楊一帆

(中國政法大學(xué)，北京 100089)

在世界范圍內(nèi)，性騷擾已被廣泛地視為一種性別歧視和基于性別的暴力(1)見《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條第2款：“對婦女的暴力行為應(yīng)理解為包括但不限于下列各項：(b)在社會上發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括強(qiáng)奸、性凌辱，在工作場所、教育機(jī)構(gòu)和其他場所的性騷擾和恫嚇、販賣婦女和強(qiáng)迫賣淫”；消除對婦女歧視委員會第12號一般性建議：“建議締約國在向委員會提交的定期報告中包括以下信息：1.現(xiàn)行立法保護(hù)婦女免受日常生活中的各種暴力(包括性暴力、家庭虐待、工作場所性騷擾等)……”；消除對婦女歧視委員會第19號一般性建議第11條：“17.如果婦女遭受特定性別的暴力，例如工作場所的性騷擾，就業(yè)平等可能會受到嚴(yán)重?fù)p害。18.性騷擾包括不受歡迎的基于性所作的行為，如身體接觸和接近，帶有性色彩的言論，色情和性需求的展現(xiàn)，無論是通過言語還是行為。此類行為可能是侮辱性的，并可能構(gòu)成健康和安全問題；如果婦女有合理的理由相信她對此類行為的反對會使其在就業(yè)(包括招聘或晉升)方面處于不利地位，或者當(dāng)這種行為造成了敵對的工作環(huán)境時，則屬于歧視”。，并為各國法律所明確禁止。職場性騷擾作為一種發(fā)生在工作場域的性騷擾形式，除了侵犯相關(guān)主體的人格尊嚴(yán)、身體權(quán)、性自主權(quán)等權(quán)利外，還侵犯了其平等就業(yè)權(quán)及其他和工作相關(guān)的權(quán)利(2)如工作環(huán)境權(quán)，見1981年國際勞工組織通過的《職業(yè)安全和衛(wèi)生及工作環(huán)境公約》(第155號公約)，對工作環(huán)境所重點保護(hù)的勞工健康作出解釋，認(rèn)為“健康”一詞，“不僅指沒有身體疾病或體質(zhì)虛弱，也包括與安全衛(wèi)生條件及工作環(huán)境直接相關(guān)的影響身心健康的因素”。再如女性相較于男性在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的平等權(quán)利，見聯(lián)合國第四次世界婦女大會通過的《北京行動綱領(lǐng)》第161段 “性騷擾的經(jīng)歷既侵犯員工的尊嚴(yán)，也阻礙了婦女發(fā)揮才能和作出貢獻(xiàn)”。,具有更嚴(yán)重的危害性。并且，發(fā)生在職場領(lǐng)域的性騷擾除了涉及性騷擾施害者與受害者兩方主體外，還有用人單位這一第三方主體。由于用人單位有義務(wù)保護(hù)勞動者在工作中的合法權(quán)利，因此其亦應(yīng)承擔(dān)對職場性騷擾的防治義務(wù)與相應(yīng)的法律責(zé)任，這也在一系列國際法律文件中得到了重申(3)如2019年6月21日第108屆國際勞工大會通過了《關(guān)于消除勞動世界中的暴力和騷擾的公約》(第190號公約)及其建議書(第206號)規(guī)定，“人人享有在沒有暴力和騷擾的環(huán)境中工作的權(quán)利，承認(rèn)暴力和騷擾會構(gòu)成對人權(quán)的侵犯和踐踏，是對機(jī)會均等的威脅，與體面勞動不符。各成員國應(yīng)通過國家法律和法規(guī)，要求雇主采取與其掌控程度相稱的適當(dāng)步驟來預(yù)防勞動世界中的暴力和騷擾，包括制定和落實一項關(guān)于暴力和騷擾的工作場所政策；向工人和其他有關(guān)人員提供信息和培訓(xùn)；查找危害并評估暴力和騷擾的風(fēng)險，以及采取措施加以防控；建立工作場所一級的爭議解決機(jī)制等”。。

在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)通過前，我國法律中雖然規(guī)定了用人單位有預(yù)防、制止對女職工的性騷擾的義務(wù)，但其過于原則化，且缺少對用人單位未盡到其防治義務(wù)時所承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定(4)在中央立法層面，我國關(guān)于防止性騷擾的法律條款包括：《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第40條“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴”；《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第11條“在勞動場所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對女職工的性騷擾”。,導(dǎo)致該義務(wù)在我國并未得到很好的落實。2020年5月通過的《民法典》中第1010條的性騷擾條款雖然較之前有了一定進(jìn)步，強(qiáng)化了用人單位防治職場性騷擾的義務(wù)，但仍存在規(guī)定不夠明確、缺少責(zé)任條款的問題(5)《民法典》第1010條：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。”。如王利明教授就認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第1010條第2款，用人單位并沒有防治工作場所性騷擾的實質(zhì)義務(wù)(6)參見王利明解讀《中華人民共和國民法典》之《〈民法典〉體系構(gòu)建和適用》的線上講座，內(nèi)容發(fā)布于無訟研究院：http://knowledge.itslaw.com/weblive/134478171926958095，最后訪問時間2021年11月10日。。同時，由于對“性騷擾”行為本身缺乏較為明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題，導(dǎo)致用人單位在履行部分防治職場性騷擾的義務(wù)后還可能招致勞動爭議糾紛、承擔(dān)敗訴風(fēng)險，這也侵害了用人單位的合法權(quán)益(7)由于我國法律缺乏對性騷擾行為的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致用人單位以性騷擾為由懲罰其員工后，被懲罰者常以其行為不構(gòu)成性騷擾而提起勞動仲裁與訴訟。。

本文以此為出發(fā)點，選擇了“勞動爭議”案由下的職場性騷擾案件作為樣本進(jìn)行研究。本研究以期通過對我國勞動爭議案由下職場性騷擾案件司法情況的把握，發(fā)現(xiàn)涉及用人單位、性騷擾施害者與受害者三方主體的職場性騷擾問題在用人單位的防治義務(wù)方面所面臨的現(xiàn)實困境；并基于司法實踐反映的問題，對我國立法在規(guī)制用人單位職場性騷擾防治義務(wù)問題中的不足進(jìn)行規(guī)范分析；最后，提出法律及對策方面的解決方案，以完善對我國用人單位職場性騷擾防治義務(wù)的制度構(gòu)建。另外，盡管與職場性騷擾相關(guān)的案件還常分布在“性騷擾損害責(zé)任糾紛”“名譽(yù)權(quán)糾紛”“身體權(quán)糾紛”案由下，但上述案由下的職場性騷擾案件往往只涉及施害者與受害者兩方主體，不涉及用人單位防治義務(wù)相關(guān)問題，因而不再列入本研究范圍內(nèi)。對用人單位職場性騷擾防治義務(wù)問題的研究，目的不只是要降低用人單位面臨的本不應(yīng)由其承擔(dān)的法律風(fēng)險，更在于規(guī)制并厘清該問題中涉及的各種法律關(guān)系，推動用人單位積極履行防治義務(wù)，以實現(xiàn)對勞動者人身權(quán)利、工作權(quán)利的保障。

一、司法案例反映的我國用人單位職場性騷擾防治義務(wù)相關(guān)問題

筆者在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫“勞動爭議”案由下以“性騷擾”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，檢索范圍為“全文”，匹配方式為“精確”，共檢索到337例案例，涵蓋年份為2009年1月1日到2020年12月31日。在對判決書進(jìn)行閱讀、分析后，去除重復(fù)案例及案件事實與職場性騷擾無關(guān)的案例，共選擇了136例與職場性騷擾問題相關(guān)的勞動爭議案件，其中包括101例因用人單位開除職場性騷擾施害者引發(fā)的訴訟和35例性騷擾受害者以用人單位為訴訟相對人提起或被提起的訴訟(在經(jīng)過勞動仲裁后，性騷擾受害者可能成為訴訟中的被告方)(8)筆者也對以《民法典》第1010條為作出判決之法律依據(jù)的案例作了補(bǔ)充檢索，檢索到的案例均不涉及用人單位職場性騷擾防治義務(wù)問題。。在上述涉及三方主體法律關(guān)系的職場性騷擾勞動爭議案件中，就用人單位對職場性騷擾的防治義務(wù)，主要反映出以下問題。

(一)用人單位履行職場性騷擾防治義務(wù)的形式單一

用人單位承擔(dān)職場性騷擾防治義務(wù)的目的是減少職場性騷擾的發(fā)生、減輕職場性騷擾的危害，該目的的實現(xiàn)需要用人單位履行一系列綜合性的義務(wù)。然而根據(jù)對136例勞動爭議案由下性騷擾案例的分析發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有案例中用人單位履行職場性騷擾防治義務(wù)的形式單一，僅主要體現(xiàn)為在其規(guī)章制度中規(guī)定禁止性騷擾以及在職場性騷擾發(fā)生后對施害者作出處置兩種形式。

在136例勞動爭議案由下的性騷擾案例中，94例案例中的用人單位對職場性騷擾施害者作出了解除勞動合同的處置行為，占全部案例的69.12%。解除勞動合同也是案例中用人單位履行處置義務(wù)的唯一形式，其主要依據(jù)的是《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第39條關(guān)于用人單位單方解除權(quán)的法律規(guī)定(9)《中華人民共和國勞動合同法》第39條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！薄Ｔ谶@94例用人單位以勞動者實施了職場性騷擾單方解除了勞動合同的案例中，其中84例在用人單位的規(guī)章制度中都有關(guān)于禁止性騷擾的規(guī)定，占全部該類案例的89.4%，這也是現(xiàn)有司法實踐中反映的用人單位承擔(dān)職場性騷擾預(yù)防義務(wù)幾乎唯一的形式。

僅有1例案例即方某與佛山某公司勞動爭議案(10)該案案例文書號為(2019)粵06民終8281號。，該案中的用人單位在其規(guī)章制度中就勞動者遭遇職場性騷擾后的內(nèi)部救濟(jì)有較為簡略的規(guī)定：“任何員工在遭遇到性騷擾時應(yīng)向人力資源部報告以便公司對相關(guān)人員采取及時果斷的行為糾正措施”，并且設(shè)立了公司內(nèi)部的道德熱線。該案例中用人單位在收到部分員工的性騷擾投訴后進(jìn)行了內(nèi)部調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了更多受害者，也獲得了證明職場性騷擾事實的更多證據(jù)，這些證據(jù)在法院作出用人單位系合法解除勞動合同的認(rèn)定中也起到了積極效果。由此可以窺見用人單位積極履行更全面、多形式的職場性騷擾防治義務(wù)，在實現(xiàn)職場性騷擾問題所涉及的法益保護(hù)中的重要性。

(二)法院缺少對用人單位防治義務(wù)及履行義務(wù)不力時的法律責(zé)任的認(rèn)定

首先，司法裁判中法院通常未提及用人單位的性騷擾防治義務(wù)。這表現(xiàn)為136起案例中只有4起法院在裁判認(rèn)定中明確提出了用人單位有預(yù)防、制止或調(diào)查、處理其工作場所發(fā)生的針對女職工的性騷擾的義務(wù)，僅占全部案例的2.94%，其法律依據(jù)包括《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》(以下簡稱《婦女權(quán)益保障法》)第40條和《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第11條。在其他絕大多數(shù)案例中，法院主要基于《勞動合同法》第39條著重分析了用人單位以勞動者實施性騷擾為由作出的解除勞動合同的行為是否合法，用人單位所作處置行為的法律基礎(chǔ)被削減，防治職場性騷擾行為的法益保護(hù)目標(biāo)亦被無視。

其次，樣本案例中均未出現(xiàn)用人單位因防治職場性騷擾不力而承擔(dān)法律責(zé)任的情況，僅有的用人單位義務(wù)條款并未建立起與用人單位承擔(dān)何種法律責(zé)任間的橋梁。質(zhì)言之，在101例用人單位與性騷擾施害者間的勞動糾紛訴訟中，盡管用人單位開除性騷擾施害者的行為通常是其唯一履行的處置義務(wù)，但其均無須對性騷擾受害者承擔(dān)法律責(zé)任，受害者在訴訟中通常僅以證人身份出現(xiàn)；即使是發(fā)生在用人單位與性騷擾受害者間的35例案例，法院也均未基于受害者提出的其遭受職場性騷擾的主張認(rèn)定用人單位的相關(guān)責(zé)任。

(三)用人單位履行其對職場性騷擾的處置義務(wù)后常面臨法律風(fēng)險

在101例用人單位因解除與性騷擾施害者的勞動合同而引發(fā)的勞動糾紛案例中，用人單位勝訴的案例有47例，被開除的員工一方勝訴的案例有54例，用人單位勝訴率不足50%。上文已述用人單位解除勞動合同行為的法律依據(jù)，且該行為當(dāng)屬其履行的對職場性騷擾施害者處置義務(wù)的行為，故不難得出用人單位履行該種處置義務(wù)后常面臨法律風(fēng)險的結(jié)論。案例中，法院主要以相關(guān)行為是否屬于性騷擾以及是否有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的證明性騷擾事實存在的證據(jù)作為其裁判的考量，故而這兩方面問題的解決對于消除用人單位履行其對職場性騷擾的處置義務(wù)后面臨的法律風(fēng)險來說至關(guān)重要。這兩方面問題在案例中具體表現(xiàn)如下。

1.法院對相關(guān)行為是否屬于性騷擾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一?？偟膩砜?，案例中各法院對性騷擾行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)對相同事實的不同認(rèn)定結(jié)果。這對用人單位與性騷擾受害者而言，都使其喪失了法律的可預(yù)測性所帶來的信賴?yán)娴谋Ｕ?；加重了用人單位就其履行處置義務(wù)后可能面臨的法律風(fēng)險；亦不符合司法中對公平公正的要求。具體而言，法院在裁判中涉及的對性騷擾認(rèn)定的83例案例表現(xiàn)為以下四種情況：

其一，法院在判決書中明確地作出了其對性騷擾含義的界定，只有3例案例屬于該情況，都發(fā)生在《民法典》生效前。在高某與上海某公司勞動爭議案(11)該案案例文書號為(2019)滬0115民初62266號。中，“本院認(rèn)為，通常而言，性騷擾是指除去強(qiáng)奸等性暴力犯罪外，有性意涵的，不受歡迎的動作、手勢、語言及圖文展示等行為”。該定義首先從性質(zhì)上要求性騷擾是“有性意涵”的，這與一般的騷擾行為作了區(qū)分；在受害者的角度，要求行為是“不受歡迎”的，強(qiáng)調(diào)行為相對人的主觀感受(12)如美國平等就業(yè)機(jī)會委員會《性別歧視指導(dǎo)原則》中規(guī)定：性騷擾包括利用職權(quán)威脅提供性利益，不受歡迎的性撩撥，以及其他具有性本質(zhì)的語言評論或肢體動作在下列情形下均構(gòu)成性騷擾：對方提供性行為、性利益是決定其雇傭與否或是否獲得工作利益的條件或基礎(chǔ)；或者行為造成令人感到窘迫、侮辱或恐嚇的工作環(huán)境，或不合理地影響個人的工作表現(xiàn)。澳大利亞在《性別歧視法案》中規(guī)定：性騷擾包括不受歡迎的性挑逗、性威脅以獲得性好處，或其他基于性本質(zhì)的行為，從合理人角度來看行為使受害人感到冒犯貶低、羞辱或驚恐。歐盟《關(guān)于落實男女平等待遇原則》(2002 /73 /CE)中規(guī)定：性騷擾是指任何基于性本質(zhì)而實施的不受歡迎的言語、非言語及身體動作，造成令人恐懼、充滿敵對或感到羞辱、冒犯的環(huán)境，其目的或效果在于損害一個人的人格尊嚴(yán)。以上都強(qiáng)調(diào)了性騷擾的“不受歡迎性”。；最后對行為的種類作了列舉，包括“動作、手勢、語言及圖文展示”，并用“等”字為進(jìn)行擴(kuò)大解釋提供了空間。盡管法院未說明其何以作出該定義，但該定義與域外各國或地區(qū)的普遍立法實踐以及國際上的要求是一致的(13)見消除對婦女歧視委員會：《第19號一般性建議：對婦女的暴力行為》第18段：“性騷擾包括不受歡迎的性行為，如身體接觸和性侵犯、帶有性色彩的言論、色情和性需求的顯露，無論是通過言語還是行動。這種行為可能是侮辱性的，并可能構(gòu)成健康和安全問題；如果婦女有合理的理由相信她的反對會在就業(yè)方面，包括在招聘或晉升方面對她不利，或者造成敵對的工作環(huán)境，則構(gòu)成歧視?！?。在林某與中山某公司勞動爭議案(14)該案案例文書號為(2015)中中法民六終字第235號。中，法院就勞動場所性騷擾作了界定。其首先引用了《廣東省實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第29條關(guān)于性騷擾的規(guī)定：“禁止違反婦女意志，以帶有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的行為、語言、文字、圖片、圖像、電子信息等任何形式故意對其實行性騷擾”，之后在裁判理由中作了如下表述：“本院認(rèn)為，勞動場所的性騷擾行為一般包含三方面：一是此行為帶性色彩；二是此行為對承受方而言是不受歡迎的，是有損于其人格和尊嚴(yán)的；三是這種行為可導(dǎo)致承受人在工作場所中產(chǎn)生一種脅迫、敵視、羞辱性的工作環(huán)境”。其沒有具體列舉性騷擾行為的形式，但同樣強(qiáng)調(diào)了其“性色彩”和“不受歡迎”。在趙某與上海某公司勞動爭議案(15)該案案例文書號為(2019)滬0110民初733號。中，法院在審理意見中指出：“關(guān)于性騷擾，現(xiàn)行法律未就此作出條文定義，通常理解應(yīng)指不受歡迎的性行為或有性動機(jī)的行為”?？梢钥闯霰M管此處的界定簡單，但也強(qiáng)調(diào)了行為的“性色彩”和“不受歡迎”。在缺少國內(nèi)法律明確規(guī)定的情況下，法院參考其他法律文件對性騷擾或職場性騷擾行為積極作出界定，以作為其后續(xù)對案涉相關(guān)行為進(jìn)行認(rèn)定的基礎(chǔ)。這也反映出在法律中明確性騷擾含義的重要性。

其二，法院在判決書中沒有明確對性騷擾作出定義，但是將被開除員工實施的相關(guān)行為認(rèn)定為屬于性騷擾行為，認(rèn)為該行為對工作環(huán)境等產(chǎn)生了負(fù)面影響。這種情況都是在有證據(jù)證明的基礎(chǔ)上對相關(guān)行為所作的認(rèn)定。如在白某與東莞某公司勞動爭議案(16)該案案例文書號為(2020)粵1972民初1544號。中，法院通過認(rèn)定“在對方不同意的情況下，對女性同事正面從其雙腿部抱起，已嚴(yán)重侵犯了異性的安全與隱私空間距離，接觸部位敏感，確會對異性構(gòu)成嚴(yán)重不安，被告在受害女性投訴反映后認(rèn)定原告行為構(gòu)成性騷擾，符合一般的生活認(rèn)知”。將相關(guān)行為直接認(rèn)定為性騷擾；在方某與佛山某公司勞動爭議案(17)該案案例文書號為(2019)粵06民終8281號。中，法院基于對訴訟雙方所提供證據(jù)證明力大小的比較作出了對性騷擾的認(rèn)定，“考慮到在工作場所性騷擾的隱蔽性和隱私性，結(jié)合日常生活經(jīng)驗，本院認(rèn)為**公司提供的證據(jù)的證明力明顯大于方治根提供證據(jù)的證明力，本院對**公司主張接到投訴調(diào)查核實方治根確實存在對多名女職工進(jìn)行性騷擾的行為予以采信”。

其三，法院在判決書中沒有明確對性騷擾下定義，且沒有將被開除員工實施的相關(guān)行為認(rèn)定為性騷擾行為，但將其作為“騷擾”“不當(dāng)行為”等支持了用人單位主張。如在余某與河南某學(xué)院人事爭議案(18)該案案例文書號為(2017)豫0184民初4510號。中，法院將相關(guān)行為認(rèn)定為“過分要求”“不健康意愿”，認(rèn)為其行為是“違反教師工作紀(jì)律、有損教師職業(yè)道德的行為”。在王某與上海某公司勞動爭議案(19)該案案例文書號為(2018)滬0104民初24099號。中，認(rèn)為“王某的聊天內(nèi)容確實已超出與同事的交流溝通范疇，存在不當(dāng)，**公司以此解除雙方勞動合同，并無不當(dāng)”。

其四，法院在判決書中沒有明確對性騷擾下定義，僅將被開除員工實施的相關(guān)行為認(rèn)定為騷擾或是不太合適的行為，并認(rèn)為該行為不是性騷擾或沒有達(dá)到性騷擾的程度，進(jìn)而沒有支持用人單位的主張。如在韓某與上海某公司勞動爭議案(20)該案案例文書號為(2017)滬0101民初16876號。中，法院認(rèn)為“原告以自己愛好中醫(yī)，在微信中要求為女同事搭脈、詢問與工作無關(guān)的個人情況，言語曖昧確屬不當(dāng)，但被告公司認(rèn)為原告構(gòu)成性騷擾依據(jù)不足”。在單某與保亭某公司勞動爭議案(21)該案案例文書號為(2016)瓊9029民初405號。中，法院認(rèn)為“騷擾不等于性騷擾，性騷擾比騷擾程度嚴(yán)重。根據(jù)被告提交的《停職調(diào)查確認(rèn)書》、《過失警告單》、《關(guān)于給單守超解除勞動合同處分的通知書》均認(rèn)為單某對三個女實習(xí)生過失行為是騷擾，根據(jù)被告提交的《員工行為手冊》里解除勞動合同條款第二十五條‘任何形式的性騷擾將立即解除合同，并不作任何補(bǔ)償’的規(guī)定，而被告給予單某解除勞動合同行為明顯違法”。

值得一提的是，公安機(jī)關(guān)對性騷擾報案的處理往往影響之后法院對性騷擾的認(rèn)定。一些受害者在遭受性騷擾后即報警，但很多性騷擾行為通常無法達(dá)到犯罪或治安處罰程度，性騷擾施害者往往不會因此受到處罰，公安機(jī)關(guān)常只進(jìn)行調(diào)解或法制教育。但法院在審理勞動爭議案件時則會以公安機(jī)關(guān)沒有認(rèn)定相關(guān)行為構(gòu)成性騷擾為由作出同樣的認(rèn)定，導(dǎo)致用人單位敗訴。如在左某與上海某公司勞動爭議案(22)該案案例文書號為(2016)滬0105民初990號。中，法院認(rèn)為“警方亦未對此作出調(diào)查和處理，現(xiàn)培訓(xùn)公司僅以周某反映及報警行為認(rèn)定左珺存在性騷擾行為，缺乏事實根據(jù)”。在儲某與重慶某公司勞動爭議案(23)該案案例文書號為(2018)渝0116民初2101號。中，法院認(rèn)為，“派出所認(rèn)定其行為不構(gòu)成猥褻的違法犯罪行為，僅進(jìn)行了法制教育，故被告主張的性騷擾行為證據(jù)并不充分”。

2.法院認(rèn)定性騷擾時對證據(jù)證明力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。用人單位行使單方解除勞動合同的行為基于其對職場性騷擾行為的處置義務(wù)以及《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)賦予其的權(quán)利，而對職場性騷擾事實的認(rèn)定需要證據(jù)以證明。案例反映出，法院在證據(jù)認(rèn)定中作出裁量的任意性較大，不同案件中對情況相似證據(jù)的證明力認(rèn)定常不同(24)如都是多名用人單位現(xiàn)職員工提供的證人證言，在姚某某與上海某公司勞動爭議案中，法院認(rèn)為 “對被告所陳述的對三名女性的騷擾……相關(guān)證人均屬被告公司現(xiàn)職員工，與被告之間存在利害關(guān)系，在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下，被告以此認(rèn)定原告存在性騷擾行為依據(jù)不足”， 對其證言不予認(rèn)可。該案案例文書號為(2017)滬0117民初14018號；在陸某與上海某公司勞動爭議案中，法院則認(rèn)為 “雖然原告對于出庭作證的證人證言的真實性未予認(rèn)可，但因上述證人的證言相互印證，可以證明原告于午餐期間存在《員工手冊》‘性騷擾的表現(xiàn)’中列舉的‘針對性別的不得體的玩笑或戲謔’等行為”， 該案案例文書號為(2019)滬0115民初30279號。，這也導(dǎo)致了用人單位履行處置義務(wù)后可能面臨的法律風(fēng)險。這種證據(jù)認(rèn)定中的困境與該類案件所涉證據(jù)的固有特點相關(guān)，案例反映的情況如下。

其一，證明力強(qiáng)的證據(jù)少。案件中，出現(xiàn)的證據(jù)形式往往以受害者陳述或以間接證據(jù)形式存在的證人證言為主，而這些形式的證據(jù)其證明力往往不足，難以達(dá)到證明性騷擾事實確實發(fā)生的證明標(biāo)準(zhǔn)。如在趙某某與北京某公司勞動爭議案(25)該案案例文書號為(2016)京02民終7778號。中，法院認(rèn)為“趙某某所述的性騷擾行為經(jīng)派出所出警詢問，當(dāng)事人鄭某某不予認(rèn)可，未有其他人目睹趙某所述的性騷擾行為，事發(fā)處無監(jiān)控，出警記錄對性騷擾一事未有認(rèn)定，即趙某某未能舉證證明其同事對其進(jìn)行性騷擾”。同時，即使在提供視頻證據(jù)的情況下，還常出現(xiàn)由于視頻不夠清晰導(dǎo)致的無法確認(rèn)性騷擾實施者，或確認(rèn)存在性騷擾行為的情況。如在王某與北京某公司勞動爭議案(26)該案案例文書號為(2015)二中民終字第13550號。中，法院認(rèn)為“單位并未提供其他證據(jù)佐證視頻中的涉事男員工就是王帥”。在陳某某與上海某公司勞動爭議案中，法院認(rèn)為,“被告提供的監(jiān)控視頻中并不能直接看出原告有刻意觸碰他人肢體的行為”。是故，由于用人單位或性騷擾受害者難以提供具有相當(dāng)證明力的證據(jù)，法院則以證據(jù)證明力不足、缺乏合理依據(jù)為由未將相關(guān)行為認(rèn)定為性騷擾，進(jìn)而不予支持用人單位是為依法解除勞動合同的主張。

其二，性騷擾受害者未必積極尋求救濟(jì)，這可能導(dǎo)致證人證言的缺失，性騷擾受害者也會疏于保留相關(guān)證據(jù)。在101例用人單位因解除與性騷擾施害者的勞動合同而引發(fā)的勞動糾紛案例中，其中55例中的性騷擾受害者有主動尋求救濟(jì)的行為，包括向用人單位進(jìn)行投訴、向公安機(jī)關(guān)報案以及在之后的勞動爭議訴訟中積極出庭作證，且這幾種方式常被同時采用(27)如在白某與東莞某公司勞動爭議案中，“當(dāng)天，該女同事向被告(用人單位)反映，被告報警處理”。該案案例文書號為(2020)粵1972民初1544號。。有23例案件中的性騷擾受害者雖未在受到性騷擾后主動尋求救濟(jì)，亦未針對其被性騷擾的事實本身要求追責(zé)，但行使了在舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)作為證人出庭；或在離職時告知用人單位其被性騷擾；或在用人單位要求下進(jìn)行了報警；或基于被性騷擾等事實向用人單位提出過更換宿舍、調(diào)崗主張等行為。除了19例案例中無法得知性騷擾受害者的態(tài)度外，仍有4例案件中的性騷擾受害者從未主動尋求過救濟(jì)，在用人單位的勞動爭議訴訟中也未作為用人單位的證人出庭作證。

根據(jù)對案例事實的閱讀分析，性騷擾受害者沒有積極尋求救濟(jì)的原因主要有兩點：一則，性騷擾實施者是其上級，基于不敢舉報的心理而忍受了對其的性騷擾。如在王某與廣州某公司的勞動爭議案(28)用人單位主張“之后該員工因王某的騷擾行為再次申請離職，**球場追問該員工是何原因離職，該員工才以書信形式將被王某騷擾之事向總經(jīng)理反映，**球場以王世文的行為嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，于2009年7月8日辭退王某?！痹摪赴咐臅枮?2010)穗中法民一終字第4861號。中，性騷擾受害者主動申請離職，在用人單位追問其離職原因時，其才陳述了被性騷擾的事實。此時距性騷擾發(fā)生已有一段時間，相關(guān)證據(jù)更難以收集。二則，性騷擾受害者不愿過多暴露自己的身份，具體情況包括在用人單位對某職工進(jìn)行調(diào)查時才從其他受害者中得知被其性騷擾的事實，或不愿出庭、不愿實名出現(xiàn)(29)如在方某與佛山某公司勞動爭議案中，用人單位基于道德熱線的投訴進(jìn)行了調(diào)查，“出于對女員工的隱私保護(hù)，之后與律師一起在晨英公司內(nèi)部開展了保密調(diào)查，即在沒有提前通知的情況下逐一讓與方某有工作上接觸的12名女員工接受訪談，被訪談女員工事前并不知道被訪談的內(nèi)容，也不知道其他被訪談的女員工身份?！闭{(diào)查后得知“其中有7名被訪談女員工表示有被方某騷擾過……2名女員工陳述知道或者親眼見過方某騷擾其他女員工，亦有2名女員工在陳述有個別被方某騷擾的場景被其他女員工看到或者聽到?！蓖瑫r在庭審階段“5名女員工較為詳細(xì)地陳述了遭受方治根性騷擾的情形，均表示方某上述帶有騷擾性質(zhì)的身體和語言接觸并不是工作需要，也不是工作中無意識的觸碰身體，而是故意的，導(dǎo)致了不同程度的心理上的困擾，出于安全考慮不愿意出庭作證。”值得一提的是，該公司相較其他案例中出現(xiàn)的用人單位在職場性騷擾防治方面還有更加詳細(xì)的規(guī)定。其《員工手冊》中規(guī)定，“公司努力為員工創(chuàng)造一個受尊重并維護(hù)個人尊嚴(yán)的工作環(huán)境。每位員工有權(quán)在一個沒有注入性騷擾之類的違法騷擾的環(huán)境下工作。任何員工在遭遇到性騷擾時應(yīng)向人力資源部報告以便公司對相關(guān)人員采取及時果斷的行為糾正措施”，并且還設(shè)立了道德熱線和保密調(diào)查等的規(guī)章。這也反映了職場性騷擾的特殊性與隱蔽性，以及對其進(jìn)行防治的困難。該案案例文書號為(2019)粵06民終8281號。。這與福特(Foote)對被性騷擾女性的心理研究結(jié)果一致，即“大部分女性會感到焦慮、恐懼、自我懷疑、窘迫、無助和壓抑，她們會覺得羞辱，好像她們該對此騷擾行為負(fù)責(zé)一樣”[1]。亦反映出在父權(quán)思想宰制的社會中，女性被性騷擾后往往還面對社會壓力而選擇忍讓，并且不暴露自己的身份。但對用人單位而言，這都增加了其在處置職場性騷擾施害者后所面臨訴訟中的敗訴風(fēng)險。

二、我國立法在規(guī)制用人單位職場性騷擾防治義務(wù)問題中的不足

通過對我國勞動爭議案由下職場性騷擾案件的把握與分析發(fā)現(xiàn)，盡管近年來不斷有諸如增加“性騷擾損害責(zé)任糾紛”案由(30)見《最高人民法院關(guān)于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號)，其中規(guī)定“增加一個第三級案由‘348 之一、性騷擾損害責(zé)任糾紛’”。、在《民法典》中增加性騷擾條款等積極措施，但立法中仍缺少對用人單位職場性騷擾防治義務(wù)具體內(nèi)容及其對應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定；同時就該法律問題中涉及的三方主體，其實體權(quán)利義務(wù)規(guī)定的模糊、相關(guān)程序法規(guī)定的不足，以及社會既有的結(jié)構(gòu)性歧視，亦加重了用人單位履行其處置義務(wù)后在勞動爭議階段可能面臨的法律風(fēng)險，性騷擾受害者也難以獲得有效保護(hù)與全面救濟(jì)。綜合司法實踐中反映的問題，我國用人單位職場性騷擾防治義務(wù)反映在立法法律制度上主要存在以下幾方面不足。

(一)缺少對用人單位職場性騷擾防治義務(wù)具體內(nèi)容的規(guī)定

分析我國現(xiàn)有的性騷擾相關(guān)立法，《婦女權(quán)益保障法》第40條、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第11條、《民法典》第1010條第2款規(guī)定的用人單位職場性騷擾防治義務(wù)包括：受理勞動者性騷擾投訴的義務(wù)、預(yù)防性騷擾發(fā)生的義務(wù)以及對相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查處置的義務(wù)(31)見《婦女權(quán)益保障法》第40條：“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴?！薄杜毠趧颖Ｗo(hù)特別規(guī)定》第11條：“在勞動場所，用人單位應(yīng)當(dāng)預(yù)防和制止對女職工的性騷擾?！薄睹穹ǖ洹返?010條第2款：“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾?！薄Ｓ萌藛挝痪吐殘鲂则}擾的防治義務(wù)應(yīng)具有復(fù)合性，其從各角度、各階段對用人單位的行為提出了要求。由于《民法典》于2021年1月1日起生效施行，該研究涉及的案例均未將《民法典》第1010條作為裁判依據(jù)。對將該條作為裁判依據(jù)的案例進(jìn)行補(bǔ)充檢索，檢索到的兩例已審結(jié)案例亦未涉及用人單位職場性騷擾防治義務(wù)(32)截至2021年6月30日，筆者在“威科先行”法律數(shù)據(jù)庫“案例裁判文書”部分對“《民法典》+第一千零一十條”進(jìn)行檢索，僅檢索到兩例案例，分別為呂某與杜某性騷擾損害責(zé)任糾紛案和李某等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案，其案例文書號分別為(2021)京0115民初39號、(2021)京04民終125號。。因此尚無法得知《民法典》中性騷擾用人單位義務(wù)條款在司法實踐中的效果。

盡管相關(guān)法條已將用人單位職場性騷擾防治義務(wù)確定為上述三點，但一方面，現(xiàn)有規(guī)定仍太過籠統(tǒng)，用人單位缺乏設(shè)立職場性騷擾防治機(jī)制的標(biāo)準(zhǔn)用以參考，進(jìn)入司法階段后法院亦難以確定其采取了何種行為才屬于盡到其法律義務(wù)、進(jìn)而可以減免其職場性騷擾發(fā)生后的法律責(zé)任；另一方面，現(xiàn)有關(guān)于用人單位事后義務(wù)的規(guī)定僅限于接受受害者投訴、對勞動者的舉報進(jìn)行調(diào)查與處置，主要關(guān)乎對行為的處理及對性騷擾施害者的懲罰，缺少對性騷擾受害者進(jìn)行保護(hù)與救濟(jì)之義務(wù)的規(guī)定。雖然本研究分析的案件中有101例是因為用人單位開除職場性騷擾施害者而引發(fā)的勞動糾紛，即用人單位履行了某種“處置”義務(wù)，且這種義務(wù)的履行為它們帶來了法律風(fēng)險。但這并不意味著用人單位都盡到了法律對其規(guī)定的全部防治義務(wù)。根據(jù)案例，用人單位職場性騷擾防治義務(wù)在具體內(nèi)容上主要包括以下五方面的問題，反映出現(xiàn)有立法的缺失與不足：

其一，預(yù)防義務(wù)。法律沒有對用人單位應(yīng)采取的預(yù)防職場性騷擾發(fā)生的具體行為予以規(guī)定，反映在案件中，用人單位采取的預(yù)防措施通常僅表現(xiàn)為在《員工手冊》等規(guī)章制度文件中規(guī)定禁止性騷擾，并同時規(guī)定違反該規(guī)章的懲罰措施，以“威嚇”方式預(yù)防相關(guān)行為發(fā)生(33)共有94例案例為用人單位以勞動者實施了職場性騷擾為由對其進(jìn)行了處罰。其中，在公司規(guī)章制度中規(guī)定禁止性騷擾并基于此對實施性騷擾的勞動者進(jìn)行處罰的案例有84例，占全部該類案例的89.4%。。同時，案件中還常出現(xiàn)性騷擾施害者表示并不知曉公司規(guī)章相關(guān)規(guī)定，或提出相關(guān)制度并未發(fā)布的情況(34)如在唐某與北京某公司勞動爭議案中，唐某即認(rèn)為“《員工手冊》并非原告公司的，不予認(rèn)可”?！捌湓诼毱陂g負(fù)責(zé)起草《員工手冊》及《考勤管理制度》等制度，但未執(zhí)行發(fā)布?！痹摪赴咐臅枮?2017)京0102民初10486號。。其二，受理勞動者投訴的義務(wù)。法律規(guī)定了用人單位是受理勞動者就職場性騷擾提出投訴的義務(wù)主體，卻未規(guī)定用人單位是否應(yīng)設(shè)立渠道或制度以落實該種投訴的實現(xiàn)。案件中基本未出現(xiàn)針對職場性騷擾問題設(shè)定專門投訴程序的用人單位(35)只有1例案例即方某與佛山某公司勞動爭議案中，用人單位在公司規(guī)章制度中專門強(qiáng)調(diào)“任何員工在遭遇到性騷擾時應(yīng)向人力資源部報告以便公司對相關(guān)人員采取及時果斷的行為糾正措施”，并且設(shè)立了公司內(nèi)部的道德熱線。該案案例文書號為(2019)粵06民終8281號。但該項規(guī)定仍過于原則化，并沒有設(shè)立具有保障性的、能有效落實的投訴程序；關(guān)于如何進(jìn)行調(diào)查也沒有進(jìn)行規(guī)定。。對案件的分析也顯示，性騷擾受害者未必主動尋求救濟(jì)。而現(xiàn)各用人單位就勞動者投訴途徑規(guī)定的缺失，無疑不利于性騷擾受害者、尤其是被權(quán)力上級性騷擾的勞動者尋求救濟(jì)。其三，受理投訴后的調(diào)查義務(wù)。法律同樣規(guī)定了用人單位的調(diào)查義務(wù)，但未規(guī)定該種義務(wù)是否應(yīng)包括特定的單位內(nèi)部執(zhí)行機(jī)構(gòu)，以及具體的調(diào)查程序要求。案件中的用人單位均未設(shè)立專門的性騷擾調(diào)查程序，且僅有部分案例用人單位在接到勞動者投訴后進(jìn)行了調(diào)查(36)如在金某與蘇州某公司勞動爭議案中，用人單位在接到員工實名舉報后，“同日，原告指派總經(jīng)理、管理部長、ADD銷售部長組成人事委員會對該事件進(jìn)行調(diào)查，次日海外總部亦委托人員組成調(diào)查組調(diào)查”。該案案例文書號為(2017)蘇0591民初9774號。。這種對用人單位內(nèi)部調(diào)查措施規(guī)定的缺失，直接導(dǎo)致用人單位提供的證據(jù)證明力常不足，這不僅不利于對性騷擾受害者權(quán)利的保障，也增加了用人單位在與性騷擾施害者的勞動爭議訴訟中面臨的法律風(fēng)險。其四，處置的義務(wù)。廣義上，用人單位在職場性騷擾發(fā)生后的處置可包括對性騷擾的調(diào)查、對性騷擾施害者的處置以及對性騷擾受害者的救濟(jì)三方面；為強(qiáng)調(diào)這三方面同等的重要性，此處僅指狹義的對性騷擾施害者的處置。反映在用人單位與性騷擾施害者間的勞動爭議案件中，現(xiàn)有立法問題包括兩點。首先是對處置程序規(guī)定的缺失，案例中即有被開除員工就用人單位開除其的程序與流程及其導(dǎo)致的證據(jù)效力問題提出異議(37)如在林某與廣東某公司勞動爭議案中，林某主張“如果**公司認(rèn)定林某違反了公司的規(guī)章制度，為何不當(dāng)機(jī)立斷解除與其的勞動關(guān)系，而是拖到2014年7月31日勞動合同期滿在‘雙方本著平等自愿、協(xié)商一致的原則’下簽訂《終止勞動合同協(xié)議書》”。該案案例文書號為(2015)粵高法民申字第2839號。在伍某與北京某公司勞動爭議案中，伍某主張“該公司提出‘基于性別的騷擾’沒有任何依據(jù)，是公司在非法解除勞動合同當(dāng)天才偽造的兩封虛假的郵件”，法院也以證據(jù)證明力不足支持了伍某的訴訟請求。該案案例文書號為(2013)朝民初字第21995號。，這當(dāng)然減損了處置行為的正當(dāng)效力；其次是對處置手段規(guī)定的缺失，案件中用人單位均采取了“解除勞動合同”的懲罰手段，加之公司規(guī)章的不明確，即有法院認(rèn)為性騷擾施害者的相關(guān)行為并未達(dá)到被開除的程度的情況(38)如在單某與海南某公司勞動爭議案中，該公司規(guī)章中同時規(guī)定了“騷擾”和“性騷擾”，并規(guī)定“任何形式的性騷擾將立即解除合同，并不作任何補(bǔ)償”。法院認(rèn)為在用人單位提交的《停職調(diào)查確認(rèn)書》《過失警告單》《關(guān)于給單守超解除勞動合同處分的通知書》中均認(rèn)為單某對三個女實習(xí)生的過失行為是騷擾，因此其基于性騷擾解除勞動合同的行為違法。該案案例文書號為(2016)瓊9029民初405號。。其五，對受到性騷擾侵害的勞動者的救濟(jì)義務(wù)。我國法律尚無對用人單位在職場性騷擾發(fā)生后就受害者承擔(dān)救濟(jì)義務(wù)的規(guī)定，案件中也都未體現(xiàn)有用人單位采取了相關(guān)救濟(jì)措施。但職場性騷擾可能對受害者的身心健康與工作利益造成損害，用人單位就勞動者在其工作場所受到的該種損害應(yīng)承擔(dān)法定的救濟(jì)義務(wù)。也正如美國聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)的法律救濟(jì)應(yīng)達(dá)到的兩個目的：及時制止且有效防止職場性騷擾的再度發(fā)生，從而最大限度降低性騷擾給工作場所造成的消極影響；為受害者提供“完整的救濟(jì)”，使其“遭受侵害的權(quán)利恢復(fù)至猶如侵害沒有發(fā)生”[2]。因此，法律有必要確定用人單位對職場性騷擾受害者承擔(dān)的救濟(jì)義務(wù)。

(二)缺少對用人單位在職場性騷擾問題中承擔(dān)何種法律責(zé)任的規(guī)定

從域外實踐來看，雇主責(zé)任是職場性騷擾規(guī)制的重中之重；可以說，性騷擾立法的國際經(jīng)驗之一就是強(qiáng)化雇主責(zé)任[3]。我國現(xiàn)行法律只有關(guān)于用人單位職場性騷擾防治義務(wù)的原則性條款，沒有規(guī)定用人單位在違反相關(guān)義務(wù)時的法律責(zé)任，使得義務(wù)條款成為了宣誓性的規(guī)定而缺乏實在效力；同時也未規(guī)定僅當(dāng)職場性騷擾發(fā)生、但用人單位未違反其所負(fù)義務(wù)時是否還應(yīng)承擔(dān)某種法定責(zé)任。另一方面，民法中關(guān)于雇主承擔(dān)替代責(zé)任或連帶責(zé)任的一般規(guī)則亦不適于職場性騷擾行為(39)《民法典》第1191條：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?，其規(guī)定的是勞動者對外、且行使職務(wù)行為的侵權(quán)，而非職場性騷擾這種發(fā)生在工作環(huán)境內(nèi)部的、通常為非職務(wù)行為的侵權(quán)行為，二者從責(zé)任基礎(chǔ)及構(gòu)成要件上都不同，故而無法建立起現(xiàn)義務(wù)條款與用人單位承擔(dān)法律責(zé)任間的聯(lián)系。法律中對用人單位在職場性騷擾問題上所承擔(dān)法律責(zé)任規(guī)定的缺失不利于對性騷擾受害者的保護(hù)，也模糊了用人單位未盡職場性騷擾防治義務(wù)的法律后果。因此，我國立法有必要對用人單位在職場性騷擾問題中承擔(dān)何種法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，以落實義務(wù)條款效力，完善對職場性騷擾的規(guī)制。

(三)與職場性騷擾事實認(rèn)定相關(guān)的法律規(guī)定不完善

勞動爭議案例中反映的用人單位在履行職場性騷擾處置義務(wù)后常面臨法律風(fēng)險的問題，其根本原因在于認(rèn)定職場性騷擾事實存在的相關(guān)法律規(guī)定模糊，進(jìn)而導(dǎo)致事實認(rèn)定困難。故而，要降低用人單位在履行處置義務(wù)后的法律風(fēng)險，使其在履行職場性騷擾防治義務(wù)時沒有后顧之憂，除了對法官在司法階段發(fā)揮其能動性提出要求外，更重要的在于彌合立法與實踐中的分歧?，F(xiàn)有法律規(guī)定的不足主要體現(xiàn)在對職場性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不完善以及缺乏對職場性騷擾案件證據(jù)與證明問題的特別規(guī)定兩方面。

1.對職場性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不完善。我國法律未對何為性騷擾作出明確界定，更未對職場性騷擾反映在各構(gòu)成要件上的特殊性予以規(guī)定，這導(dǎo)致了實踐中法院在認(rèn)定相關(guān)行為是否構(gòu)成職場性騷擾時出現(xiàn)的問題，也增加了用人單位因履行處置義務(wù)而進(jìn)入訴訟后的敗訴風(fēng)險。結(jié)合案例反映的司法實踐現(xiàn)狀，我國現(xiàn)有立法在職場性騷擾認(rèn)定方面存在以下不足。

其一，對職場性騷擾表現(xiàn)形式的規(guī)定不全面。我國《民法典》第1010條第1款對性騷擾的表現(xiàn)形式作了列舉，即言語、文字、圖像、肢體行為都可以構(gòu)成性騷擾行為(40)《民法典》第1010條第1款：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！?。這種分類與一些國家或地區(qū)對職場性騷擾利益交換型、敵意環(huán)境型二元分類立法中列舉的性騷擾表現(xiàn)形式基本一致(41)如美國《性別歧視指導(dǎo)原則》中規(guī)定：“性騷擾包括利用職權(quán)威脅提供性利益，不受歡迎的性撩撥，以及其他具有性本質(zhì)的語言評論或肢體動作在下列情形下均構(gòu)成性騷擾：對方提供性行為、性利益是決定其雇傭與否或是否獲得工作利益的條件或基礎(chǔ)；或者行為造成令人感到窘迫、侮辱或恐嚇的工作環(huán)境，或不合理地影響個人的工作表現(xiàn)。”參見Guidelines on Discrimination Because of Sex，網(wǎng)址：https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2016-title29-vol4/xml/CFR-2016-title29-vol4-part1604.xml，最后訪問于2021年4月25日。中國臺灣地區(qū)《性別工作平等法》中規(guī)定：“職場性騷擾包括，行為人以具有性本質(zhì)或歧視性的語言或動作，制造了充滿敵意性、冒犯性或侮辱性的工作環(huán)境，侵犯了受雇者的人格尊嚴(yán)或影響其工作表現(xiàn)；或者當(dāng)用人單位或管理者雇員利用職權(quán)，以提供性利益作為是否雇傭、給予獎勵、升職加薪等的條件?！眳⒁娭袊_灣地區(qū)《性別工作平等法》，網(wǎng)址:https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx PCode=N0030014，最后訪問于2021年4月25日。澳大利亞《性別歧視法案》中規(guī)定：“性騷擾包括不受歡迎的性挑逗、性威脅以獲得性好處，或其他基于性本質(zhì)的行為，從合理人角度來看行為使受害人感到冒犯貶低、羞辱或驚恐。”參見Sex Discrimination Act 1984，網(wǎng)址：http://www.legislation.gov.au/Details/C2018C00499,最后訪問于2021年4月25日。，但缺少了對制造敵意環(huán)境構(gòu)成性騷擾的表現(xiàn)形式的規(guī)定。這類性騷擾可能沒有明確指向的受害者，但由于其制造了充滿冒犯性、侮辱性或令人感到恐懼的工作環(huán)境[4]，會對在其中工作的勞動者的心理健康、工作表現(xiàn)產(chǎn)生消極影響，同時侵犯他們的人格尊嚴(yán)(42)參照美國《性別歧視指導(dǎo)原則》中的規(guī)定：“或者行為造成令人感到窘迫、侮辱或恐嚇的工作環(huán)境，或不合理地影響個人的工作表現(xiàn)”,以及中國臺灣地區(qū)《性別工作平等法》中的規(guī)定：“制造了充滿敵意性、冒犯性或侮辱性的工作環(huán)境，侵犯了受雇者的人格尊嚴(yán)或影響其工作表現(xiàn)?！薄＞唧w而言，可以包括在職場放置任何具有性意味或性貶損內(nèi)容的材料或出版物，如色情的圖片、海報、涂鴉、物品、宣傳材料等；也可包括工作電腦、手機(jī)上展示或在工作場所共享此類內(nèi)容；還可包括以性為導(dǎo)向的肢體動作、聲音或玩笑，或者關(guān)于一個人性取向或性經(jīng)歷的討論等[5]。

其二，缺少對構(gòu)成性騷擾行為之程度的規(guī)定。對于猥褻或已被域外司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為性犯罪的行為，此類情況不存在用人單位履行職場性騷擾處置義務(wù)后的法律爭議，法院都支持了其基于公司規(guī)章中的“性騷擾”條款或法律對施害者作出的處罰。同時也有案例中法院將性犯罪認(rèn)定為超越性騷擾程度的行為(43)在高某與上海某公司勞動爭議案中，法院在對性騷擾作界定時明確指出：“性騷擾是指除去強(qiáng)奸等性暴力犯罪外的……”，該案案例文書號為(2019)滬0115民初62266號。。主要出現(xiàn)爭議的是對與“性”相關(guān)的行為或騷擾行為是否達(dá)到性騷擾程度的認(rèn)定，尤其表現(xiàn)在言語形式的性騷擾中。一方面，單純以言語形式進(jìn)行性騷擾引發(fā)的勞動爭議訴訟占比較低(44)本研究將性騷擾的表現(xiàn)形式分為肢體行為和言語(包括通過文字和圖像的形式)兩種，在統(tǒng)計得到的136例勞動爭議案由下的性騷擾案件中，單純以言語進(jìn)行性騷擾的案例只有23例；同時進(jìn)行了肢體行為和言語性騷擾的案例有27例。；另一方面，法院在認(rèn)定中往往認(rèn)為該形式的騷擾并未達(dá)到性騷擾的程度，其危害程度低于肢體上的冒犯。法院在對相關(guān)行為進(jìn)行認(rèn)定時主要從“一般的生活認(rèn)知”“正常的交往方式”“過分要求”“不健康意愿”“實屬不當(dāng)”等方面考慮，也導(dǎo)致了不同案件認(rèn)定結(jié)果差異巨大。因此，現(xiàn)有司法實踐在性騷擾認(rèn)定中的主要爭議在于，行為從“定量”角度看達(dá)到何種程度可以被認(rèn)定為性騷擾，此應(yīng)在立法中進(jìn)一步確定。

其三，未明確規(guī)定施害者的“性動機(jī)”不屬于性騷擾構(gòu)成要件。我國現(xiàn)有法律在職場性騷擾認(rèn)定中未對施害者提出主觀要件上的要求，只需其實施了性騷擾的客觀行為即可。但由于認(rèn)定行為是否構(gòu)成性騷擾的程度標(biāo)準(zhǔn)的模糊，尤其體現(xiàn)在言語形式的性騷擾案件中，施害者是否帶有“性動機(jī)”的主觀意圖常被法院作為認(rèn)定行為是否構(gòu)成性騷擾的標(biāo)準(zhǔn)之一。比如性騷擾施害者以“玩笑話”“追求”為名對受害者施以的長期的言語性騷擾，該形式由于不具有“性意圖”，常被法院認(rèn)定為“未達(dá)到性騷擾的程度”(45)如在王某與上海某公司勞動爭議案中，法院認(rèn)定事實：“從微信聊天記錄內(nèi)容來看，王某作為已婚人士，多次要求吳某提供照片，以吳某簡歷造假為由要求吳某請吃飯，并表達(dá)‘我喜歡你，咱們約會吧’和詢問吳某‘你在同居嗎？’”該案案例文書號為(2018)滬0104民初24099號。在劉某與上海某公司勞動爭議案中，法院認(rèn)定事實：“原告在工作場所偷拍女同事蔡某的照片，并配上‘老婆’‘女神’‘我的女人’等不恰當(dāng)?shù)奈淖职l(fā)送在微信朋友圈；此外，原告還多次以短信、微信的方式對蔡某進(jìn)行騷擾。為此該女同事曾向公安機(jī)關(guān)報警”。該案案例文書號為(2020)滬0115民初4824號。；而若性騷擾施害者使用了粗俗的、與性有關(guān)的詞匯，且受害者在受到該類性騷擾后直接進(jìn)行了投訴，該行為則常被法院認(rèn)定為構(gòu)成性騷擾(46)如在林某與中山某公司勞動爭議案中，法院認(rèn)定事實：“林某利用電腦軟件將兩張公司集體活動照片添加上粗俗的對白文字與主題，并通過公司內(nèi)部電子郵件發(fā)送給照片當(dāng)事人和另幾位同事”。該案案例文書號為(2015)中中法民六終字第235號。在陳某某與上海某公司勞動爭議案中，陳某某提出其主管領(lǐng)導(dǎo)在參會者有女性同事的會議中使用大量侮辱性語匯，該行為屬言語性騷擾行為，遂將會議情況向用人單位進(jìn)行客觀反映。該案案例文書號為(2020)滬0101民初13062號。。根據(jù)國際條約及域外法律規(guī)定，施害者的“性動機(jī)”及其他主觀意圖常不是認(rèn)定行為是否構(gòu)成性騷擾的要件，性騷擾的認(rèn)定主要要求行為或語言是“性本質(zhì)的”或“歧視性的”，從人格角度造成了人格尊嚴(yán)的侵害。如根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院在Oncale v.Sundowner Offshore Services這一同性之間的性騷擾案件中指出的意見，職場騷擾的可訴性不必建立在明確的“性”內(nèi)容和性動機(jī)之上，反過來，也不是說任何略帶有性色彩的行為都構(gòu)成騷擾。取而代之的是，不端行為的判斷基準(zhǔn)在于這個行為的發(fā)生是否“因為性別”[6]。因此，我國在立法中仍有必要明確施害者的性動機(jī)不應(yīng)作為性騷擾認(rèn)定中的考慮因素，以解決司法實踐中反映的問題。

其四，缺少對特定身份主體職場性騷擾施害者的規(guī)定。認(rèn)定行為是否構(gòu)成職場性騷擾，在施害者與受害者的身份關(guān)系方面，主要有性別關(guān)系與權(quán)力關(guān)系兩方面需要考量。前者關(guān)涉相關(guān)行為是否構(gòu)成性騷擾；后者關(guān)涉其是否構(gòu)成職場性騷擾，進(jìn)而要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。就性別身份關(guān)系而言，我國《民法典》的性騷擾條款并未對其作出限定，即兩主體間的性別關(guān)系不影響性騷擾的認(rèn)定，這也符合域外法律實踐以及對性騷擾規(guī)制進(jìn)路的學(xué)理解釋(47)各國對性騷擾的法律規(guī)制主要分為反性別歧視模式和維護(hù)人格尊嚴(yán)模式兩種類型。性別歧視進(jìn)路從對女性的性別偏見出發(fā)，該立法模式的產(chǎn)生背景自然是針對女性對男性的從屬地位，強(qiáng)調(diào)對女性的保護(hù)，以及強(qiáng)調(diào)性騷擾侵害女性的平等就業(yè)權(quán)。但作為采用這一立法模式進(jìn)行性騷擾規(guī)制的美國，也通過判例確認(rèn)了男性可以成為性騷擾的受害人，并且同性之間可以構(gòu)成性騷擾。而在維護(hù)人格尊嚴(yán)模式下，將性騷擾視為對人格尊嚴(yán)的損害，沒有直接將其與性別相關(guān)聯(lián)。因此，女性并非唯一的性騷擾受害對象。。同時根據(jù)司法案例，女性作為性騷擾施害者以及發(fā)生在同性間的性騷擾亦未影響法院對行為的認(rèn)定(48)在136例勞動爭議案由下的性騷擾案例中，分別存在2例女性對男性實施的性騷擾案例和2例發(fā)生在同性之間的性騷擾案例。在女性性騷擾男性的案例中，閆某與長沙某公司勞動爭議案已由法院認(rèn)定不存在性騷擾事實，為用人單位為解除勞動合同虛構(gòu)事實的情況。該案案例文書號為(2016)湘0104民初3072號。左某與上海某公司勞動爭議案中，左某主張其與所謂的性騷擾受害者曾為戀愛關(guān)系，法院也以證據(jù)不足不予采信用人單位主張的左某曾實施性騷擾。該案案例文書號為(2016)滬0105民初990號。2例發(fā)生在同性間的性騷擾案例主體均為男性，其中宋某與青島某公司勞動爭議案中，用人單位主張的性騷擾受害者出庭作證其未被性騷擾。該案案例文書號為(2016)魯02民終9487號。王某與北京某公司勞動爭議案為駕校男教練對男學(xué)員實施了性騷擾，法院認(rèn)定王某的行為構(gòu)成性騷擾，且支持了用人單位基于王某的性騷擾行為而與其解除勞動合同的決定。該案案例文書號為(2016)京0115民初4546號。。我國關(guān)于性騷擾的法律暫無從性別角度予以完善的必要性。就權(quán)力身份關(guān)系而言，用人單位承擔(dān)職場性騷擾防治義務(wù)需以相關(guān)行為構(gòu)成職場性騷擾為前提，而施害者與受害者的權(quán)力身份關(guān)系往往是認(rèn)定性騷擾是為職場性騷擾的考慮因素之一。根據(jù)我國《民法典》第1010條第2款關(guān)于用人單位義務(wù)的規(guī)定(49)《民法典》第1010條第2款：“機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾?！保萌藛挝坏南嚓P(guān)義務(wù)限于防治“利用職權(quán)、從屬關(guān)系等”實施的性騷擾，盡管“等”字為進(jìn)行擴(kuò)大解釋提供了空間，但其明確強(qiáng)調(diào)的僅為職場中權(quán)力強(qiáng)勢方實施的性騷擾。根據(jù)各國、地區(qū)關(guān)于職場性騷擾的法律規(guī)定，盡管多未將勞動者與外部第三方人員在工作關(guān)系中發(fā)生的性騷擾納入其中，即將職場性騷擾的受害者限定于用人單位內(nèi)部勞動者的范圍內(nèi)，但也鮮少對雙方間的職場權(quán)力關(guān)系作限定(50)如美國《性別歧視指導(dǎo)原則》中規(guī)定：性騷擾包括利用職權(quán)威脅提供性利益，不受歡迎的性撩撥，以及其他具有性本質(zhì)的語言評論或肢體動作在下列情形下均構(gòu)成性騷擾：對方提供性行為、性利益是決定其雇傭與否或是否獲得工作利益的條件或基礎(chǔ)；或者行為造成令人感到窘迫、侮辱或恐嚇的工作環(huán)境，或不合理地影響個人的工作表現(xiàn)。參見Guidelines on Discrimination Because of Sex,網(wǎng)址：https://www.govinfo.gov/content/pkg/CFR-2016-title29-vol4/xml/CFR-2016-title29-vol4-part1604.xml，最后訪問于2021年4月25日。德國《工作場所性騷擾保護(hù)法》(Gesetz zum Schutz der Besch ftigten vor sexueller Bel stigung am Arbeitsplatz)中規(guī)定：任何出于主觀故意的具有性含義的語言、行為，如侵害了勞動者的人格尊嚴(yán)，即屬于職場性騷擾。我國臺灣地區(qū)《性別工作平等法》中規(guī)定：“行為人以具有性本質(zhì)或歧視性的語言或動作，制造了充滿敵意性、冒犯性或侮辱性的工作環(huán)境，侵犯了受雇者的人格尊嚴(yán)或影響其工作表現(xiàn)；或者當(dāng)雇主或管理者雇員利用職權(quán)，以提供性利益作為是否雇傭、給予獎勵、升職加薪等的條件。”參見中國臺灣地區(qū)《性別工作平等法》，網(wǎng)址：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx PCode=N0030014，最后訪問于2021年4月25日。。同時，根據(jù)本研究的案件分析，對于用人單位在上級向下級實施性騷擾、同事之間實施性騷擾、勞動者向外部第三方人員實施性騷擾三種情況下履行相應(yīng)處置義務(wù)，對實施性騷擾的勞動者做出解除勞動合同等懲罰的，法院都有基于公司規(guī)章以及相關(guān)法律，對用人單位基于性騷擾事由開除當(dāng)事人持支持態(tài)度的案例(51)根據(jù)對案例事實的閱讀與分析，本研究將136例勞動爭議案由下性騷擾案件中性騷擾實施者之于受害者的權(quán)力身份歸納為三種：47例案例中性騷擾由上級向下級實施；59例案例中性騷擾發(fā)生在同事之間；19例案例中性騷擾由雇員向外部第三方人員實施；還有11例案例中無法確定雙方的身份關(guān)系。。由此可見在司法實踐中，上述三種情形都屬于用人單位履行職場性騷擾防治義務(wù)的范圍。因而我國法律對職場性騷擾施害者與受害者權(quán)力身份規(guī)定的不足之處有必要進(jìn)行補(bǔ)充以明確。

綜上，立法中對上述行為是否屬于職場性騷擾規(guī)定的不明確，將導(dǎo)致用人單位難以確定其是否應(yīng)對工作場所發(fā)生的這些行為履行相關(guān)防治義務(wù)。若其未履行，一方面將導(dǎo)致職場性騷擾防治義務(wù)法律規(guī)制的法益保護(hù)目標(biāo)無法完整實現(xiàn)，另一方面其還可能面臨來自性騷擾受害者針對其未履行義務(wù)提起的訴訟；若其履行了，則可能面臨被其處置的施害者因認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成性騷擾，而對其提起的勞動爭議訴訟，且用人單位有敗訴風(fēng)險。故而，在立法中明確職場性騷擾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對解決用人單位職場性騷擾防治義務(wù)問題而言至關(guān)重要。

2.缺少對職場性騷擾案件證據(jù)與證明問題的特別規(guī)定。由于缺乏法律的專門規(guī)定與解釋，現(xiàn)有司法實踐中就職場性騷擾相關(guān)證據(jù)的證明力認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)確定以及舉證責(zé)任分配方面均適用一般規(guī)定。但根據(jù)案件所示，在性騷擾認(rèn)定中關(guān)于該類案件相關(guān)證據(jù)證明力普遍較弱以及法院裁量的任意性大的問題，顯然適用一般規(guī)定并不能予以解決，進(jìn)而加大了該類案件中認(rèn)定性騷擾事實發(fā)生的難度，增加了用人單位履行處置義務(wù)后面臨的法律風(fēng)險。結(jié)合現(xiàn)有立法情況、司法實踐以及職場性騷擾行為本身的特點，在證據(jù)與證明方面法律規(guī)制的缺失應(yīng)包括以下幾點。

其一，性騷擾現(xiàn)作為一般民事侵權(quán)，仍適用“誰主張誰舉證”的一般舉證原則。因而當(dāng)用人單位或性騷擾受害者主張性騷擾行為發(fā)生時需承擔(dān)證明責(zé)任，且須承擔(dān)舉證不能時的消極后果。如在葉某與北京某公司勞動爭議案(52)該案案例文書號為(2017)京02民終4076號。中，法院認(rèn)為“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”。但對性騷擾行為而言，往往難以獲得證明其確實發(fā)生的證明力強(qiáng)的證據(jù)，進(jìn)而難以作出對性騷擾行為的認(rèn)定結(jié)果。在空間上，性騷擾的發(fā)生往往具有封閉性和隱秘性，多數(shù)情況僅有騷擾者和被騷擾者在場，騷擾者亦會避免留下視聽資料形式的證據(jù)；在時間上，性騷擾的發(fā)生往往具有突發(fā)性，被騷擾者通常沒有思想準(zhǔn)備，亦導(dǎo)致其難以及時獲取相關(guān)證據(jù)；最后，職場性騷擾的發(fā)生還往往伴隨著權(quán)力上的不平等關(guān)系，一方面使得受害者更加難以取證，另一方面也影響了其他勞動者作為證人提供證人證言的意愿。這些都導(dǎo)致在該類案件中所能提供之證據(jù)的證明力普遍較弱。因而，若仍適用現(xiàn)有的一般舉證責(zé)任分配規(guī)則，則對用人單位和性騷擾受害者施以了過高的法律義務(wù)，不符合公平原則的要求，不利于對性騷擾受害者的保護(hù)，也增加了用人單位履行處置義務(wù)后面臨的法律風(fēng)險。

其二，僅憑法官能動性，“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)仍無法解決我國現(xiàn)有民事證據(jù)模式在職場性騷擾案件中證據(jù)證明力低所致的事實認(rèn)定困境。一則，盡管我國立法和司法解釋設(shè)置了一種“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)[7]，如在2019年底通過的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)中，就刪除了原《證據(jù)規(guī)定》中被稱為“最佳證據(jù)規(guī)則”[8]的第77條。最高院對此作出了解釋，“關(guān)于證據(jù)證明力大小的判斷，應(yīng)有審判人員自由判斷，而非根據(jù)單一證據(jù)或數(shù)個證據(jù)進(jìn)行比較和評判”[9]。但就職場性騷擾問題而言，該類類案缺少一指導(dǎo)性的證明標(biāo)準(zhǔn)；加之實行“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)的自由心證主義，對法官素質(zhì)以及保證盡可能形成合理的心證結(jié)果的方法與制度提出了更高的要求[10]，而我國目前關(guān)于性騷擾立法與司法解釋的不足及司法人員就性騷擾相關(guān)知識的缺失都不利于高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)在性騷擾認(rèn)定中起到正面作用。二則，我國民事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)各證據(jù)間的印證與補(bǔ)強(qiáng)，根據(jù)2019年通過的《證據(jù)規(guī)定》第90條，包括當(dāng)事人陳述、與當(dāng)事人或其訴訟代理人有利害關(guān)系的證人陳述的證言、存疑的視聽資料等證據(jù)，都不得以單獨認(rèn)定案件事實，但這些證據(jù)形式往往是職場性騷擾案件中的主要證據(jù)形式，因而結(jié)合該證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也增大了認(rèn)定性騷擾發(fā)生的難度。

三、完善我國用人單位職場性騷擾防治義務(wù)的法律對策

(一)確定用人單位職場性騷擾防治義務(wù)的具體內(nèi)容

對現(xiàn)有法律關(guān)于用人單位職場性騷擾防治義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)在預(yù)防、投訴、調(diào)查、處置、救濟(jì)五個方面針對上文提出的問題進(jìn)一步明確。但我國目前缺少規(guī)制性騷擾或就業(yè)歧視的專門立法，單憑《民法典》難以完成對職場性騷擾的系統(tǒng)化規(guī)制。同時，盡管目前亦無以用人單位職場性騷擾防治義務(wù)為爭議焦點提起的訴訟，但未來借以司法解釋路徑確定具體的用人單位職場性騷擾防治義務(wù)則不失為一種選擇。此處不再討論具體規(guī)制路徑的選擇與如何構(gòu)建的問題，僅就上述五個層次中關(guān)于用人單位職場性騷擾防治義務(wù)的實體問題提出相對應(yīng)的立法建議。

其一，就用人單位的預(yù)防義務(wù)而言，應(yīng)要求用人單位特別強(qiáng)調(diào)其公司規(guī)章中關(guān)于禁止性騷擾的條款，以確保員工知曉其工作場所禁止性騷擾行為，亦可減少發(fā)生法律糾紛時的事實模糊；同時，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部的巡視與性騷擾知識的培訓(xùn)，以預(yù)防工作場所內(nèi)性騷擾的發(fā)生，亦使員工知曉其在哪些情況下可以通過何種手段尋求被性騷擾的救濟(jì)。其二，就用人單位受理投訴的義務(wù)而言，針對現(xiàn)有的投訴渠道混亂、投訴機(jī)制不透明問題，應(yīng)要求用人單位設(shè)立就員工違反規(guī)章紀(jì)律的投訴通道或?qū)ｉT的性騷擾投訴通道，并且應(yīng)保證受理投訴部門的獨立性以及員工對該通道的可知性，盡可能消除勞動者因恐懼投訴受到報復(fù)而繼續(xù)忍受性騷擾的心理。當(dāng)然也有因企業(yè)規(guī)模較小而難以履行該義務(wù)的情況，因此對于何種企業(yè)需承擔(dān)該義務(wù)仍需進(jìn)一步區(qū)分。另一方面也要確保對相關(guān)投訴的審慎處理，確?！跋日{(diào)查、再處理”。其三，就用人單位的調(diào)查義務(wù)而言，應(yīng)確定用人單位有調(diào)查其受理的職場性騷擾投訴的義務(wù)。一方面，用人單位應(yīng)對其職場領(lǐng)域內(nèi)的設(shè)施如攝像頭等進(jìn)行更新，以減少現(xiàn)有案例中常出現(xiàn)的由于視頻模糊導(dǎo)致證據(jù)證明力不足的問題；另一方面，應(yīng)要求用人單位設(shè)立處理性騷擾投訴的相關(guān)流程，有能力的用人單位還應(yīng)設(shè)置 “職場道德督查小組”等以專門應(yīng)對相應(yīng)問題，以確保其處理的即時性和對證據(jù)的固定，以期緩解證據(jù)證明力不足的問題。其四，就用人單位的處置義務(wù)而言，首先，應(yīng)要求其在規(guī)章中明確相應(yīng)違規(guī)行為的處罰措施，避免出現(xiàn)同時規(guī)定“騷擾”與“性騷擾”等可能導(dǎo)致的之后法律認(rèn)定時的歧義；其次，對職場性騷擾應(yīng)有嚴(yán)重程度的區(qū)分，以進(jìn)行不同程度的規(guī)制與處理；再次，在處理涉事員工的流程方面也有必要設(shè)定義務(wù)要求，確保在有證據(jù)支撐的情況下，以預(yù)先設(shè)定的流程進(jìn)行涉事員工的停職、寄送解除勞動合同通知書；最后，在處置過程中，還應(yīng)避免不當(dāng)?shù)拇朕o，同時避免以張貼海報、公示等泄露個人隱私的方式通報，但處置結(jié)果有必要告知投訴人。其五，就用人單位的救濟(jì)義務(wù)而言，一方面其應(yīng)承擔(dān)對工作環(huán)境的恢復(fù)以及避免職場性騷擾再次發(fā)生的義務(wù)，可以要求用人單位借以相關(guān)事實加強(qiáng)對勞動者職場性騷擾的教育培訓(xùn)；另一方面其也應(yīng)承擔(dān)對受害者的補(bǔ)償義務(wù)，以便一定程度上消除職場性騷擾對受害者的消極影響。

(二)確定用人單位在職場性騷擾問題中承擔(dān)的法律責(zé)任

我國現(xiàn)有法律對用人單位在職場性騷擾問題中承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定不明確，有必要確定專門的用人單位的法律責(zé)任規(guī)定，以督促其積極采取措施、履行職場性騷擾相應(yīng)防治義務(wù)。一方面，應(yīng)確定用人單位承擔(dān)責(zé)任的具體情形與法律依據(jù)，以明確該種責(zé)任的法律性質(zhì)，并確定用人單位履行責(zé)任的對象。在我國現(xiàn)有《民法典》體系下，用人單位職場性騷擾防治義務(wù)作為條文中的單獨一款，當(dāng)用人單位未盡上述義務(wù)時自然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但就該責(zé)任的性質(zhì)則有爭議，從民事侵權(quán)角度看，可以解釋為因用人單位的不作為或作為未達(dá)到其應(yīng)盡義務(wù)，導(dǎo)致了職場性騷擾的發(fā)生，進(jìn)而用人單位的行為與受害者的損害結(jié)果間構(gòu)建了因果關(guān)系。但此處用人單位的防治義務(wù)似乎也可納入公法范疇內(nèi)予以解釋，建立起用人單位與行政機(jī)關(guān)間的法律關(guān)系，通過公法上的責(zé)任加強(qiáng)對用人單位履行相關(guān)義務(wù)的監(jiān)督。此時還有一個問題，即當(dāng)用人單位完整履行了法律規(guī)定的防治義務(wù)卻仍發(fā)生了職場性騷擾時，其是否還應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任？此時該責(zé)任的性質(zhì)又如何？首先其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這種用人單位無過錯卻仍承擔(dān)責(zé)任的情況類似于現(xiàn)有法律中用人單位就職務(wù)侵權(quán)的替代責(zé)任等規(guī)定。但不同于勞動者在執(zhí)行職務(wù)過程中遭受的權(quán)利侵害，用人單位在已經(jīng)履行了法律對其設(shè)定的職場性騷擾防治義務(wù)的情況下，仍要求其承擔(dān)無過錯替代責(zé)任對用人單位的責(zé)任要求過高。因此應(yīng)要求其承擔(dān)一定的補(bǔ)充責(zé)任，即受害者的權(quán)利訴求對象仍應(yīng)是施害者，用人單位的補(bǔ)充責(zé)任是為了進(jìn)一步確保受害者權(quán)利的全面保障。并且此時用人單位也仍然承擔(dān)對受害者的救濟(jì)義務(wù)。

(三)完善與職場性騷擾事實認(rèn)定相關(guān)的法律規(guī)定

1.明確法律中對職場性騷擾的界定。性騷擾是一個相對寬泛的概念，職場性騷擾作為其中的一種特別樣態(tài)，在發(fā)生場域、侵權(quán)形式、侵權(quán)客體等方面都有不同于傳統(tǒng)性騷擾的特點。由于職場性騷擾施害者與受害者之間存在特殊的社會關(guān)系，施害者往往可以多次、重復(fù)地性騷擾同一個受害者；并且該種形式的性騷擾不僅會造成受害者心理和精神方面的傷害，還往往造成受害者直接經(jīng)濟(jì)利益損失，涉及民事賠償責(zé)任[11]。因此許多國家、地區(qū)選擇了單獨對職場性騷擾進(jìn)行規(guī)制[12]；國內(nèi)也有學(xué)者主張將性騷擾分為工作場所和非工作場所兩大類[13]。同時，我國現(xiàn)有立法中雖未明確規(guī)定職場性騷擾，但《民法典》第1010條第2款也專門強(qiáng)調(diào)了用人單位的防治義務(wù)，可以視作對職場性騷擾的特別規(guī)制。因此，完善我國用人單位職場性騷擾防治義務(wù)，首先有必要單獨區(qū)分職場性騷擾行為，明確其法律界定。

其一，可以參考國際文件中就職場性騷擾的界定。職場性騷擾關(guān)涉人權(quán)，對其的防治義務(wù)不乏聯(lián)合國國際人權(quán)文書基礎(chǔ)；同時作為發(fā)生在工作領(lǐng)域的、侵犯人格權(quán)利與工作權(quán)利的行為，亦需結(jié)合國際勞工標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確認(rèn)和保障。以上兩國際文書體系中都有對職場性騷擾的界定。根據(jù)消除對婦女歧視委員會于1992年第十次會議上對《消除對婦女一切形式歧視公約》作出的《第19號一般性建議：關(guān)于對婦女的暴力行為》，其中第17條、第18條分別對職場性騷擾的消極影響及內(nèi)涵界定作了說明：“當(dāng)婦女遭受諸如工作場所的性騷擾等針對特定社會性別的暴力行為時，就業(yè)平等會受到嚴(yán)重?fù)p害。性騷擾包括不受歡迎的基于性所做的行為，比如身體接觸和接近，帶有性色彩的言論，色情和性需求的展現(xiàn)，無論是通過語言還是行為。此類行為可能是羞辱性的，并可能導(dǎo)致健康和安全問題；如果婦女有合理的理由相信她對此類行為的反對會使其在就業(yè)(包括招聘或晉升)方面處于不利地位，或者這種行為造成了敵對的工作環(huán)境時，則屬于歧視。”(53)見1992年消除對婦女歧視委員會《第19號一般性建議：對婦女的暴力行為》第17條、第18條。1995年在聯(lián)合國第四次世界婦女大會上通過的《北京行動綱領(lǐng)》作為世界各國推進(jìn)性別平等的綱領(lǐng)性文件，指出職場性騷擾是一種對婦女的暴力行為，其屬于職業(yè)歧視的形式之一，關(guān)涉婦女的人權(quán)(54)見《北京行動綱領(lǐng)》第113段、第118段、第178段、第224段。。國際勞工組織第155號《職業(yè)安全與健康公約》的第3條第5款對其要求的“健康”(health)作出解釋，強(qiáng)調(diào)了工作中直接影響健康身心的安全和衛(wèi)生因素(55)見國際勞工組織1981年第155號《職業(yè)安全與健康公約》第3條第5款：“與工作有關(guān)的‘健康’一詞，不僅指沒有疾病或并非體弱，也包括對于與工作安全和衛(wèi)生直接有關(guān)的影響健康的身心因素”。，因此關(guān)于性騷擾的界定也可以從對“健康”的影響角度予以補(bǔ)充。國際勞工組織第190號《暴力與騷擾公約》第1條第1款第1項明確規(guī)定該公約中“暴力與騷擾”作為廣義使用的概念，包括了“基于性別的暴力與騷擾”(gender-based violence and harassment)；該款第2項，對“基于性別的暴力與騷擾”作了進(jìn)一步解釋，就行為而言既包括直接行為也包括造成影響的行為，就受保護(hù)的特征而言既包括生理性別也包括社會性別，并特別將性騷擾規(guī)定其中；該公約第6條，還特別規(guī)定弱勢群體(特別指出包括女工)不應(yīng)受到暴力和騷擾，將免受暴力與騷擾確認(rèn)為一項其應(yīng)享有的就業(yè)和職業(yè)方面平等與不歧視的權(quán)利(56)見國際勞工組織2019年第190號《暴力與騷擾公約》第1條、第6條。。

其二，縱觀關(guān)于性騷擾的國外立法，職場性騷擾的保護(hù)模式基本可以分為美國的性別歧視進(jìn)路與歐洲的侵害人格尊嚴(yán)進(jìn)路(57)下述關(guān)于“性騷擾”的規(guī)定主要見于各國、地區(qū)的勞動法或由平等就業(yè)委員會等機(jī)構(gòu)發(fā)布的指南中，故筆者取此處“性騷擾”即為“職場性騷擾”含義。?！靶则}擾”一詞最早發(fā)源于美國，1973 年，麻省理工學(xué)院的瑪麗·羅伊(Mary Rowe)博士在向院長呈交的一份關(guān)于性別問題的報告中，首度公開使用了“性騷擾”(Sexual Harassment)一詞[14]。而廣為學(xué)界熟知的性騷擾定義則出于凱瑟琳·麥金儂(Catharine A.Mackinnon)于1979年出版的SexualHarassmentofWorkingWomen一書，其中認(rèn)為性騷擾是在權(quán)力不平等關(guān)系的背景下對性要求的不必要強(qiáng)加，包括有管理監(jiān)督職權(quán)的勞動者以提供就業(yè)福利為條件，要求受害者提供性利益，或通過具有性內(nèi)涵的語言、動作等，使受害者不斷受到性侮辱[15]。這形成了利益交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾兩種性騷擾的分類模式。之后在1990年，美國EEOC(U.S.Equal Employment Opportunity Commission)發(fā)布的PolicyGuidanceonCurrentIssuesofSexualHarassment中亦采取了這一分類模式，將“性騷擾”定義為“在下列三種情況下向?qū)Ψ阶龀霾皇軞g迎的、與性有關(guān)的行動或要求及其他言語舉動，均會構(gòu)成性騷擾：(1)明示或默示凡順從該性騷擾者，即可獲得個人在工作上的條件；(2)勞動者順從性騷擾行為，或拒絕性騷擾行為，會影響到是否雇用該勞動者；(3)性騷擾行為之目的或結(jié)果，不合理地干涉勞動者的工作表現(xiàn)，或產(chǎn)生脅迫、敵對或侵犯性的工作環(huán)境”(58)參見網(wǎng)址：https://www.eeoc.gov/laws/guidance/policy-guidance-current-issues-sexual-harassment，最后訪問于2021年5月31日。。因此美國最初即從性別歧視的角度提出性騷擾概念，對性騷擾的界定即為發(fā)生在工作場所的職場性騷擾，之后才將性騷擾的保護(hù)擴(kuò)展至其他領(lǐng)域與人群。在歐洲，由于從19世紀(jì)起其勞動運(yùn)動即已在政治上取得極大進(jìn)展，尤其在二戰(zhàn)后各國已建立了較為全面的社會福利制度[16]。在這一背景下，性騷擾被建構(gòu)為勞工平等待遇的應(yīng)有之義，不再是美國式的“性別歧視”，而是對勞動者普遍尊嚴(yán)的侵害及對心理健全的侵害；其影響的是全體勞動者，而不僅僅是性別權(quán)力的問題，更關(guān)乎普遍的人權(quán)[17]。這也體現(xiàn)在相關(guān)國家的立法中。如法國《勞動法》中，將“騷擾”“歧視”“男女職業(yè)平等”分別規(guī)定為平行一級的標(biāo)題，其中“性騷擾”(第L1153-1至第L1153-6條)即作為“騷擾”中的一章，將性騷擾規(guī)定為：“反復(fù)的性言論或行為，這些言論或行為因其侮辱性或侮辱性而損害其尊嚴(yán)，或?qū)λ斐蓴骋?，敵對或冒犯性的處境?59)見法國《勞動法》(Code du travail)，參見網(wǎng)址：https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006072050/LEGISCTA000006177846/#LEGISCTA000006177846， 最后訪問于2021年5月31日。。德國在《工作場所性騷擾保護(hù)法》第2條第2款中對職場性騷擾也作了較為寬泛的定義：“任何出于主觀故意的具有性含義的語言、行為，如侵害了勞動者的人格尊嚴(yán)，即屬于職場性騷擾。”(60)見德國《工作場所性騷擾保護(hù)法》(Gesetz zum Schutz der Besch ftigten vor sexueller Bel stigung am Arbeitsplatz (Besch ftigtenschutzgesetz))第2條第2款。

我國現(xiàn)有法律對性騷擾的界定尚有不足，更未將職場性騷擾單獨區(qū)分出來；結(jié)合案件司法實踐，法院對相關(guān)行為構(gòu)成性騷擾的認(rèn)定也不充分；加之我國對職場性騷擾的規(guī)制起步較晚，大眾普遍缺乏對性騷擾的認(rèn)識，因此有必要采取較嚴(yán)格的性騷擾認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。尤其針對特定形式性騷擾案件缺失的問題，有必要將敵意環(huán)境型性騷擾、基于社會性別歧視行為的性騷擾納入法律保護(hù)。針對行為是否達(dá)到性騷擾程度、進(jìn)而作出認(rèn)定的問題，除設(shè)定行為本身帶有性色彩、屬于基于性別的歧視作出的騷擾行為等客觀標(biāo)準(zhǔn)外，在損害后果的認(rèn)定方面，對于是否侵犯了受害者的人格尊嚴(yán)、對其身心健康產(chǎn)生不利影響，還應(yīng)尤其考慮其本人的主觀感受。性騷擾受害者對行為“不受歡迎”或“具有敵意或威嚇性”的主觀感受亦已作為部分國家、地區(qū)對性騷擾認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。如香港特別行政區(qū)對性騷擾的認(rèn)定，即要求了被騷擾者自身感受“不受歡迎”或“具有敵意或威嚇性”的主觀要件[18]。同時，還應(yīng)明確性騷擾行為并不要求施害者本人對其行為有故意，其主觀目的亦不在考慮之列。最后，即使在構(gòu)成要件與行為界定方面不再單獨區(qū)分出職場性騷擾，也有必要在法律或解釋中提出職場性騷擾概念以強(qiáng)調(diào)其特殊性。

2.單獨確定認(rèn)定職場性騷擾的證據(jù)與證明規(guī)則。根據(jù)上文對案件中證據(jù)認(rèn)定情況的分析，為解決相關(guān)案件證據(jù)證明力低且缺少統(tǒng)一證明標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致主張性騷擾存在的受害者或用人單位承擔(dān)的舉證責(zé)任過高的問題，有必要單獨確定該類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。而對性騷擾案件特別設(shè)定舉證責(zé)任倒置，將案件中的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告是不可取的，其雖有利于救濟(jì)受害者一方，但不利于保護(hù)行為人的自由，因為被告證明性騷擾行為不存在的難度也不小，甚至大于“誰主張誰舉證”下原告證明行為存在的難度[19]。這種硬性的證據(jù)規(guī)則既不利于案件爭議的解決、保護(hù)受害方利益，實則也難以實現(xiàn)案例的標(biāo)準(zhǔn)化或一致性，沒有解決證據(jù)與證明標(biāo)準(zhǔn)問題的主要矛盾。

因此，仍采用自由心證的證據(jù)原則以發(fā)揮蓋然性規(guī)則的優(yōu)勢，同時在司法解釋中基于性騷擾案件事實證明難的困境確定有利于證明事實存在的證明標(biāo)準(zhǔn)，似乎是最好的解決方案。自由心證強(qiáng)調(diào)法官在認(rèn)定案件事實的過程中，對于證據(jù)方法(證據(jù)資格、證據(jù)適格)、證據(jù)資料以及事實推定等事項，法律一般不作規(guī)定，而是交由法官依照經(jīng)驗法則予以判斷的原則[20]。我國民事立法與司法解釋確定的蓋然性規(guī)則強(qiáng)調(diào)由于受到主觀和客觀上的條件限制,司法上要求法官就某一案件事實的認(rèn)定依據(jù)庭審活動在對證據(jù)的調(diào)查、審查、判斷之后形成相當(dāng)程度上的內(nèi)心確信的一種證明規(guī)則[21]。結(jié)合研究分析的案件，其中也不乏法官使用蓋然性規(guī)則分析證據(jù)證明力，并作出正面認(rèn)定的情況，這也為證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的確定提供了參考。如在熊某與成都某公司勞動爭議案(61)該案案例文書號為(2009)成民終字第2216號。中，法院認(rèn)為：“作為一名認(rèn)知正常的女性，在明知社會對性騷擾受害婦女存在偏見的情況下，通常不可能謊稱被男性騷擾，因此趙某誣陷熊某的可能性較小，其證言可信度較高”。在胡某與東莞某公司勞動爭議案(62)該案案例文書號為(2019)粵19民終4806號。中，法院認(rèn)為：“以上證據(jù)可以印證事發(fā)當(dāng)天趙某告知家人及派遣公司胡某猥褻的情況，如胡某不存在猥褻行為，則趙某置自身名譽(yù)、情侶關(guān)系和社會評價不顧，且甘冒報假案被追責(zé)風(fēng)險，而告知家人、男朋友及報警的行為明顯有違正常人的行為習(xí)慣和社會一般常理”。在司法解釋中特別確定證據(jù)認(rèn)定與證明標(biāo)準(zhǔn)是為了避免部分法官可能基于其“自由心證”作出過高的事實認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，采用二者結(jié)合的方式更有利于對性騷擾受害者的保護(hù)，又不至過于侵害行為人的權(quán)利與自由。并且，這也符合在新一輪司法改革背景下，我國民事證據(jù)制度正在向自由心證“悄然邁進(jìn)”的發(fā)展趨勢[22]。

四、結(jié)論

完善對用人單位職場性騷擾防治義務(wù)問題的法律規(guī)制需要解決多方面問題。尤其從立法面向來看，用人單位防治義務(wù)具體內(nèi)容的規(guī)定、用人單位在職場性騷擾問題中承擔(dān)何種法律責(zé)任的規(guī)定，以及性騷擾行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任等問題都亟待解決。但另一方面，加強(qiáng)教育宣傳以及對司法工作人員的教育培訓(xùn)也至關(guān)重要。通過教育宣傳，從勞動者一方的角度可以使更多的人具有性別平等意識，從源頭上減少職場性騷擾的發(fā)生，以及在遭遇相關(guān)行為后更加主動地尋求性騷擾救濟(jì)；從用人單位角度可以使其明確職場性騷擾的危害尤其是對工作環(huán)境的影響，明確法律義務(wù)要求其履行的相關(guān)行為，以督促其更主動地采取性騷擾防治措施，更完整地履行其防治義務(wù)；從司法工作人員角度，對其進(jìn)行性騷擾教育與素質(zhì)培訓(xùn)，可以使其在相關(guān)案件中更好地落實自由心證的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，積極認(rèn)定性騷擾事實，進(jìn)而促進(jìn)司法過程中的性騷擾保護(hù)，同時降低用人單位履行處置義務(wù)后的法律風(fēng)險。

總之，完善用人單位職場性騷擾防治義務(wù)的法律規(guī)定并以結(jié)合相應(yīng)的教育宣傳，對加強(qiáng)用人單位責(zé)任意識、減少職場性騷擾現(xiàn)象以及加強(qiáng)對各方主體的法律保護(hù)來說至關(guān)重要，也是構(gòu)建我國性騷擾防治整體法律機(jī)制的重要組成。同時，也可以“以法律促意識”，使職場性騷擾受害者能更主動地使用法律手段保護(hù)自己的權(quán)益，同時構(gòu)建更友好的工作環(huán)境。