徐海東

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

2020 年12 月26 日《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑法修正案（十一）》）正式頒布，此次修訂亮點(diǎn)之一是增加了刑法第338 條污染環(huán)境罪加重處罰的具體適用情形，減少了該罪量刑上司法裁量的隨意性：對污染造成飲用水水源保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)地核心保護(hù)區(qū)等依法確定的重點(diǎn)保護(hù)區(qū)域，國家確定的重要江河、湖泊水域，大量永久基本農(nóng)田的環(huán)境污染與功能喪失的，致使多人重傷、嚴(yán)重疾病，或者致人嚴(yán)重殘疾、死亡的，處七年以上有期徒刑。此次修訂對污染環(huán)境罪加重處罰的量刑情節(jié)上給予明確指引，但對污染環(huán)境罪的主觀要件并未作出進(jìn)一步的闡釋。一般認(rèn)為《中華人民共和國刑法修正案（八）》（簡稱《刑法修正案（八）》）確定了污染環(huán)境罪過失犯的屬性，但是在司法實(shí)踐中，污染環(huán)境罪的主觀要件是故意還是過失長期以來都是處于較為模糊的地帶。但令人遺憾的是，在《刑法修正案（十一）》中立法者仍然沒有更進(jìn)一步的確定本罪的主觀要件的內(nèi)容，因而在司法適用過程中仍然存在諸多的爭議。由此導(dǎo)致在司法判決中，各種不同的判決時常有之。通過中國裁判文書網(wǎng)對污染環(huán)境罪進(jìn)行檢索，查詢到涉及污染環(huán)境罪案件共400 起。大致可以分為三種類型：一是判決明確了污染環(huán)境罪的主觀要件是故意，有173份，占總樣本數(shù)的43.25%；二是判決明確了污染環(huán)境罪的主觀要件是過失，有67 份，占總樣本數(shù)的16.75%；三是判決未明確該罪的主觀要件是故意過失，有130 份，占總樣本數(shù)的32.5%。有必要對既有理論進(jìn)行梳理和評析，以期選擇科學(xué)的罪過判斷學(xué)說，為污染環(huán)境罪的立法修訂與司法實(shí)踐提供參考性建議。

一、污染環(huán)境罪主觀要件的既有理論及其評析

作為目前理論爭議的要點(diǎn)，污染環(huán)境罪的主觀要件主要存在“故意說”與“過失說”的對立。

（一）故意說

1.故意說的基本理由

（1）基于“過失犯的標(biāo)志被刪除”的立場

堅持此立場的學(xué)者認(rèn)為污染環(huán)境罪的主觀方面只能是故意。首先，我國刑法規(guī)定的過失犯罪是必須由刑法的明確規(guī)定為準(zhǔn)，因此要認(rèn)為本罪屬于過失犯罪要求必須能夠體現(xiàn)過失犯立法的明確依據(jù)。其次，我國刑法在污染環(huán)境罪的罪狀中明確規(guī)定了“嚴(yán)重污染環(huán)境”這一成文的構(gòu)成要件要素，那么也就意味著對于嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果屬于刑法中故意認(rèn)識的內(nèi)容，即要求行為人對其排放的結(jié)果在認(rèn)識因素上屬于明知，在意志因素上屬于希望或者放任[1]。

（2）基于本罪的性質(zhì)方面所進(jìn)行的論述

本罪在性質(zhì)上屬于行為犯的結(jié)論在目前學(xué)界也得到諸多學(xué)者的支持。問題的是本罪中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”，是不是能成為過失犯的標(biāo)志？如果將其視為過失犯的標(biāo)志，那么就意味著“嚴(yán)重污染環(huán)境”與“嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果”是等同的，因此，在過失犯的視角來看，本罪屬于實(shí)害犯而非行為犯，這與本罪犯罪性質(zhì)不符。持故意說的學(xué)者認(rèn)為，本罪的“嚴(yán)重污染環(huán)境”是對“攜帶傳染病病原體的廢物和包含放射性物質(zhì)的放射性廢物、有毒物質(zhì)或者其他等有害廢棄物的毒害程度的要求”[2]，因此，從這個角度來看，本罪中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”并非過失犯罪的標(biāo)志。

（3）基于共犯成立的倒推敘事視角

有學(xué)者從本罪共犯成立要件倒推本罪的罪過形式為故意。首先，司法解釋明確本罪成立共同犯罪的罪過形式為故意。2013 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定：“行為人明知他人無經(jīng)營許可證或者超出經(jīng)營許可范圍，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴(yán)重污染環(huán)境的，以污染環(huán)境罪的共同犯罪論處?！逼浯危姓J(rèn)“污染環(huán)境罪的主觀上是故意，有利于解決對現(xiàn)實(shí)生活這兩個高發(fā)的共同污染行為追責(zé)難的問題，提高懲治該類犯罪的效率”[3]。

（4）基于故意犯成立要件進(jìn)行論述的視角

首先，從認(rèn)識因素來看，本罪作為行政犯，行政法對一般對行為人的營利的范圍以及風(fēng)險都有明確的規(guī)定，因此超出了該風(fēng)險界限而造成的環(huán)境污染的事實(shí)問題也在行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的范圍之內(nèi)。對行為的后果具有預(yù)見的可能性并未超出一般人的期待可能性。其次，從意志因素來看，一般行為人可以在預(yù)見危害性的基礎(chǔ)上阻止危害后果的發(fā)生，否則即視為放任或希望結(jié)果發(fā)生之態(tài)度[3]。

2.對故意說觀點(diǎn)的評析

（1）對過失犯被刪除立場的評析

首先，“嚴(yán)重的污染環(huán)境”這一構(gòu)成要件要素，并非就不能成為過失犯的標(biāo)志。因?yàn)椴荒芘懦撘鼐褪沁^失犯中的結(jié)果要素。其次，雖然故意的認(rèn)識因素包括對行為性質(zhì)的認(rèn)識，但是意志因素之中存在希望和放任兩種不同的形態(tài)。司法實(shí)踐中是否污染環(huán)境的行為就是行為人希望或者放任的呢？顯然不是，對于行為人明確認(rèn)識到一些污染物質(zhì)，但是由于業(yè)務(wù)上的疏忽或者粗心而導(dǎo)致嚴(yán)重污染環(huán)境的案件不在少數(shù)①。因此，就此就肯定行為人主觀上至少就存在放任的心態(tài)，存在“一刀切”的弊端。

（2）對本罪的性質(zhì)方面視角論述的評析

本罪在性質(zhì)上是否就是行為犯尚存爭議。支持行為犯的學(xué)者認(rèn)為，隨著風(fēng)險社會的到來，對于污染環(huán)境罪的規(guī)制更應(yīng)當(dāng)前置化，如此才能符合當(dāng)今刑法修改的趨勢[4]。然而另有學(xué)者認(rèn)為，污染環(huán)境罪應(yīng)當(dāng)是結(jié)果犯，在該學(xué)者看來，法條中明確規(guī)定了“嚴(yán)重污染環(huán)境的”的立法宣示，說明如果想認(rèn)定為污染環(huán)境罪必須是以嚴(yán)重污染環(huán)境為前提。我國司法解釋也是規(guī)定了需要某類嚴(yán)重的結(jié)果才能構(gòu)成污染環(huán)境罪，例如對他人生命、身體健康等造成侵害[5]。因此，在支持結(jié)果犯的學(xué)者看來，故意說的觀點(diǎn)未必能得到認(rèn)同。

（3）對從共犯視角進(jìn)行討論的反思

以共犯論的視角來闡釋的路徑雖然具有合理性，但是仔細(xì)分析上述的觀點(diǎn)，大致也能看出該方案存在以下的疑問：誠如共犯的解釋路徑那般，對于污染環(huán)境罪的相關(guān)司法解釋確立了共犯這一特殊的犯罪形態(tài)，但是也不能就此作為倒推本罪的主觀上具有故意的實(shí)定事由。從其邏輯之中，其實(shí)我們不難發(fā)現(xiàn)，此種觀點(diǎn)結(jié)論的前提就在于司法解釋規(guī)定的妥當(dāng)性問題。按照道理來說，司法解釋的效力應(yīng)當(dāng)?shù)陀诹⒎ń忉?，更?yīng)當(dāng)?shù)陀诹⒎ㄒ?guī)定?！靶谭ㄋ痉ń忉尯推湫谭⒎ń忉屢粯?，其內(nèi)容也不能與其所解釋的對象——刑法相違背，否則就是越權(quán)的解釋，因而也應(yīng)當(dāng)是無效的解釋。但是在現(xiàn)有司法解釋中，這種解釋內(nèi)容與刑法的基本原則或者刑法的立法原意相違背的情況并不鮮見”[6]128。

綜合來看，不能以結(jié)果溯源的方式——特別是以承認(rèn)司法解釋就具有理所當(dāng)然正確的情形下認(rèn)可本罪的主觀方面屬于故意。

（4）以故意成立要件判斷的評析

雖然從故意論的角度對該問題的探討能夠提供較為明確的論述視角，但是從目前污染環(huán)境罪的罪刑規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容來看，顯然又是難以提供充足的說理依據(jù)。

首先，故意說的觀點(diǎn)具有將認(rèn)識因素的對象內(nèi)容無限放大的缺陷。實(shí)踐中常常以生活中的認(rèn)識來代替刑法中的特定的認(rèn)識，那么由此將無限擴(kuò)大認(rèn)識的范圍。換言之，行為人可能能夠認(rèn)識到實(shí)行行為的性質(zhì)，但是在一定的情況下，或許連認(rèn)識到的可能性都不存在，那么由此而認(rèn)定其行為構(gòu)成故意則明顯缺乏合理性。

其次，將其結(jié)果僅僅限定為故意犯罪中的“希望”或者“放任”等意志，存在放縱犯罪的嫌疑。通過對司法實(shí)踐中的案例來看，在很多案件中，確實(shí)存在大量的連希望或者放任都不存在污染環(huán)境的情形。如此限定必然將造成與我國污染環(huán)境罪的立法宗旨相違背的后果。

（二）過失說

1.過失說的觀點(diǎn)及其理由

（1）從立法沿革的角度進(jìn)行闡釋

主張立法沿革的學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案（八）》對該罪名進(jìn)行修改之前在法條之中已經(jīng)明確表明了“事故”這一過失犯的立法標(biāo)志，則足以說明我國原先認(rèn)定本罪的主觀心態(tài)只能是基于過失。但是，我國刑法對該罪狀進(jìn)行修改之后，明顯可以發(fā)現(xiàn)罪狀之中并未再出現(xiàn)“事故”二字，則足以說明本罪在修改之后，只是涉及客觀行為方面的修正，并未涉及該罪名的主觀方面的認(rèn)定問題。換句話說，本罪是在重大環(huán)境污染事故罪的基礎(chǔ)上修正而來，雖為不同的罪名，但是實(shí)質(zhì)上也是同一罪行，因此，修改后的罪名仍然是過失犯罪[7]3。

（2）基于法定犯闡釋的立場

根據(jù)犯罪的性質(zhì)而言，污染環(huán)境的行為并非是反社會或者反道義的行為，屬于法定犯的范疇。因此，有學(xué)者指出，“法定犯所要求行為人對于自己即將實(shí)施的行為有所認(rèn)識，并且明知此行為違反國家的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并由于個人的某些動機(jī)或者利益的驅(qū)使而積極實(shí)施該類犯罪行為”[8]13。從而認(rèn)為，只要行為人的主觀上具有過失的形態(tài)才能實(shí)施該行為。

2.對過失說觀點(diǎn)的評析

（1）對立法沿革視角的觀點(diǎn)的評析

首先，雖然只是在客觀方面進(jìn)行修改之后，但是隨之而變的主觀內(nèi)容也是常有之時。例如，具體就污染環(huán)境罪來說，其行為的性質(zhì)由原來的結(jié)果犯演變?yōu)樾袨榉?，那么是否就意味著對其主觀方面的要件也需要進(jìn)行必要的改變呢？既然過失犯罪是以結(jié)果的出現(xiàn)為成立與否的標(biāo)志，那么在行為犯中顯然無需行為人必須產(chǎn)生一定的危害結(jié)果作為犯罪成立與否的標(biāo)志，從這一點(diǎn)來看，如果還堅持主觀上屬于過失犯的觀點(diǎn)，顯然又缺乏一定的合理性。

其次，雖然立法沿革的觀點(diǎn)代表了一定的合理性，但并不意味著這將成為普遍的規(guī)律。因?yàn)閺奈覈酝牧⒎ń?jīng)驗(yàn)來看，確實(shí)正如堅持過失論的學(xué)者所主張的那樣，對罪名構(gòu)成要件要素的修改一般并不涉及罪名的主觀要件的相關(guān)內(nèi)容，除非是對主觀的構(gòu)成要件要素進(jìn)行修改，否則很難說立法者將對罪名的主觀要件進(jìn)行了變更。

（2）對基于法定犯視角的觀點(diǎn)的評析

法定犯與自然犯存在區(qū)別是刑法學(xué)界并不否認(rèn)的存在。根據(jù)這種觀點(diǎn)來看，存在以下的問題：首先，隨著社會生活的不斷變遷與發(fā)展，法定犯與自然犯的范圍與邊界也在不斷發(fā)生變化。其次，即便污染環(huán)境罪屬于法定犯，但是否與其主觀上是故意抑或是過失存在必然的關(guān)聯(lián)，則不無疑問。遵循目前自然犯與法定犯的分類來看，自然犯涉及的是一些傳統(tǒng)的犯罪，因此其主觀上多數(shù)屬于故意，但是在法定犯的場合，也并非就是必然的屬于過失犯罪。例如，我國刑法規(guī)定的非法狩獵罪歸屬上顯然屬于行政犯，但是本罪的主觀必然是由故意構(gòu)成。

因此，僅僅從自然犯與法定犯區(qū)分的角度來判斷污染環(huán)境罪的主觀要件的內(nèi)容屬于過失，明顯不具有合理性。

二、污染環(huán)境罪的嚴(yán)格責(zé)任說的提倡

在我國刑法之中，究竟該如何確定污染環(huán)境罪的主觀要件，實(shí)質(zhì)上并未存在一定的定式，因而也就造成了各種爭議。通過前文的論述，大致可以看出，無論是故意說還是過失說都存在不同程度的缺陷。

目前對該罪的主觀內(nèi)容的認(rèn)定似乎陷入無休無止的爭議之中，而且該爭議也將繼續(xù)持續(xù)下去。對隨機(jī)選取的400起關(guān)于污染環(huán)境罪的案件的判決進(jìn)行進(jìn)一步研究發(fā)現(xiàn)：第一，這些判決中表明故意或者過失實(shí)質(zhì)上是辯護(hù)人在辯護(hù)詞中對行為人的主觀罪過的認(rèn)定存疑時，作為判決所必然作出的一種回應(yīng)。但是另一方面，為了維護(hù)有罪判決，實(shí)踐中大量的起訴書表明行為人存在嚴(yán)重污染環(huán)境的行為，但是為了維護(hù)有罪判決，對辯護(hù)人的存疑也只能采取與之相反的態(tài)度。因此，這也就在客觀上造成了我國司法機(jī)關(guān)在對其主觀的認(rèn)定過程中存在一定的隨意性。第二，即便在剩余的32.5%的刑事判決之中，并未表明當(dāng)事人的主觀罪過的形式，但是這并未影響到法院對行為人的嚴(yán)重污染環(huán)境行為的有罪判決。這不免讓人產(chǎn)生了如下的疑問：在污染環(huán)境罪，行為人的主觀罪過對于裁判是否起到必然的作用？如果其尚未起到如其他罪名之中的那般作用，我國又該以何種理論來認(rèn)定行為人的主觀方面，能夠最大限度地懲罰犯罪的同時，也能實(shí)現(xiàn)對犯罪人的人權(quán)保障。

（一）嚴(yán)格責(zé)任的產(chǎn)生與發(fā)展

嚴(yán)格責(zé)任產(chǎn)生于英美法系國家，英國法院最早于1968 年在“賴蘭訴弗萊徹案”（Rylan v.Fletcher）中得以確立。當(dāng)時賴蘭就鄰居弗萊徹?fù)碛械乃畮旌樗蜎]了其礦井而提起了損害之訴訟。主審法官認(rèn)為：“如果某人為自己在他擁有的土地進(jìn)行收集、保持某些一旦飛出或溢出，散發(fā)即會造成危害的事情或物件，則他應(yīng)在緊急關(guān)頭防止這些危害的發(fā)生，如果他沒有這么做，則就表明，他應(yīng)當(dāng)對這些物件飛出、溢出、散布所必然形成的損害負(fù)賠償責(zé)任，所謂已經(jīng)小心，或我很熟練，或者是為了公眾利益等等則不能作為逃避這些責(zé)任的遁辭”[9]。據(jù)此可見，嚴(yán)格責(zé)任原本是在民事領(lǐng)域解決賠償問題而被法官運(yùn)用于裁判之中。以后在英美法系的國家逐漸將其運(yùn)用到環(huán)境立法以及環(huán)境司法之中。

但是，隨著越來越多的公害犯罪的出現(xiàn)，在刑事領(lǐng)域要求行為人主觀上存在過錯并不容易實(shí)現(xiàn)。甚至在很多情況下，行為人總是能找到脫罪的事由，由此造成了在司法實(shí)踐中的怪現(xiàn)象：起訴的案件很多，被追訴的案件很少；環(huán)境問題越來越嚴(yán)重。因此，一方面為了遏制刑事領(lǐng)域要求行為人主觀上的過錯所帶來的不足，另一方面為了最大限度地保護(hù)環(huán)境，在刑事領(lǐng)域引入嚴(yán)格責(zé)任則成為諸多國家的首選。

（二）污染環(huán)境罪宜采嚴(yán)格責(zé)任說的理由

隨著嚴(yán)格責(zé)任說在英美法系以及大陸法系國家司法實(shí)踐中的逐步展開以及發(fā)展，近些年來在我國司法實(shí)踐中也存在主張引入的觀點(diǎn)。隨著我國公害犯罪的頻發(fā)以及自然生態(tài)的持續(xù)惡化，在我國引入該理論有其存在的價值和基礎(chǔ)。

1.符合刑罰的目的

我國在污染環(huán)境罪的認(rèn)定中，如果對主觀的內(nèi)容有所弱化的話，那么就意味著我國在認(rèn)定環(huán)境污染犯罪主觀方面的難點(diǎn)將進(jìn)一步得以改善。一方面，引入嚴(yán)格責(zé)任有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。對主觀方面的內(nèi)容認(rèn)定不再堅持故意論以及過失論，那么也就意味著有利于對那種實(shí)施了嚴(yán)重污染環(huán)境的行為進(jìn)行刑法規(guī)制。另一方面，通過對嚴(yán)重污染環(huán)境的行為人進(jìn)行打擊之后，也有利于威懾社會中的其他犯罪人，使其能夠?qū)徱曌约旱男袨椋η蠼梃b前人之教訓(xùn)，不作出進(jìn)一步污染環(huán)境的行為。

2.符合罪刑相適應(yīng)原則

“我國法治化進(jìn)程正向縱深推進(jìn)，公正與效率已成為司法改革所追求的重要價值目標(biāo)，而罪刑相適應(yīng)原則的正確貫徹實(shí)施則是公正與效率應(yīng)有的題中之義”[10]。如果將污染環(huán)境罪的主觀罪過視為其承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，那么就意味著對其要進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定。這樣在司法實(shí)踐中將會出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。例如，如果堅持故意說的觀點(diǎn)，甲工廠的員工在作業(yè)的過程中，明知道阻擋廢水的閘門可能會破損導(dǎo)致廢水泄漏，而相信這個閘門不會出現(xiàn)問題，最終于當(dāng)天夜里閘門破損泄漏導(dǎo)致附近的幾百畝農(nóng)田的農(nóng)作物被污染，財產(chǎn)損失巨大。顯然，在本案中，行為人主觀上明顯是過失，即便最終造成了嚴(yán)重的損害后果，也不能對行為人進(jìn)行處罰。同樣，持過失說的觀點(diǎn)也會存在難以處理的情況。如在難以查清行為人的主觀上的故意或者過失的情況下，此時對行為人進(jìn)行歸責(zé)的風(fēng)險也較為突出。

如果對上述嚴(yán)重的污染環(huán)境的結(jié)果放任不管的話，那么反而有違反罪刑相適應(yīng)原則的嫌疑?！叭绻孕袨槿酥饔^方面難以認(rèn)定就不追究刑事責(zé)任，或者以其他處罰代之，使被害人的權(quán)益失去了應(yīng)有的保障”[11]91。如果引入嚴(yán)格責(zé)任之后，對于導(dǎo)致了嚴(yán)重危害結(jié)果的行為，即便查不清其主觀上的故意還是過失，滿足一定的條件后，依然可能對行為人定罪處刑。

3.符合社會防衛(wèi)論的要求

正如美國學(xué)者波斯納所言，“如果預(yù)防成本小于預(yù)期事故成本，嚴(yán)格責(zé)任的被告就會采取措施避免事故以降低其凈成本，就像過失制度中被告應(yīng)做的那樣”[12]226。“嚴(yán)格責(zé)任以社會防衛(wèi)的整體目標(biāo)為傾向，體現(xiàn)了對社會安全的價值追求，同時通過免責(zé)事由的設(shè)定，使得被告人可以在訴訟中充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢進(jìn)行辯護(hù)，盡最大可能保護(hù)其合法權(quán)益，這一整套嚴(yán)格的運(yùn)作機(jī)制充分反映了嚴(yán)格責(zé)任在防衛(wèi)社會和保障人權(quán)之間尋找切合點(diǎn)所作的努力”[13]。

4.具有巨大的實(shí)際價值

在司法實(shí)踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)行為人的辯解：如果知道自己的行為會發(fā)生如此嚴(yán)重的結(jié)果，那么無論怎樣我也不會實(shí)施排放行為。仔細(xì)分析這種辯解，存在以下的刑法知識點(diǎn)。首先，如果堅持主觀上的過錯（故意或者是過失），那么也就意味著行為人對該危害結(jié)果存在著明知。具體而言，在主張故意說的學(xué)者看來，需要明確行為人明知自己實(shí)施的污染環(huán)境的行為會發(fā)生危害環(huán)境的結(jié)果，在主張過失說的學(xué)者看來，需要行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害環(huán)境的結(jié)果。不論是上述哪種主張，都需要行為人對危害結(jié)果具有明確的認(rèn)識。但是，污染環(huán)境的結(jié)果本身是一個綜合性的結(jié)果，可能是“積少成多”式的爆發(fā)性結(jié)果。

如果在主觀認(rèn)定上引入嚴(yán)格責(zé)任，必然會大大減輕了司法機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)，符合現(xiàn)代司法中的司法經(jīng)濟(jì)學(xué)原則以及起訴便宜原則。“因?yàn)榄h(huán)境犯罪往往與合法活動相伴而生，很難證明行為人的主觀心理狀態(tài)，為了避免舉證困難而放縱犯罪，就需要確立某些環(huán)境犯罪的嚴(yán)格責(zé)任”[14]192。此外，“引入嚴(yán)格責(zé)任原則，可以促使人們高度關(guān)注自己開發(fā)、利用自然資源等各種行為，更加謹(jǐn)慎地防止環(huán)境污染和環(huán)境破壞行為的發(fā)生，從而有效地保護(hù)生態(tài)環(huán)境，維護(hù)國家生態(tài)安全”[15]60。

（三）嚴(yán)格責(zé)任說可能面臨的詰難及回應(yīng)

當(dāng)然，在我國污染環(huán)境罪的認(rèn)定過程之中提倡嚴(yán)格責(zé)任，將會遭到來自我國學(xué)者的諸多批判。具體來看，我國學(xué)者對該種觀點(diǎn)的批評可能集中在以下幾點(diǎn)。

1.基于不同法系之下引入嚴(yán)格責(zé)任說可能不適當(dāng)

嚴(yán)格責(zé)任說是英美法系國家為了懲治嚴(yán)重的環(huán)境污染問題而產(chǎn)生的一個重要學(xué)說。當(dāng)然，有的學(xué)者認(rèn)為，我國的法律體系屬大陸法系，將英美法系國家的處斷原則就此引入到我國的刑法之中，將會面臨水土不服等諸多問題，從而給我國刑法的適用造成另一種不必要的困境。對此擔(dān)憂以及批判其實(shí)不然。

首先，在法律體系問題上，我國并不屬于嚴(yán)格意義上的大陸法系。雖然在世界范圍中，大陸法系以及英美法系的分類處于通說的地位，而且影響力較大。但是，從詞源學(xué)的角度來說，所謂法系無非是基于一定的法律傳統(tǒng)，在內(nèi)容和形式上都具有一定的共同特征，而對各國法律進(jìn)行分類的一種方法。就我國的法律傳統(tǒng)以及規(guī)定的內(nèi)容和形式等方面來看，我國顯然不屬于任何一種法系。在傳統(tǒng)上，我國的社會發(fā)展存在一定的結(jié)構(gòu)性斷裂，社會制度也存在飛躍性發(fā)展，因此，我國對原本的法律制度既有繼受，更多的是創(chuàng)新、發(fā)展。

其次，對于嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)容，由于是英美法系產(chǎn)物，就不能予以移植呢？對于這一問題，不可一概而論。引入嚴(yán)格責(zé)任是否具有妥當(dāng)性？只要該制度能夠能否有效解決我國刑事司法中的疑難問題，那么就存在引入的基礎(chǔ)。至于在我國如何生根發(fā)芽，如是直接移植還是改良后再適用，則將成為另外需要討論的重要問題。

2.引入嚴(yán)格責(zé)任可能存在違反罪刑法定原則的風(fēng)險

《中華人民共和國刑法》第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不處罰”“法無明文規(guī)定不為罪”是其標(biāo)志性用語。根據(jù)罪刑法定原則的要求明顯可知，無論是處罰的規(guī)定，還是罪名的設(shè)置就必然要以刑法的事先規(guī)定為限。在污染環(huán)境罪中引入嚴(yán)格責(zé)任后貌似存在違反罪刑法定原則的嫌疑。但是，實(shí)質(zhì)上并非如此。首先，污染環(huán)境罪中的主觀要件的爭議如此之大，實(shí)質(zhì)上正是由立法原因造成的，而不是刑法理論中諸多學(xué)者解釋所造成的。正是立法并未清晰表明，修改后的污染環(huán)境罪的主觀要件究竟是故意還是過失，如此就造成了目前司法實(shí)踐中的較大的模糊性。其次，在解釋論中如何進(jìn)行解釋，筆者認(rèn)為只要不違反刑法用語的含義，那么所得出的結(jié)論就不應(yīng)屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。如果按照批判者的邏輯進(jìn)行演繹的話，只要對立法者尚未清晰表明結(jié)論的情形，如果其他的學(xué)者根據(jù)立法用語就會造成違反罪刑法定原則的風(fēng)險，這種演繹恰恰是違反了罪刑法定原則的最為核心的意義。

3.引入嚴(yán)格責(zé)任可能不利于保障人權(quán)

嚴(yán)格責(zé)任畢竟存在突破行為人主觀要件的認(rèn)識風(fēng)險，因此無論是在英美法系的英國、美國，還是在大陸法系的日本等，一方面，都是嚴(yán)格限定嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍[16]。例如，以上諸國在適用范圍上都主要集中在公害犯罪，特別是在污染環(huán)境罪之中；另一方面，即便在污染環(huán)境之中，也存在特別限定之必要。例如，有的國家將其限定為固體污染，有的國家將其限定為水污染，等等，不一而足。具體結(jié)合國外環(huán)境犯罪中嚴(yán)格責(zé)任適用的經(jīng)驗(yàn)，在我國，對污染環(huán)境罪適用嚴(yán)格責(zé)任也需要進(jìn)行一定的限定。

三、污染環(huán)境罪嚴(yán)格責(zé)任說的具體規(guī)則

（一）實(shí)體上推定之規(guī)則

1.基礎(chǔ)事實(shí)得以證明

“基礎(chǔ)事實(shí)在推定中處于重要位置，是整個推定活動的起點(diǎn)”[17]226。在污染環(huán)境罪的主觀認(rèn)定過程之中，據(jù)以作出的主觀認(rèn)定的基礎(chǔ)是什么則成為需要進(jìn)一步探討的重要問題。此處的刑事推定應(yīng)當(dāng)是由客觀到主觀的過程，應(yīng)當(dāng)結(jié)合污染環(huán)境罪的客觀要件的內(nèi)容進(jìn)行具體的判定。因此，需要查明以下幾種基礎(chǔ)事實(shí)。

其一，應(yīng)當(dāng)查明行為人是否實(shí)施了“排放、傾倒和處置”污染物的行為。在司法實(shí)踐中，如果查不清該行為是由行為人所實(shí)施，或者查明了該行為不是由行為人所實(shí)施，那么即便造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果，也不能以此作為推定行為人主觀上的理由。

其二，應(yīng)當(dāng)查明行為人是否造成了“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果。正如前文所論述的嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果是成立本罪的另一個客觀的構(gòu)成要件要素，雖然在司法實(shí)踐中存在較大的爭議，但是適用嚴(yán)格責(zé)任的過程中，依然需要作為推定其主觀是否具有過錯的重要因素。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合前文對于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的論述內(nèi)容進(jìn)行具體的判斷。

其三，危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系。對行為人進(jìn)行歸責(zé)，必然涉及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的判定問題。即使行為人實(shí)施了嚴(yán)重的危害行為，但是危害結(jié)果不是由該行為所引起的，我們一般會否定兩者之間存在因果關(guān)系，則不能對行為人進(jìn)行刑罰處罰。因此，判斷是否刑法意義上的因果關(guān)系至關(guān)重要。在實(shí)踐中，需要具體判斷“行為人制造了風(fēng)險”以及“行為人實(shí)現(xiàn)風(fēng)險”這兩個具體要件的內(nèi)容。

值得注意的是，上述的基礎(chǔ)事實(shí)都需要控辯方提供充足的證據(jù)加以證明。只有這些客觀事實(shí)查證屬實(shí)，才能作為推定行為人主觀上具有過錯的依據(jù)，否則將不能以此作為對行為人不利的前提。

2.具有法律規(guī)定依據(jù)或者司法解釋認(rèn)可的法則

對行為人定罪處罰，不僅不涉及對行為人的人身自由、財產(chǎn)乃至生命的剝奪，涉及的后果較為嚴(yán)重，因此，在適用嚴(yán)格責(zé)任之時，在規(guī)范依據(jù)上應(yīng)當(dāng)確立正當(dāng)性原則。應(yīng)當(dāng)如何確立正當(dāng)性的依據(jù)，可以來源于兩個方面：

第一，基于法律的明確的規(guī)定。按理說，法律具有明確的規(guī)定是較為理想的模式，也是效力較高的形式。例如，我國刑法之中，對于我國國家工作人員的收入明顯超過合法收入的部分，司法機(jī)關(guān)有權(quán)要求行為人提供合理的證明。這便是典型的通過立法予以規(guī)定的部分。

第二，基于司法解釋認(rèn)可的法則。由于刑事立法具有高度抽象性，如此將導(dǎo)致了我國司法機(jī)關(guān)在司法過程中無所適從。為了改變這一現(xiàn)狀，我國有權(quán)的司法機(jī)關(guān)為了法律適用的便利，往往通過司法解釋的規(guī)定對立法進(jìn)行進(jìn)一步的明確，以求在司法實(shí)踐中達(dá)到明確性的效果。司法解釋的規(guī)定不應(yīng)超出立法的內(nèi)容，也不應(yīng)與立法規(guī)定相違背。但是在我國的司法解釋的生命力頑強(qiáng)到有時可以取代立法之效果。因此，在我國通過司法解釋所確定的應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)舉證責(zé)任，這種做法的正當(dāng)性也能得到認(rèn)可。

3.與未知事實(shí)之間具有常態(tài)的合理聯(lián)系

在司法實(shí)踐中，并非所有涉及污染環(huán)境的問題都能查清原因。特別是還有的行為實(shí)施后，需要經(jīng)過數(shù)十年之久才能發(fā)生嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果。對此就需要具體判斷推定的合理性問題。

如何判定目前推定的合理性問題，就目前來說并無多少成熟的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)一般的社會經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，如果能夠明確的認(rèn)定的話，就應(yīng)肯定相互之間存在合理性的關(guān)聯(lián)。但在尚不能查清楚該污染的原因的情形下，可以參考日本司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)——以該影響因子與環(huán)境污染的相關(guān)度進(jìn)行判斷，如果該影響因子的活躍性程度很高，那么污染的程度就越重，如果該影響因子的活躍度降低或者消失，污染環(huán)境的程度就越輕。對此，就可以判斷該污染行為與未知的污染結(jié)果之間存在常態(tài)的合理聯(lián)系。

（二）程序上反證之規(guī)則

“推定的事實(shí)是可以反駁的，只有在受不利推定的當(dāng)事人提不出證據(jù)反駁推定或者提出的證據(jù)不足以反駁推定時，推定事實(shí)才發(fā)生法律效力?！盵17]226因此，所謂反證是指，“證據(jù)法證明一方所主張的事實(shí)不存在或不成立的證據(jù)。凡是能反駁對方的事實(shí)主張，證明對方主張的事實(shí)不存在或不成立的證據(jù)，都是反證”[18]126。結(jié)合司法實(shí)踐來具體審視，應(yīng)當(dāng)在污染環(huán)境罪中重視以下反證規(guī)則。

1.對基于案件事實(shí)的反證

“推定之所以可以反駁，是因?yàn)榛A(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間是一種高度蓋然性聯(lián)系，而非必然性聯(lián)系。所以，兩種事實(shí)之間存在偶然性或者例外因素，會導(dǎo)致推定事實(shí)不成立的結(jié)果”[17]226。因此，在污染環(huán)境罪之中，對基礎(chǔ)事實(shí)的反證，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：

首先，行為人有證據(jù)證明該污染行為并非自己所造成的。雖然實(shí)施污染環(huán)境的行為在司法實(shí)踐中較為客觀化，但是并不意味著對任何污染行為的認(rèn)定不會出現(xiàn)問題。例如，在某地區(qū)的一個河流的上游都存在污染性質(zhì)較為嚴(yán)重的數(shù)十家造紙廠。但是，一到半夜就有工廠實(shí)施排污行為，導(dǎo)致該河流受到嚴(yán)重污染。但是司法機(jī)關(guān)根據(jù)自己掌握的線索認(rèn)定甲工廠實(shí)施了該排污的行為。但是在司法機(jī)關(guān)偵辦過程中，甲通過每天夜里完整的視頻監(jiān)控錄像，證明了其在半夜并未往河流里排放任何污染物質(zhì)，且監(jiān)控錄像顯示，某夜過了半夜兩點(diǎn)后，甲工廠的上游往下游流淌著疑似污染物質(zhì)的廢水。那么，司法機(jī)關(guān)在查驗(yàn)甲工廠提供的錄像視頻完整真實(shí)的情況下，那么就不能對行為人論罪處刑。

其次，行為人有證據(jù)證明該危害結(jié)果非自己所造成的。正如前文所論，在目前實(shí)踐中，限于司法機(jī)關(guān)偵查技術(shù)的局限等因素的影響，不能保證在任何情況下都能將所有的污染物質(zhì)以及污染物質(zhì)相互之間的化學(xué)反應(yīng)辨別清晰，但是也不能排除行為人在一定的情況下可以鑒定清楚。例如，甲工廠在被司法機(jī)關(guān)適用相對的沿革責(zé)任之后，將推定其主觀上存在過錯，將對相關(guān)責(zé)任人員判處刑罰。但是甲工廠的技術(shù)人員對該污染的化學(xué)成分進(jìn)行提樣檢驗(yàn)后，發(fā)現(xiàn)該污染結(jié)果與本工廠生產(chǎn)的某類化學(xué)物品不存在任何相關(guān)性，且也不可能與河流中的其他物質(zhì)發(fā)生化學(xué)反應(yīng)。所以，對于甲工廠提供的驗(yàn)證結(jié)論，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其提供了合理的反證。相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)不應(yīng)對甲工廠的相關(guān)責(zé)任人員論罪處刑。

2.對因果關(guān)系進(jìn)程的反證

正如前文的一貫立場，本文在因果關(guān)系的判斷上采取的是客觀歸責(zé)理論。因此，也為因果關(guān)系的反證提供了空間。在本文看來，客觀歸責(zé)也是基于一定的事實(shí)基礎(chǔ)之上而進(jìn)行的歸責(zé)判斷，因此，判斷的事實(shí)和基礎(chǔ)存在錯誤的話，那么就極易導(dǎo)致因果關(guān)系的進(jìn)行存在錯誤判斷的可能。

結(jié)語

《刑法修正案（十一）》細(xì)化了污染環(huán)境罪的加重處罰情節(jié)和結(jié)果，但在該罪的主觀要件認(rèn)定方面未給予明確。相較于主觀故意說與主觀過失說，有條件的嚴(yán)格責(zé)任說契合了當(dāng)下環(huán)境問題嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)需求及刑法理論中犯罪論的最新發(fā)展。有條件的嚴(yán)格責(zé)任說應(yīng)從實(shí)體上的事實(shí)認(rèn)定以及程序上的規(guī)則認(rèn)定兩個層面統(tǒng)一判定，即實(shí)體上存在污染行為、污染結(jié)果及因果關(guān)系，同時在程序上并無其他的反證推翻上述事實(shí)即可判定主觀要件齊備。當(dāng)然，污染環(huán)境罪的定罪問題不僅體現(xiàn)在主觀要件上，在客觀要件上同樣存在，比如對“其他有害物質(zhì)”的認(rèn)定等，需要展開進(jìn)一步的研究和討論。

注釋：

① 例如，以司法實(shí)踐中的一則真實(shí)的案件為例進(jìn)行分析。被告人孫某某于2015年6月至2016年11月期間，在葫蘆島市連山區(qū)錦郊街道團(tuán)北村某化工有限公司內(nèi)，在生產(chǎn)塑料顆粒過程中，使用氫氧化鈉（火堿）溶液對含油質(zhì)塑料制品進(jìn)行清洗，并將生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的廢堿液通過暗管利用滲井直接排入地下。二審法院審理后認(rèn)為，“本罪的主觀方面表現(xiàn)為過失，就心理態(tài)度而言，行為人對污染環(huán)境事故及嚴(yán)重后果本應(yīng)預(yù)見，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見，或者雖已預(yù)見但輕信能夠避免?！眳⒁娺|寧省葫蘆島市中級人民法院二審刑事裁定書，案號（2017）遼14刑終141號。