wèi)國家安全的目的，應該屬于合理、正當范圍內(nèi)。除了在國家安全領域公權力可以探知思想外，在刑事司法領域以刑事審判、罪犯改造為目的，公權力探知思想、改變思想也具有正當性。一直以來阻礙刑事裁決準確性與客觀性的重要因素之一在于主觀方面證據(jù)的充分性及真實性。對發(fā)現(xiàn)、控訴和懲罰犯罪能力的提升，無論是基于功利主義還是基于報應論，司法機關通過腦機接口技術探知行為人的主觀意圖，都具有正當性[27]。如果技術能夠實現(xiàn)直接性探腦，將減少冤假錯案，保障公共利益。入刑后的罪犯須通過教育改造重塑自我，其實質就是公權力對個人思想的改造。腦機接口應用于罪犯改造，將降低再犯罪風險，減少社會危害因素，保障人民生命和財產(chǎn)安全。腦機接口相關的研究項目可能只涉及探知思想，也可能涉及探知思想與改變思想。沒有科學研究，就沒有科學技術進步。科技發(fā)展終是服務于人、造福于人。對于影響思想、改變思想的研究，如果有助于科學研究的發(fā)展進步，能夠為社會進步、人類福祉做出貢獻，法律應給予公權力一定空間。

5.5 公權力干預神經(jīng)權利的界限

公權力機關可基于正當理由對公民的基本權利予以限制，與此同時，對基本權利的限制也必須有限度。為避免面臨權利被掏空、被排除，平衡公共利益與私人利益，需要“限制的限制”。

5.5.1 說服原則

只要身處社會生活中，任何人、任何國家公權力措施、任何手段都會對思想有所影響。只要外界刺激存在，大腦神經(jīng)活動就會有所變化，思想自然隨之改變。例如一家精品店為了增加一款商品的銷售量，將商品放置于進門最顯眼的位置；為使青少年習得集體精神，要求著校服、唱校歌，從而鞏固教育成果。例子不勝枚舉，但我們并不會因此認為精品店、學校的方式欠妥，更不會認為此類行為干預人的精神領域。公權力干預同理之，政府任何舉措對于公民的精神領域都會產(chǎn)生一定影響，那么公權力干預神經(jīng)權利的界限究竟何在？

參考學者針對言論自由提出的“說服原則”（persuasion principle），公權力措施越以強制鎮(zhèn)壓或抑制的方式為之，人民基于自由意志表達的空間越小，公權力措施越可能屬于干預言論自由。相反，公權力措施越是以理性、說服、溝通的方式為之，人民擁有更為充分的自由進行思考、表達，公權力措施越可能不屬于干預言論自由[5]。說服原則強調(diào)尊重個人自主權，是植根于康德“人具有自由及理性能力而應享有人格尊嚴”的主張。由說服原則背后的精神，可見此原則不但可以作為國家管制公民言論界限的決定標準，亦可以作為國家干預措施是否構成對于公民神經(jīng)權利干預的認定標準?；谡f服原則，公民的神經(jīng)權利是否受到干預，應該以公民在該種干預手段下是否保有精神完整性、意志自由來判定。而不符合“說服原則”的情形，如通過隱瞞、欺騙等方式探知公民思想、以強制方式改變公民思想等，則逾越了國家干預的界限。

5.5.2 知情同意原則

洛克在《政府論》中寫道：“一切自然人都是自由的，除了他自己同意以外，沒有任何事情可以使他受到世俗權力的限制。”腦機接口技術干預人的思想具有特殊性，人在無意識的情況下就可能已被探知思想、改變思想。知情同意原則能夠為人的神經(jīng)權利被侵犯筑起事前防御。知情同意（informed consent）有兩個方面的要求，一是知情，即如果公權力要對公民的神經(jīng)信息進行收集、利用甚至影響、改變?nèi)说乃枷耄▋H允許以科學研究為目的對人的思想進行改變），應當對公民進行充分的告知。以清晰、明確且易懂的方式，告知腦機接口用戶或受試者有關神經(jīng)干預的相關事項，尤其是有關神經(jīng)干預的目的、范圍、方法、時限等重要內(nèi)容。二是在真正知情前提下取得的“同意”。由于對神經(jīng)的干預屬于高度敏感且危險的行為，形式上，除取得正式的同意書外，必須取得單獨同意。其次，對于未成年人的神經(jīng)干預的同意，應當附有監(jiān)護人的同意書。公權力對公民神經(jīng)權利的干預如果是在沒有取得真正意義上知情同意的前提下進行，無論其目的或手段，都應當算作對公民神經(jīng)權利不正當?shù)母深A。

5.5.3 比例原則

比例原則是為防止公權力為達目的不擇手段而提出。基于比例原則的要求，對神經(jīng)權利的限制必須基于兩方面的考量：首先，符合目的性原則。公權力所采取的干預措施不得肆意而為，措施須對應法定的目的，且做到公正、合理。當采取的措施無法達到法定目的，甚至不是為了實現(xiàn)既定目的時，則違反了比例原則的要求[28]。神經(jīng)權利攸關人格尊嚴，不容公權力任何過度的侵犯。因此，建議立法對公權力干預神經(jīng)權利的目的、條件和范圍進行明確授權。以神經(jīng)信息收集利用為例，神經(jīng)信息關乎人的精神領域的隱私，故公權力對神經(jīng)信息進行收集利用，只得基于特定目的，絕不能用于商業(yè)用途。公權力運用腦機接口技術，對于心智思想的干預效果，不但直接、長效，甚至可能永遠而且不可逆的。因此必須由國家承擔舉證責任，即腦機接口技術應用是為了追求重大迫切利益的目的，手段與目的之間關系緊密而且必要。其次，遵循必要性原則。干預應當“盡可能少地”限制神經(jīng)權利。為了探知嫌疑人有無犯罪心理痕跡，刑事司法實踐中可以使用相對成熟的測謊技術，盡量不選擇腦機接口技術。當不得不使用腦機接口技術時，應該盡量限縮“探腦”時長，目的達成之后應立即停止。風險預警中也可能涉及使用腦機接口技術進行思想監(jiān)測，為保護人們的神經(jīng)權利，一旦嫌疑被排除，必須立刻終止對其實施的“探腦”行為。為了改造罪犯，已有的教育改造、勞動改造等方法如果能實現(xiàn)目的，則公權力不可應用腦機接口技術去“控腦”。即使不得不使用腦機接口技術，也應控制對大腦進行刺激的頻度、深度。此外，盡量不使用侵入型腦機接口技術，以免引發(fā)副作用傷害人的身體健康。