楊 波
(四川大學(xué) 法學(xué)院,四川 成都 610207)
在安全保障義務(wù)人未盡預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)時,苛加其承擔(dān)“相應(yīng)的補充責(zé)任”,體現(xiàn)了我國在數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)上的特色和創(chuàng)新[1],理論上存在著反對安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任的主張。張民安教授從國際慣例出發(fā),反對違反預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任, 主張其承擔(dān)不真正連帶責(zé)任, 以體現(xiàn)訴訟效率和民法過錯責(zé)任的基本原理[2]。王利明教授立足自己責(zé)任理論,認為安全保障義務(wù)人未盡預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)時,具有過錯,應(yīng)與實施侵權(quán)的第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任[3]。 在支持安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任的學(xué)者中, 張新寶教授支持安全保障義務(wù)人向第三人追償[4],王利明教授、楊立新教授和郭明瑞教授反對安全保障義務(wù)人的追償權(quán)[5-7]。
歸納上述學(xué)者的觀點可以發(fā)現(xiàn), 張民安教授從保護受害人和便利審判的角度, 提出了適用不真正連帶責(zé)任的主張,以減輕受害人求償?shù)某绦蜇摀?dān),但該做法為了訴訟效率而犧牲實體正義, 且具有依據(jù)賠償能力苛加責(zé)任的嫌疑, 不是責(zé)任分擔(dān)的應(yīng)然狀態(tài)。王利明教授從過錯角度出發(fā),令安全保障義務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的主張, 雖然具有正當(dāng)?shù)臍w責(zé)基礎(chǔ),但該主張沒有辯證地看待雙方的過錯。安全保障義務(wù)人的過錯和第三人的過錯對損害的發(fā)生具有不同的原因力, 安全保障義務(wù)人的過錯只是為第三人的侵權(quán)行為減少了阻力, 是一個消極要件。 同時, 安全保障義務(wù)人和第三人之間一般也不具有承擔(dān)連帶責(zé)任所需要的共同過錯。 但是,這并不意味著要支持安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任,因為在某些情況下安全保障義務(wù)人對損害的發(fā)生不是僅具有間接原因,此時,僅承擔(dān)補充責(zé)任有違法律的公平正義。有鑒于此,本文試以《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第1 198條第2 款“因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。 經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補充責(zé)任后, 可以向第三人追償”為規(guī)范基礎(chǔ),對民法典體系下違反預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)提出符合法規(guī)目的和民法體系的解釋路徑, 為違反預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)責(zé)任之司法適用拋磚引玉。
安全保障義務(wù)人承擔(dān)享有先訴抗辯權(quán)和追償權(quán)的補充責(zé)任,具有多個方面的考量。 首先,在原因力的認定上, 安全保障義務(wù)人對損害的發(fā)生沒有積極的原因力[8],在因果關(guān)系上只是喪失了避免損害的機會[9];其次,在可責(zé)難性的確定上,安全保障義務(wù)人實施的是一種不同于積極作為的消極的不作為行為, 與實施積極加害行為的第三人相比可責(zé)難性較低[10],考慮到安全保障義務(wù)人一般都是機構(gòu),具有較強的賠償能力,故賦予其追償權(quán)[8]。
但是, 在司法實踐中卻存在許多與上述立法考量不相一致的地方。在可責(zé)難性上,如果實施直接加害行為的第三人是故意殺人,與其相比,安全保障義務(wù)人未能預(yù)防第三人侵權(quán)行為的可責(zé)難性較低。 但如果實施直接加害行為的第三人和安全保障義務(wù)人的主觀過錯都是過失, 則難謂安全保障義務(wù)人的可責(zé)難性更低。例如,在長春九臺廟香山滑雪有限公司與尹曉巍、李浩通、李國華身體權(quán)糾紛一案中,作為滑雪活動的經(jīng)營公司, 未在雪道出發(fā)位置安排人員對游客下行進行時間控制, 也未在雪道底部安排工作人員提示或協(xié)助初學(xué)滑雪者盡快離開雪道, 未盡安全保障義務(wù),存在過錯;實施直接侵害行為的滑雪者未盡到謹慎義務(wù),也存在過錯;受害人在雪場停留時未時刻關(guān)注周圍環(huán)境、配戴足夠安全的護具,未盡到對自身安全的注意義務(wù),亦具有過錯。 所以,吉林省長春市中級人民法院判決安全保障義務(wù)人、 實施直接侵害行為的第三人和受害人按照5∶3∶2 的比例分擔(dān)損失, 讓安全保障義務(wù)人承擔(dān)了一定的最終責(zé)任。
在立法政策上, 安全保障義務(wù)人承擔(dān)第二順位的補充責(zé)任, 是欲借助安全保障義務(wù)人經(jīng)濟實力上的“深口袋”,給予受害人以及時救濟,同時又不過分加重安全保障義務(wù)人的負擔(dān)。但是,如果是為了貫徹“及時救濟受害人”的立法政策,讓安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任,并非是最佳方案。 因為,在數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的體系下, 補充責(zé)任會苛加原告承擔(dān)程序負擔(dān)[11],原告必須在向?qū)嵤┲苯忧趾π袨榈牡谌饲髢斘垂那闆r下,才能向安全保障義務(wù)人求償。出于“及時救濟受害人”的考量,更應(yīng)該讓實施直接侵害行為的第三人和安全保障義務(wù)人承擔(dān)典型的不真正連帶責(zé)任。其實,在實施直接侵害行為的第三人不具有賠償能力時, 典型的不真正連帶責(zé)任和補充責(zé)任對安全保障義務(wù)人在是否承擔(dān)賠償責(zé)任上的效果是一樣的。兩相相比較,典型的不真正連帶責(zé)任將程序負擔(dān)分配給被告一方, 更能體現(xiàn)“及時救濟受害人”的立法考量。 所以,有必要對安全保障義務(wù)人所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)進行符合立法目的和立法政策的解釋。
2.1.1 德國法上的“交往安全義務(wù)”
德國法用“交往安全義務(wù)”解決開啟或維持特定危險的人防范或避免特定風(fēng)險現(xiàn)實化類案件中審判實踐的需要[12]?!敖煌踩x務(wù)”的適用情形有三類,分別是:對自己行為所導(dǎo)致危險的防范;對自己所開啟或維持的特定危險的防范; 對自己從事經(jīng)營活動或自己從事職業(yè)所帶來危險的防范[13]。
“交往安全義務(wù)”對我國經(jīng)營場所和公共場所的經(jīng)營者、 管理者或者群眾性活動的組織者確定安全保障義務(wù)范圍和賠償責(zé)任范圍具有理論參考價值。在德國,“交往安全義務(wù)”主要適用于契約法領(lǐng)域,但在適用過程中遇到了對契約上保護義務(wù)和侵權(quán)行為上安全注意義務(wù)予以區(qū)別的實務(wù)需要。因此,在我國的司法適用中要注意,在“民法典”視域下對此類義務(wù)予以檢視,區(qū)分有約定的“安全保障義務(wù)”和法定的“安全保障義務(wù)”,分別適用《民法典》的相關(guān)規(guī)定。同時,我們也要警惕德國侵權(quán)法早期所堅持的“全有全無”規(guī)則,避免賦予安全保障義務(wù)人過重的負擔(dān),避免因其未盡安全保障義務(wù)即令其負擔(dān)全部賠償責(zé)任。特別是有第三人介入侵權(quán)的情形,要注重發(fā)揮過錯和原因力在責(zé)任認定中的作用, 根據(jù)安全保障義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)的過錯程度和在損害結(jié)果中占據(jù)的原因力比例確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任[14]。
2.1.2 法國法上的“保安義務(wù)”
法國法的“保安義務(wù)”具有與德國法“交往安全義務(wù)”相類似的功能,它誕生于法國工傷事故中救濟工人的實踐需要。經(jīng)對《法國民法典》第1 384 條第1款的解釋和司法適用,在契約法領(lǐng)域確認了“保安義務(wù)”在保障生命安全和財產(chǎn)安定上的法律價值,并將其擴展至侵權(quán)法領(lǐng)域。
與德國合同法適用范圍大于侵權(quán)法適用范圍不同,法國法剛好相反。對于非合同關(guān)系的行為人之間的損害以及與履行合同無關(guān)的合同當(dāng)事人之間的損害,皆可適用侵權(quán)法予以規(guī)制。 換言之,法國法以侵權(quán)法為違反保安義務(wù)行為的法律責(zé)任進行兜底。 法國法的這種做法對我國安全保障義務(wù)法律責(zé)任的適用范圍具有啟發(fā)意義, 如果各方對安全保障義務(wù)及違反后的法律責(zé)任作出了約定, 在該約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時,按照約定執(zhí)行即可;否則,應(yīng)按照侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定,予以兜底保護。 這背后體現(xiàn)的是民法的意思自治和責(zé)任承擔(dān)上的層級位階思想, 這種思想也是對安全保障義務(wù)人補充責(zé)任進行體系化展開和適用的思路, 具體展開將在后文詳述。
英美法在侵權(quán)法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了“注意義務(wù)”理論,為經(jīng)營場所對預(yù)防第三人侵權(quán)所負有的安全保護義務(wù)提供了理論基礎(chǔ),這種“注意義務(wù)”主要有三類:合同約定、制定法的規(guī)定、非制定法規(guī)則。 早先合同約定的安全保護義務(wù)為相關(guān)當(dāng)事人的人身、 財產(chǎn)安全提供了救濟基礎(chǔ),但在后來的司法實踐中,合同的相對性原則和對價性原則逐漸限制了其適用范圍。 因此,侵權(quán)法的適用范圍被擴展,將未經(jīng)由合同明確規(guī)定保護義務(wù)或者甚至不能依托默示條款理論推定出保護義務(wù)的情況納入侵權(quán)法適用領(lǐng)域, 從而形成了在經(jīng)營場所安全保護義務(wù)上侵權(quán)法的大范圍適用和合同法小范圍適用的狀態(tài)[15]。
在英美法上, 保護特定行為人不受第三人侵權(quán)的損害在多個領(lǐng)域均有涉及,比如,土地所有人對被許可人和被邀請人的安全保護義務(wù); 出租人對保護承租人免受第三人侵權(quán)的注意義務(wù)等。 美國法學(xué)會《侵權(quán)法重述·第三次·責(zé)任分擔(dān)編》 第14 條規(guī)定,“因未就某一故意侵權(quán)行為的具體風(fēng)險對他人進行保護而承擔(dān)責(zé)任的一方, 應(yīng)在分配給該方的比較責(zé)任份額之外, 對分配給該故意侵權(quán)人的比較責(zé)任份額承擔(dān)連帶與單獨責(zé)任”[16],由此構(gòu)建了預(yù)防第三人故意侵權(quán)制度。 美國法對具有防范故意侵權(quán)行為的保護義務(wù)主體,在未盡該義務(wù)時,分配了更多的責(zé)任份額,即“自己份額+共同份額連帶”,避免了故意侵權(quán)人因不具有賠償能力而導(dǎo)致受害人不能獲得及時救濟的困境,更加充分救濟受害人,但具有依經(jīng)濟實力劃分侵權(quán)責(zé)任的弊端。
根據(jù)《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第1 198 條第2 款的規(guī)定,在安全保障義務(wù)人未預(yù)防第三人侵權(quán)時,其需要承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。從性質(zhì)上說,這里的相應(yīng)的補充責(zé)任其實是對相應(yīng)的“受償不能風(fēng)險和程序負擔(dān)的分擔(dān)”而言,屬于“風(fēng)險責(zé)任”[11],并通過追償權(quán)的配置,避免了承擔(dān)最終責(zé)任,只承擔(dān)了一定的追償不能的風(fēng)險[17]。在體系上,從“風(fēng)險責(zé)任”的終局樣態(tài)出發(fā),“風(fēng)險責(zé)任”應(yīng)當(dāng)包括“形式上的風(fēng)險責(zé)任”和“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”兩類。所謂“形式上的風(fēng)險責(zé)任”是指追償成功的、未現(xiàn)實化的風(fēng)險責(zé)任;所謂“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”是指無法追償?shù)?、已現(xiàn)實化的風(fēng)險責(zé)任。“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”的“無法追償”是廣義上的無法追償,是“追償成功”的對立面,即成功追償以外的情形都會被納入到“無法追償”的范疇里。如此構(gòu)建,是立足“風(fēng)險責(zé)任”的終局樣態(tài),基于風(fēng)險的本意作出的。 從文義上說,風(fēng)險是指“可能出現(xiàn)的危險”[18]。 換言之,風(fēng)險只是一種損失發(fā)生的可能性,它可能發(fā)生,也可能不發(fā)生。所以,“風(fēng)險責(zé)任”在司法實踐中就有兩種表現(xiàn)形式, 即承擔(dān)后追償成功的“形式上的風(fēng)險責(zé)任”和承擔(dān)后無法追償?shù)摹皩嵸|(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”。與此相對應(yīng),補充責(zé)任所配備的“追償權(quán)”,在體系上分為“形式上的追償權(quán)”和“實質(zhì)上的追償權(quán)”。 “形式上的追償權(quán)”對應(yīng)“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”,二者結(jié)合謂之“實質(zhì)上的補充責(zé)任”;“實質(zhì)上的追償權(quán)”對應(yīng)“形式上的風(fēng)險責(zé)任”,二者結(jié)合謂之“形式上的補充責(zé)任”。
“形式上的風(fēng)險責(zé)任”和“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”的區(qū)分,較好地體現(xiàn)了“風(fēng)險責(zé)任”人在“風(fēng)險責(zé)任”承擔(dān)上的終局樣態(tài),有利于體現(xiàn)“可責(zé)難性”要件在司法實踐中對同一責(zé)任形態(tài)下不同終局樣態(tài)的影響。通過對“形式上的風(fēng)險責(zé)任”和“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”在責(zé)任承擔(dān)終局樣態(tài)上的調(diào)控, 也解決了實施直接侵害行為的第三人和安全保障義務(wù)人在“可責(zé)難性”大體相當(dāng)時的責(zé)任承擔(dān)問題。 當(dāng)安全保障義務(wù)人的可責(zé)難性較強時,承擔(dān)“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”;當(dāng)安全保障義務(wù)人的可責(zé)難性較弱時,承擔(dān)“風(fēng)險責(zé)任”,甚至只承擔(dān)“形式上的風(fēng)險責(zé)任”。
補充責(zé)任中存在“一主一從”兩個行為,在因果關(guān)系上, 第三人和補充責(zé)任人對于損害的發(fā)生是一種競合因果關(guān)系, 分為直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系?!爸餍袨椤睂p害的發(fā)生具有直接因果關(guān)系,是直接侵權(quán)行為;“從行為” 對損害的發(fā)生具有間接因果關(guān)系,是間接侵權(quán)行為[19]。 在這種因果關(guān)系中,第三人的行為對損害的發(fā)生具有全部的原因力, 安全保障義務(wù)人未盡預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)行為在間接因果關(guān)系上具有全部的原因力[19]。質(zhì)言之,安全保障義務(wù)人未盡預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)行為在造成損害的直接因果關(guān)系上不具有原因力,所以, 安全保障義務(wù)人即使未盡到預(yù)防第三人侵權(quán)的義務(wù),也不承擔(dān)最終責(zé)任。這是我國與美國法上的故意侵權(quán)預(yù)防義務(wù)制度選擇不同的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的原因, 也是第三人介入侵權(quán)時安全保障義務(wù)人不承擔(dān)最終責(zé)任的原因, 其背后體現(xiàn)的是直接責(zé)任與替代責(zé)任的區(qū)分。
如果未盡預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)行為構(gòu)成了造成損害的直接行為, 此時安全保障義務(wù)人不能僅承擔(dān)補充責(zé)任, 而應(yīng)根據(jù)情況承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任, 這也就是前述案例中法院判決滑雪活動經(jīng)營公司承擔(dān)部分最終責(zé)任的原因。
基于上述考慮, 我國創(chuàng)造了補充責(zé)任這一體現(xiàn)責(zé)任分層的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則, 在多階層的責(zé)任分擔(dān)體系下,補充責(zé)任可以是多順位的,可存在第一順位的補充責(zé)任、第二順位的補充責(zé)任,以此類推。 每一順位的補充責(zé)任中又可根據(jù)需要按照按份責(zé)任或連帶責(zé)任進行展開。如此立法,避免了美國法預(yù)防第三人侵權(quán)制度依經(jīng)濟實力劃分侵權(quán)責(zé)任的弊病。 經(jīng)濟實力在司法裁判劃分責(zé)任份額時有一定的參考意義,但不能據(jù)此分配責(zé)任,正所謂,損害應(yīng)停留于其發(fā)生之處,原則上損害自擔(dān),只有在具有可歸責(zé)的原因時才例外地由他人承擔(dān)。
因此,對于《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》第1 198 條第2 款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任形態(tài), 雖然我國安全保障義務(wù)人所承擔(dān)的替代責(zé)任的性質(zhì)決定了我國不能像美國法分配給未能預(yù)防第三人侵權(quán)的安全保障義務(wù)人以部分最終責(zé)任,但卻可以通過對“實質(zhì)上風(fēng)險責(zé)任”和“形式上風(fēng)險責(zé)任”的調(diào)控,達到相同的效果。
當(dāng)安全保障義務(wù)人未能預(yù)防第三人過失(包括一般過失和重大過失) 侵權(quán)時, 在外部責(zé)任的承擔(dān)上, 安全保障義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的“實質(zhì)上的補充責(zé)任”,在性質(zhì)上是“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”,其享有的追償權(quán)是“形式上的追償權(quán)”,責(zé)任范圍與其“能夠防止或者制止損害的范圍”相適應(yīng)。 因“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”的承擔(dān)者法庭無法對其承擔(dān)的責(zé)任進行追償,安全保障義務(wù)人在終局樣態(tài)上,具有與“按份責(zé)任”相似的法律效果。 因為,在此種情況下,安全保障義務(wù)人與實施直接侵害行為的第三人的“義務(wù)違反形態(tài)”是大體相當(dāng)?shù)募墑e,即皆為過失。 比較法上,德國法對連帶債務(wù)構(gòu)成要素的認定,也體現(xiàn)了此種思想。德國法上通說認為,成立連帶債務(wù),需要數(shù)種義務(wù)具有“同級別”的特征[20],也就是說,能夠構(gòu)成連帶債務(wù)的各債務(wù)之間要具有相同的歸責(zé)基礎(chǔ)。 在安全保障義務(wù)人未能預(yù)防第三人過失侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)上, 安全保障義務(wù)人實際承擔(dān)了追償不能的風(fēng)險, 既有利于督促安全保障義務(wù)人履行安全保障義務(wù), 也有利于侵權(quán)法預(yù)防侵權(quán)行為功能的發(fā)揮。
當(dāng)安全保障義務(wù)人未能預(yù)防第三人故意侵權(quán)時, 在外部責(zé)任的承擔(dān)上, 活動組織者承擔(dān)相應(yīng)的“風(fēng)險責(zé)任”,這里的風(fēng)險責(zé)任是總體上的風(fēng)險責(zé)任,既包括“形式上的風(fēng)險責(zé)任”,也包括“實質(zhì)上的風(fēng)險責(zé)任”。 與此相應(yīng),其享有的追償權(quán)也是總體上的追償權(quán),既包括“形式上的追償權(quán)”,也包括“實質(zhì)上的追償權(quán)”,在責(zé)任范圍上,與其“能夠防止或者制止損害的范圍”相適應(yīng)。安全保障義務(wù)人的可責(zé)難性較實施故意致害的第三人低, 安全保障義務(wù)人未盡預(yù)防第三人故意侵權(quán)的安全保障義務(wù)僅為第三人實施故意侵權(quán)降低了難度,是一個消極要件,不能因安全保障義務(wù)人未盡安全保障義務(wù)而減輕第三人在故意侵權(quán)下本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 安全保障義務(wù)人承擔(dān)總體上的風(fēng)險責(zé)任有利于“及時救濟受害人”,并通過追償權(quán)的配置,令故意侵權(quán)人為自己的行為負責(zé),以“預(yù)防并制裁侵權(quán)行為”。
依據(jù)前述論證,《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》 第1 198條第2 款可做如下細化: 因第三人的行為故意造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的, 承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。因第三人的行為過失造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的, 承擔(dān)相應(yīng)的實質(zhì)性的補充責(zé)任。 經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補充責(zé)任后,可以向第三人追償。
在司法實踐中, 負有安全保障義務(wù)的主體可能是多人,實施直接致害行為的主體亦可能有多人。所以,上文依托“實質(zhì)上的補充責(zé)任”和“形式上的補充責(zé)任”所為的解釋方案具有較好的延展性,有利于應(yīng)對司法實踐中的各種變化。 “實質(zhì)上的補充責(zé)任”和“形式上的補充責(zé)任”兼容了補充責(zé)任設(shè)立多階層責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的初衷和司法實踐的裁判需求, 在數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)體系的框架下, 在直接責(zé)任中可以根據(jù)是否構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任,在補充責(zé)任中亦是如此, 從而實現(xiàn)了一般數(shù)人侵權(quán)分擔(dān)規(guī)則和特殊數(shù)人侵權(quán)分擔(dān)規(guī)則的結(jié)合。