楊 磊

（中國礦業(yè)大學(xué)（徐州） 江蘇徐州 221000）

最高院自2010年起，便陸續(xù)發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《關(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》等規(guī)范性文件，全面推進(jìn)“案例指導(dǎo)和類案檢索”制度。2020年7月，最高院頒布《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（下文簡稱《指導(dǎo)意見》），對于強制檢索的案件類型、范圍、平臺、方法、順序，承辦法官的責(zé)任程度、工作目標(biāo)等提出了全面要求。但總體而言，目前理論界和實務(wù)界對于案例指導(dǎo)制度的研究尚未有定論，實踐中法院也未能嚴(yán)格執(zhí)行案例指導(dǎo)制度的相關(guān)的規(guī)定。本文以23號指導(dǎo)性案例的司法適用為切入點，①通過對相關(guān)判決的分析解讀，總結(jié)提煉案例指導(dǎo)制度實踐的特點、揭示出指導(dǎo)性案例及類案檢索機制的運作實際，以此來探討案例指導(dǎo)制度發(fā)展和完善的進(jìn)路。

一、案例指導(dǎo)制度的司法實踐：以23號指導(dǎo)性案例的適用為視角

（一）指導(dǎo)性案例23號司法適用的情況分析。本文以該指導(dǎo)性案例頒布后的時間，2014年1月26日至2020年12月31日為樣本選取的區(qū)間，實現(xiàn)時間維度上的封閉，以下是該案例司法適用相關(guān)數(shù)據(jù)的具體分析。

1.提出主體的特點。從提出主體的特點來看，無人提及的有169個，占比約51.21%，僅由當(dāng)事人或代理人提出適用的有156件，占比約47.27%，由當(dāng)事人及法院同時提出（一般是由當(dāng)事人提出，法官予以回應(yīng)）的僅有5件，占比約1.52%。

2.引述方式的特點?！秾嵤┘?xì)則》第11條明確規(guī)定了在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點。從實踐情況來看，該規(guī)定的執(zhí)行并不徹底，在明確提及指導(dǎo)性案例的161個判決中，只提出存在指導(dǎo)性案例的有92個，占比約57.14%；只提出案例編號的是35個，占比約21.74%；提出并引述裁判要點的有8個，占比約4.97%；提出并引述裁判說理部分的有5個，占比約3.11%；提出并引述裁判的案例事實的有10個，占比約6.21%；提出并引述指導(dǎo)性案例中并不具有的內(nèi)容有3個，占比約1.86%；綜合引述的8個，占比約4.97%。

3.適用結(jié)果特點。就適用結(jié)果來看，不予適用的有219個，占比約66.36%；予以適用的有111個，占比約33.64%，且?guī)缀蹙鶠殡[性適用，表現(xiàn)為：當(dāng)事人提及指導(dǎo)性案例而法官不予回應(yīng)，但其作出的判決結(jié)果與指導(dǎo)性案例保持一致，共53個，占比約16.06%；或是當(dāng)事人與法官均未提及指導(dǎo)性案例，但法官作出的判決結(jié)果與指導(dǎo)性案例保持一致，共58個，占比約17.58%。

比較突出的一點是：該指導(dǎo)案例予以適用比例遠(yuǎn)不足一半，予以適用的方式均為隱性適用。

4.參照內(nèi)容的特點。在適用指導(dǎo)性案例的111份判決中，參照裁判結(jié)果的有106個，占比約95.5%；綜合參照的有5個，占比約4.5%，其中，參照裁判要點和裁判結(jié)果的有2個，參照裁判理由和裁判結(jié)果要求的有3個。從參照內(nèi)容來看，在適用該指導(dǎo)案例的裁判中，只有不到5%的案件依照規(guī)定“參照裁判要點”的作出裁判，95%以上的案件僅參照裁判結(jié)果，采取綜合參照方式的裁判文書寥寥無幾。

（二）案例指導(dǎo)和類案檢索在司法實踐中的難點。

1.在主觀意識層面，法官、律師尚未養(yǎng)成檢索的思維和習(xí)慣?！吨笇?dǎo)意見》對在檢索類案、類案檢索的范圍、平臺、方法、順序提出了明確規(guī)定，并要求法院應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例作出裁判?！吨笇?dǎo)意見》同樣明確了訴訟參與人提交類案作為訴辯理由，法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書中回應(yīng)是否參照并說明理由。而從實踐情況來看，少有法官在裁判案件時進(jìn)行指導(dǎo)性案例的檢索和參照適用，也少有代理人在代理案件時作類案檢索的工作并向法院提交與案件有關(guān)的指導(dǎo)性案例、公報案例。這也意味著法官和律師間接地放棄了論證層面的資源。

2.在程序上，缺乏對指導(dǎo)性案件強制參照適用的程序性制裁措施。《指導(dǎo)意見》未規(guī)定不參照指導(dǎo)性案例的后果，沒有否定后果的規(guī)則顯然不具備強制約束力。另外調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，很多中基層法院法官認(rèn)為，隨著審判案件數(shù)的增加和審判經(jīng)驗的積累，尤其是專業(yè)化審判推行后，絕大多數(shù)的案件都可以劃歸為“簡單案件”，這類案件是不需要尋找類案支撐的，法官更偏好在已經(jīng)審理過的案件中提取共同性要素作出裁判，基于效率追求而放棄類案檢索或有意無意地忽略該步驟。

3.在技術(shù)層面，當(dāng)下的類案檢索仍是弱人工智能的檢索。正如有學(xué)者所言，當(dāng)下的類案檢索技術(shù)距離“對大量案件進(jìn)行采集、取樣和歸類，實現(xiàn)智能推送、精準(zhǔn)匹配、文書生成以及裁判偏離預(yù)警報告等目的”相差甚遠(yuǎn)。[1]當(dāng)然，由于指導(dǎo)性案例數(shù)量有限，法官在檢索過程中不會因檢索結(jié)果復(fù)雜難于辨識和類案結(jié)果差異難以參照，而陷入到多個案件和多重困境中難以取舍。[2]但恰恰是因為指導(dǎo)性案件的稀缺，導(dǎo)致案件的參考和推送缺乏數(shù)據(jù)基礎(chǔ)。

1.4.1 材料 顯微外科器械、無菌培養(yǎng)皿（10 cm）、無菌移液管離心（15 mL）、無菌PBS、Ⅳ型膠原酶0.5%（每只1.5 mL）、無菌注射器（5 mL、1 mL）、無菌六孔板、碘伏、棉簽、乙醚、DMEM（高糖）培養(yǎng)基。37℃水浴預(yù)熱Ⅳ型膠原酶，按照0.5%Ⅳ型膠原酶/PBS=1/4比例配置Ⅳ型膠原酶工作液（即每只10 mL）。

二、“類案比較識別”的司法實踐：以案件相似性分析為視角②

（一）“不適用指導(dǎo)性案例”裁判中的“類似案例識別”。在60個進(jìn)行比對的案件中，不適用該指導(dǎo)案例進(jìn)行裁判的有47個，占比約78.33%。在47個判決中，有20個案件中當(dāng)事人及代理人提出適用指導(dǎo)性案例，7個案件對待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行了簡單比對，認(rèn)為“待決案件與指導(dǎo)性案例基本案情有著本質(zhì)區(qū)別，不可參照適用”，③但只有2起案例對于待決案件與指導(dǎo)性案例之間的區(qū)別作出了詳細(xì)且有力的分析，主要是從指導(dǎo)性案例的裁判要點和裁判理由進(jìn)行回應(yīng)，并且對于“法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判”作出了釋明。④19個當(dāng)事人及代理人提出并引述指導(dǎo)性案例的裁判要點、裁判說理或進(jìn)行綜合引述的案件中，4起案件法院認(rèn)定原告不具備消費者身份，6起案件法院認(rèn)定無證據(jù)證明涉案商品存在影響食品安全的質(zhì)量問題，9起案件法院同時對原告的主體身份和食品安全質(zhì)量問題作出否定性評價。其中10起案件法院直接或者間接表明不支持知假買假。

此外，將待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行相似性判斷，論證的說服力明顯更強。如張愛玲因與北京蘇寧易購銷售有限公司買賣合同糾紛一案⑤，法院并沒有單純地直接給出結(jié)論，宣告“23號指導(dǎo)性案例不應(yīng)適用于本案”，而是結(jié)合法律規(guī)定和指導(dǎo)性案例的裁判理由進(jìn)行分析，并將最高院的答復(fù)意見作為引證。該判決不但做了正面論證，還針對當(dāng)事人提出的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參照適用進(jìn)行了有力反駁，也正確地實現(xiàn)了立法目的和指導(dǎo)性案例的法律精神。

（二）“適用指導(dǎo)性案例”裁判中的“類似案例識別”。在60個進(jìn)行比對的案件中，適用該指導(dǎo)案例進(jìn)行裁判的有13個，占比約21.67%。在13個判決中，有5個案件對待決案件與指導(dǎo)性案例未進(jìn)行比對，且13個判決中絕大多數(shù)為隱性適用。當(dāng)事人提及應(yīng)參照指導(dǎo)性案例23號，法院未在判決書中回應(yīng)，但判決結(jié)果與案例保持一致。法院主要是通過《食品安全法》《最高院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件的司法解釋》中的相關(guān)規(guī)定和裁判要點的適用來裁判案件。相較于不適用指導(dǎo)性案例的情形，在適用指導(dǎo)性案例的情形中的類案識別有自身的特點：

1.在適用指導(dǎo)性案例的情形中，簡單得出結(jié)論的裁判占比更高。在適用指導(dǎo)性案例的情形下，法官為了論證背離指導(dǎo)性案例的原因，說服當(dāng)事人、上訴法院及形成內(nèi)心證成，論證需求和論證壓力自然更大，這也解釋了在不適用指導(dǎo)性案例的案件中，法官更傾向于將待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行相似性判斷和分析，給出正面或反面的論證意見，而非直接給出結(jié)論。適用指導(dǎo)性案例的裁判則沒有這么重的論證負(fù)擔(dān)，往往僅是將指導(dǎo)性案例作為裁判的進(jìn)一步佐證，未做進(jìn)一步的比對分析。

2.在是否適用指導(dǎo)性案例的兩種情形中，比較點的選擇存在相似。如前文所言，法院在判定是否適用指導(dǎo)性案例時，主要集中在消費者身份認(rèn)定和食品是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)上，消費者身份的認(rèn)定更是關(guān)鍵。在胡一定系列案件中⑥，胡一定作為實際上的職業(yè)打假人，得以勝訴的原因主要在于其均是購買了少量的不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的特效強涼茶，在身份的辨識上巧妙地規(guī)避了現(xiàn)有法律和指導(dǎo)性案例的規(guī)定。而絕大多數(shù)的案件當(dāng)事人一旦被認(rèn)定為職業(yè)打假者，其訴請均未得以支持。

3.文書說理上反映出多數(shù)法官目前尚不具備運用“類案”進(jìn)行論證的習(xí)慣和能力。類案判斷的比較與識別并非是一個明確的問題，從法律邏輯上講，案由相似就可以被認(rèn)為是同一類案件，但是通過案由的細(xì)分也僅是一個程度性的問題，[3]還要依靠法官進(jìn)行法律推理、提煉。指導(dǎo)性案例與待判案件是否屬于類案案件是決定是否適用指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)前提，也是類案類判的首要步驟之一。[4]在選取的樣本案例中，適用23號指導(dǎo)性案例的裁判占比32.72%，90%以上為隱性適用，且只有不到5%的案件對類案的比較與識別進(jìn)行分析和論證，仿佛是來自法官直覺地認(rèn)定，回避識別的論證本質(zhì)上是一種貧乏論證的體現(xiàn)。

三、指導(dǎo)性案例在類案檢索中的運作分析

（一）“類似案件識別”的普遍難點。如前所言，指導(dǎo)性案例與待判案件是否屬于類案案件是決定是否適用指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)前提，也是類案類判的首要步驟之一，而類案的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確，目前普遍的觀點認(rèn)為需要從四個方面加以判斷：待決案件的訴爭焦點、關(guān)鍵事實、訴爭焦點及關(guān)鍵事實所關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)法律規(guī)范、價值標(biāo)準(zhǔn)與參照案例是否相同。四個方面的比較本質(zhì)上都是進(jìn)行類比推理，由于類比推理是一個“從特殊到特殊”的推理，相較于演繹推理“從一般到特殊”的推理，其中的根本問題是如何對差異點的相關(guān)性加以確定。盡管如有些學(xué)者所言，“類案標(biāo)準(zhǔn)客觀存在、有一定的相對性以及并不單一，”[5]但僅是發(fā)現(xiàn)和證成“類案”的初步工作——鎖定關(guān)鍵性事實、判斷相似性即非常復(fù)雜和費時費力，遑論比較點法律意義存在差異化解讀的可能性，以及由此而造成的“適用/不適用”的正當(dāng)性的判斷。

（二）指導(dǎo)性案例在類案檢索中的優(yōu)先地位。盡管類案檢索因多方掣肘未能發(fā)揮所預(yù)想的效用，包括是沒有統(tǒng)一的來源，平臺多樣化，檢索基數(shù)過于龐大導(dǎo)致檢索的時間成本高，以及沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，檢索的精度不夠準(zhǔn)確，導(dǎo)致檢索的效率成本高。[6]但指導(dǎo)性案例作為特殊的制度性事實從而具備了最優(yōu)先地位，其普遍的指導(dǎo)效力可以獲得制度性和實質(zhì)性的雙重保證。這兩個方面疊加在一起所產(chǎn)生的規(guī)范性力量，[7]使得指導(dǎo)性案例的檢索無需面臨上述困境，且指導(dǎo)性案例來源明確、數(shù)量較少、效力層次更高、最具權(quán)威性，檢索、篩選也相對容易。若在指導(dǎo)性案例中檢索到類案的，可以不再進(jìn)行后續(xù)順位的檢索。從這個角度分析，或許可以得出這樣的結(jié)論：作為檢索的來源，截止到2020年，最高院僅發(fā)布了156號指導(dǎo)性案例，其數(shù)量不是過于龐大而是過少，甚至有學(xué)者認(rèn)為，“案例指導(dǎo)制度能否發(fā)揮常態(tài)作用，重要因素就是其提供的規(guī)范數(shù)量要多，只有量化規(guī)模才能制度性地產(chǎn)生影響。數(shù)量過少，會讓人們的期待落空?！盵8]

（三）指導(dǎo)性案例的正反面參照特點。類判類案的具體內(nèi)涵有兩個方面：一是類似案件裁判結(jié)果應(yīng)具有大體一致性，二是不同類案件的裁判結(jié)果應(yīng)具有相互協(xié)調(diào)性。[9]作為“從特殊到特殊”的類比推理，需要事實層面的比對、邏輯上的證成、法律適用上的一致和價值衡量上的同等，四個核心要素相同或相似方可。反之，突破先前案例往往是待決案件與類案四個核心要素具有實質(zhì)不同。例如在60個進(jìn)行比較的案例中，大部分案件都是簡單言明“本案案情同于/不同于23號指導(dǎo)案例，應(yīng)當(dāng)/不可參照23號指導(dǎo)案例的裁判要點裁判”，這恐怕也與論證能力和論證負(fù)擔(dān)有關(guān)。但就《指導(dǎo)意見》本意而言，即使法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例時，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明不適用的理由。

（四）允許作出與指導(dǎo)性案例不一樣的判決。指導(dǎo)性案例對于類案檢索無疑是提供了一條非常有效的解決路徑，具有說理性、準(zhǔn)確性和權(quán)威性的案例能夠為參考者提供強烈的心理支撐，強化內(nèi)心確信，增強判決結(jié)果正確性。但是指導(dǎo)性案例，包括其他案例的援引參照應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)密的類案判斷與識別，通過案件訴爭焦點、關(guān)鍵事實、訴爭焦點與關(guān)鍵事實所關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)法律規(guī)范、價值標(biāo)準(zhǔn)判斷相似性是否構(gòu)成類案和是否需要類似審判的結(jié)論。否則，不應(yīng)直接按照指導(dǎo)性案例的邏輯去判斷待決案件，以免造成反向推理導(dǎo)致的結(jié)果不可知。當(dāng)決定采用或不采用某類案作為案件裁判的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)明確說理論述規(guī)則。

結(jié)語

案例指導(dǎo)制度借鑒了先例制度，類案檢索機制則是依托了人工智能和大數(shù)據(jù)，二者的結(jié)合就成了指導(dǎo)性案例的檢索。[10]必須認(rèn)識到，案例指導(dǎo)制度對于擴大可利用的法律論證資源、加強判決書釋明說理大有裨益，這也是新時代司法需求下法官辦案的新方式。從23號指導(dǎo)性案例的司法適用來看，實踐中大多數(shù)法官尚未適應(yīng)類案檢索的相關(guān)要求，這與長期以來養(yǎng)成的審判習(xí)慣與思考方式、案例指導(dǎo)制度和類案檢索機制運行時間短、配套機制不夠規(guī)范和健全是分不開的?？紤]到類案的判斷十分復(fù)雜，既包括程序性和實體性的論證規(guī)則，又依賴于審判經(jīng)驗，需要在《指導(dǎo)意見》實施的基礎(chǔ)上，加強法官適用指導(dǎo)案例的自覺，在實務(wù)中不斷完善類案裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一及可操作性，最終以達(dá)到提升裁判可預(yù)期性和提高司法公信力之目的。

注釋：

①本文的研究對象是23號指導(dǎo)性案例“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”的適用情況，緣于如下理由：一是近年來利用食品安全法十倍賠償?shù)囊?guī)定進(jìn)行職業(yè)打假在司法實踐中多發(fā)且頗受社會關(guān)注。二是除法律依據(jù)之外，23號指導(dǎo)性案例為裁判規(guī)則和思路提供了參照價值。三是根據(jù)有關(guān)研究，23號指導(dǎo)案例應(yīng)用較多，[1]便于考察該案例的援引情況及側(cè)面分析指導(dǎo)性案例在實踐中的應(yīng)用情況。

②前一部分是以指導(dǎo)性案例23號司法適用的宏觀情況為分析視角，本部分則從“案件相似性判斷”的微觀視角出發(fā)，對該案司法適用樣本中明確對“類似案件識別”作出判斷的60個裁判為“二級樣本”進(jìn)行分析。

③判決書文號為：（2019）粵06民終6582號；（2020）閩09民終148號；（2019）粵03民終30160號。

④判決書文號為：（2019）京02民終10261號；（2020）滬03民終133號。

⑤判決書文號為：（2019）京02民終10261號。

⑥判決書文號為：(2020)桂0109民初1140號；(2020)桂0109民初1139號；（2020）桂0109民初1750號。