馬志強 董嘉旎

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001)

作為解決國際投資爭端的專門機構(gòu)，國際投資爭端解決中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID)通過調(diào)解和仲裁的方式，為解決東道國與私人投資者之間出現(xiàn)的投資爭端提供了便利。近年來，一些國際投資爭端解決中心仲裁裁決中出現(xiàn)的問題，引發(fā)了國際社會圍繞ICSID上訴機制設(shè)置的爭議。投資者-國家爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement，簡稱ISDS)作為ICSID中解決投資者與東道國之間糾紛最為重要的機制，同樣面臨著不少爭論?！蛾P(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》(下稱《ICSID公約》)作為ICSID建立的依據(jù)與運行的核心，對ISDS機制的運行具有至關(guān)重要的影響。

一、ISDS轉(zhuǎn)型的起點

ISDS機制設(shè)置的最初目的是實現(xiàn)對發(fā)達(dá)國家的投資者在向發(fā)展中國家進(jìn)行投資過程中的利益維護(hù)。東道國在雙邊協(xié)定或投資合同中，通常作出同意適用仲裁機制的決定，出現(xiàn)投資糾紛后，外國投資者擁有單方向ICSID或者是其他仲裁院申請仲裁的權(quán)利，東道國在仲裁中則為被告，這就使得東道國在仲裁的啟動中處于較為被動的地位。ISDS機制初步確立時，大多數(shù)情況下，發(fā)達(dá)國家的投資者為資本輸出方，發(fā)展中國家為資本輸入國。但是，近年來隨著經(jīng)濟全球化的加快，發(fā)展中國家的經(jīng)濟投資也逐漸繁榮，越來越多的發(fā)展中國家的投資者成了投資仲裁中的原告，越來越多的發(fā)達(dá)國家成為投資仲裁中的被告。由于不同的國家在國際投資活動中需求存在的巨大差異，加之《ICSID公約》給予仲裁庭較大的、缺乏有效制約的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致在國際投資仲裁實踐中，ICSID作出的仲裁裁決的“合法性”不斷遭到各國質(zhì)疑[1]。

目前，各國對于ISDS機制的質(zhì)疑主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是專門委員會委員的選任。多重任職可能導(dǎo)致不同案件的仲裁員和委員互相之間產(chǎn)生觀點或者利益上的影響。二是仲裁庭作出的裁決具有不一致性。不同的專門委員會對于相似的案件作出的撤銷決定不盡相同。三是仲裁成本。仲裁庭作出的裁決當(dāng)事方申請撤銷后，可以再次提起仲裁。該仲裁裁決仍然可能進(jìn)入撤銷程序，造成了資源浪費。四是不同案件的專門委員會在作出撤銷決定時，對自己審查案件的權(quán)限具有不確定性，在管轄權(quán)問題上體現(xiàn)得最為明顯。五是對于投資者保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)十分模糊，沒有具體規(guī)定何種待遇的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。由于以上幾個主要原因，導(dǎo)致裁決出現(xiàn)漏洞，使得投資者與東道國對于案件的走向無法預(yù)期，合法性危機開始出現(xiàn)。

ISDS設(shè)置的最初目的已經(jīng)不能有效適用于當(dāng)下的國際經(jīng)濟投資仲裁，投資爭端解決機制的弊端開始顯現(xiàn)，因此，ISDS機制如何進(jìn)行改革是當(dāng)下各國都在考慮的問題[2]。

二、歐盟、美國與部分發(fā)展中國家對ISDS機制改革的分歧

(一)歐盟建立常設(shè)性國際投資法庭的改革方向

歐盟倡導(dǎo)的投資法院方案，系2015年在《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》 (Transatlantic Trade and Investment Partnership，簡稱TTIP)談判中首次提出的。與美國不同，歐盟認(rèn)為當(dāng)前ISDS機制已經(jīng)無藥可救，屬于系統(tǒng)性的缺陷，不是進(jìn)行完善就可以繼續(xù)適用的。因此，歐盟提議改革內(nèi)容為在ICSID以外建立一個常設(shè)的國際投資仲裁法庭，認(rèn)為只有完全改變當(dāng)前商事仲裁模式才能實現(xiàn)公平合理的投資爭端解決秩序[3]。因為常設(shè)機構(gòu)自身的常設(shè)性，對于特殊情況也應(yīng)有詳細(xì)的解釋與說明，以使得實踐中規(guī)則的運用保持有效與一致(1)參見UNCITRAL第三工作組:第三十五屆會議歐盟提交的材料(2018年4月23日至27日,紐約)https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.145,2022年5月29日訪問。。歐盟提出建立的常設(shè)性國際投資法庭在運行機制上具有以下不同于ISDS機制的特點：一是具有強制性磋商程序，并且磋商程序前置，在沒有達(dá)成合意情況下再進(jìn)行投資爭端解決程序；二是投資者向法庭的申請訴求只能是磋商過程中爭議的事項；三是取消當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人無權(quán)選擇審理人員，也不能協(xié)商變更審理程序；四是法庭設(shè)立上訴機制；五是強制性的承認(rèn)與執(zhí)行。為保證法官的獨立審理與裁決一致，雖然擬設(shè)立的國際投資法庭的審理法官由各締約國進(jìn)行選任，投資者與東道國無權(quán)選任，但是在實踐中難以確保法官的選任不具有政治化傾向，并且建立常設(shè)性的國際投資法庭具有一定的難度，進(jìn)程緩慢，且完全否定了現(xiàn)行的ISDS機制，成本更高，耗時更多。

(二)美國改良主義的改革方向

美國是改良主義的主要倡導(dǎo)者，堅持ISDS機制。美國在內(nèi)的一些發(fā)達(dá)國家與聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law，簡稱UNCITRAL)認(rèn)為，國際投資仲裁是解決爭議的主要途徑，有利于東道國吸引國外的直接投資，不應(yīng)當(dāng)放棄當(dāng)事人意思自治為核心的爭端解決機制[4]。當(dāng)下對于ISDS機制的批評過于夸張，在仲裁員選任制度、仲裁程序透明程度、締約國聯(lián)合解釋機制、信息披露等方面進(jìn)行完善即可彌補當(dāng)前ISDS機制的缺陷與不足(2)參見UNCITRAL第三工作組:第三十四屆會議臨時議程說明(2017年11月27日至12月1日,維也納)https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.141,2022年5月29日訪問。。

(三)部分發(fā)展中國家卡沃爾主義下的改革方向

卡沃爾主義是20世紀(jì)80年代發(fā)展中國家在處理國際爭議時提出的東道國救濟、反對發(fā)達(dá)國家強硬外交保護(hù)手段的一種主張[5]。雖然近年來隨著國際投資水平的提高，很多發(fā)展中國家逐漸加入ISDS機制，同意將投資爭議提交至ICSID，但是仍有少部分國家因為對ICSID存在質(zhì)疑而選擇放棄ISDS機制。如巴西就始終沒有與其他國家簽訂包含ISDS機制的雙邊投資協(xié)定；印度也曾經(jīng)積極參與BITs，但由于后期多次被訴，于2015年推出新的BITs范本，對ISDS采取嚴(yán)格限制的態(tài)度;南非于近年來也終止了其簽訂的BITs;玻利維亞、厄爾多瓜、委內(nèi)瑞拉等其他幾個南美國家也先后退出了ICSID，他們認(rèn)為ISDS機制沒有很好地保護(hù)到本國利益。但當(dāng)今國際社會大多數(shù)發(fā)展中國家仍然依賴于ISDS機制解決國際投資爭端的現(xiàn)實決定了摒棄ISDS機制的這種導(dǎo)向并不會根本性地影響ISDS機制的改革方向[6]。

三、世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)對于ISDS機制改革的啟示

世界貿(mào)易組織(WTO)作為當(dāng)代最重要的國際經(jīng)濟組織之一，其上訴機制是WTO爭端解決機制當(dāng)中最具有優(yōu)勢的一個設(shè)計。但是在2019年底，因上訴機構(gòu)法官的法定人數(shù)低于最低限度(3人)，無法履行審理新受理案件的職責(zé)，加之美國不斷阻撓新法官的選任進(jìn)行，WTO上訴機制被迫暫停運行。美國阻撓新法官選任的主要原因有：WTO上訴機制的審理期限超期、越權(quán)裁決、法官“超期服役”等，雖然不排除有政治因素的存在，但不可否認(rèn)的是，以上幾點確實是WTO上訴機制運行過程中存在的嚴(yán)重缺陷。當(dāng)前，盡管WTO上訴機制的運行并不順利，但其上訴機制運行當(dāng)中出現(xiàn)的這些缺陷對正在進(jìn)行的ISDS機制改革來說，是具有十分重要的警戒作用和借鑒意義。

(一)審理期限的調(diào)整

審理期限應(yīng)當(dāng)避免過長，如果在開始審理前就能預(yù)期到將會延長審理期限，應(yīng)當(dāng)事先告知爭端的當(dāng)事方，便于其提前安排好后續(xù)進(jìn)程，避免因時間過長產(chǎn)生不必要的損失。雖然WTO爭端解決機制目的是快速解決成員方之間的貿(mào)易爭端，但是目前大部分成員方贊同將上訴機制審理期限從以往的90天延長至120天[7]。

綜觀目前大多數(shù)國際糾紛，許多案件進(jìn)入審理階段并不是真正想要解決糾紛，而是存在著主觀故意拖延案件的情況，因此，一味地延長審理期限可能會對那些真正想要解決糾紛的當(dāng)事方不公平[8]。當(dāng)前，ISDS機制缺少對于初審仲裁時效性的規(guī)定，在解決爭端過程中會消耗大量時間，對于案件的處理結(jié)果產(chǎn)生不利影響。因此，對于審理期限的調(diào)整還需要考慮更多的因素，應(yīng)當(dāng)在公約中加以明確，并制定一套行之有效的機制來滿足各方要求。

(二)審理權(quán)限的范圍

WTO上訴機構(gòu)審理范圍僅限于專家組爭端解決案件中的法律問題，包括對專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋進(jìn)行審查，不包括成員方的行為。但在實踐中，上訴機構(gòu)會對事實問題進(jìn)行審查，并且會審理超出上訴范圍的問題，因此，應(yīng)當(dāng)明確上訴機構(gòu)的審理權(quán)限，同時也要制定禁止上訴機構(gòu)對事實問題的審查。過于寬泛的審查權(quán)限將會損害成員方的主權(quán)，同時也會造成審理時間的延長。

ICSID審理案件的范圍僅限于與投資相關(guān)的法律問題，對于案件標(biāo)的額大小的判斷屬于事實問題，不在審理范圍內(nèi)。ICSID審理案件應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)類似WTO上訴機構(gòu)受案范圍模糊的這種現(xiàn)象，只有爭端當(dāng)事方同意在ISDS機制下解決糾紛并出具書面協(xié)定，仲裁庭方可在法律范圍內(nèi)審理該案件。

(三)上訴機構(gòu)成員的選任標(biāo)準(zhǔn)與任期

WTO爭端解決機制中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定上訴機構(gòu)成員在其任期到期前完成其在任期內(nèi)參與案件的審理。洪都拉斯提案也提出過類似的建議，具體包括以下兩點：第一，期限屆滿成員應(yīng)當(dāng)完成其在任期內(nèi)已經(jīng)接手的案件；第二，上訴機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在成員任期屆滿前60日內(nèi)不再給即將任期結(jié)束的成員安排其他案件。由此可以看出，成員方對于上訴機構(gòu)成員超期審理案件持否定態(tài)度。但另一方面也保持了一定的靈活性，比如同意任期屆滿的成員完成任期內(nèi)接手的案件，為了避免司法資源的浪費，由已經(jīng)接觸的人員繼續(xù)審理，避免審理期限因上訴機構(gòu)方客觀原因而延長。除了對于上訴機構(gòu)成員任期屆滿后續(xù)處理進(jìn)行規(guī)定以外，歐盟在《世界貿(mào)易組織現(xiàn)代化概念文件》中對于上訴機構(gòu)成員的數(shù)量、任期、工作性質(zhì)也進(jìn)行了規(guī)定。主要內(nèi)容有：第一，為了提高上訴機構(gòu)的效率，將上訴機構(gòu)成員由以往的7人提高到9人，為上訴機構(gòu)成員提供長達(dá)6—8年的單一任期；第二，注重上訴機構(gòu)成員的地域平衡，使得成員分布更加合理；第三，由于上訴機構(gòu)成員工作性質(zhì)屬于兼職，應(yīng)當(dāng)在以后改為全職，明確工作人員的工作性質(zhì)，在養(yǎng)老金和薪酬方面加以提高；等等。

在ISDS機制下，仲裁員大部分是由律師、學(xué)者等人臨時組成，并且是由爭端當(dāng)事方進(jìn)行指任，無法排除一定的利益關(guān)系，因此案件審理的公正性可能會有失偏頗。WTO上訴機構(gòu)的成員固定，可以長期任職，如果ISDS機制在成員選任這方面進(jìn)行借鑒，在一定程度上，可以提升案件審理的專業(yè)性與公正性，提高爭端解決機制的公信力。

上訴機制是WTO最明顯的優(yōu)勢，WTO上訴機制的存在為成員方帶來了巨大的便利，也是ISDS上訴機制設(shè)立的動力與目標(biāo)。但I(xiàn)SDS上訴機制的設(shè)立不能照搬WTO上訴機構(gòu)的模式，二者在管轄、法律適用以及人員選任等方面存在著很大的差異性，且以上WTO出現(xiàn)的缺陷也是ISDS機制改革應(yīng)當(dāng)注意的問題。

四、中國對ISDS機制改革的應(yīng)對

當(dāng)前，ICSID撤銷機制根據(jù)《華盛頓公約》第52條規(guī)定了五個撤銷理由：第一，仲裁庭成員的組成是否正當(dāng)；第二，仲裁庭的權(quán)力是否超越了界限并且達(dá)到明顯的程度；第三，仲裁庭的成員是否存在受賄行為；第四，是否違反了基本的程序，并且達(dá)到特別明顯的程度；第五，仲裁庭在裁決中是否向當(dāng)事方陳述了所依據(jù)的理由。ICSID撤銷委員會撤銷決定的相互矛盾以及各國對于ISDS機制改革的關(guān)注，使得建立上訴機制迫在眉睫[9]。上訴機制的建立并不是削弱對投資者的保護(hù)，而是維持各利益相關(guān)者之間的公平與平衡，使對仲裁結(jié)果不滿意的一方可以有機會通過上訴機制申請上訴，因此，上訴機制的存在能夠提高ICSID仲裁結(jié)果的可預(yù)測性和一致性。這與當(dāng)前撤銷機制對于案件只能撤銷裁判結(jié)果、沒有權(quán)利進(jìn)行改判以及案件審查范圍也僅針對以上五種情形而不審查實質(zhì)性問題也有很大不同。

對于其他一些制度性問題，可以通過訂立國家間BITs解決，但更多的根本性問題還是需要通過對投資者與國家間爭端解決的多邊規(guī)則的改善和機制建設(shè)進(jìn)行解決。改革既要解決當(dāng)下ISDS機制的重大缺陷，也要增強國際投資爭端解決機制的法治化建設(shè)，保證投資者與東道國之間的合法權(quán)益，公正公平，提升各國對于國際投資爭端解決機制的信心。我國對建立上訴機制持支持的態(tài)度，在積極探索的道路上貢獻(xiàn)著中國智慧，并提出了切實可行的改革方案(3)參見UNCITRAL第三工作組:第三十八屆會議中國政府提交的意見書(2019年10月14日至18日,維也納)https://undocs.org/zh/A/CN.9/WG.III/WP.177,2022年5月29日訪問。。

(一)上訴機制的構(gòu)建

為了提高國際投資爭端解決機制的公信力與參與度，解決當(dāng)前存在的缺陷，中國對于建立上訴機制的改革方案表支持的態(tài)度。基于國際投資協(xié)定設(shè)立多邊常設(shè)上訴機制，細(xì)化程序、人員選任等，對推動國際投資具有重要作用。一方面可以對仲裁裁決進(jìn)行糾錯，維護(hù)當(dāng)事方的權(quán)益，完善糾錯機制，上訴法庭不能修改有關(guān)投資條約當(dāng)中的一些規(guī)定，但是可以通過對于條約進(jìn)行解釋說明使得其具有一致性[10]。另一方面，促進(jìn)國際投資，增強各國對于投資爭端解決機制的信心。一般來說，通過雙邊國際投資協(xié)定，對上訴機制進(jìn)行規(guī)范，或者進(jìn)行類似上訴機制銜接的條款建立統(tǒng)一的多邊國際投資規(guī)范規(guī)則，更有利于統(tǒng)一裁判的標(biāo)準(zhǔn)，降低制度性成本，增強各國的可預(yù)期性，但實踐起來有難度，可以視為改革的一種趨勢。

(二)保留一審指定仲裁員的權(quán)利

由于ICSID解決的是國際投資爭端的問題，因此爭議可能會涉及不同專業(yè)領(lǐng)域，所以仲裁員不僅要具備法律素養(yǎng)，而且在爭端涉及前沿領(lǐng)域如新能源、生物醫(yī)藥、稀有金屬等新型投資，也要具有相關(guān)專業(yè)的經(jīng)驗，具有復(fù)合背景。在一審對投資爭端涉及的事實與法律進(jìn)行認(rèn)定時，由當(dāng)事方選擇合適的人選組成仲裁庭，仲裁員的專業(yè)方向、相關(guān)實務(wù)經(jīng)驗等，對于當(dāng)事方的利益的實現(xiàn)是重要的保證。傳統(tǒng)意義上，在國際公法、國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，當(dāng)事方均有權(quán)利選擇自己信任的專家審理案件，國際投資仲裁機制發(fā)端于投資保護(hù)，因此保留了這一傳統(tǒng)，并為各方所接受。保留當(dāng)事方在一審時指定仲裁員這一制度，可以增強當(dāng)事方尤其是投資者的信心，應(yīng)當(dāng)予以支持。

(三)仲裁員相關(guān)規(guī)則

在保留爭端當(dāng)事方有權(quán)指定仲裁員的同時，也要對仲裁員的資質(zhì)、利益沖突、回避程序等進(jìn)行完善。由于投資者與國家之間的爭端具有公法的屬性，還要考慮仲裁員的國籍，防止由于不同國籍仲裁員因不同的文化背景，出現(xiàn)潛在的利益沖突。因此，改革應(yīng)當(dāng)完善仲裁員選任的回避程序，細(xì)化利益沖突的情況，提高透明度。

(四)替代性爭端解決措施

ISDS改革可以考慮引入投資調(diào)解機制，相比投資仲裁，調(diào)解機制具有更強的靈活性與自主性，調(diào)解員可以采取更為便捷的易被當(dāng)事人接納的方法促進(jìn)解決投資爭端，使當(dāng)事方達(dá)成共贏結(jié)果，同時可以免于復(fù)雜的仲裁程序，節(jié)省昂貴的訴訟費用。從長遠(yuǎn)來看，設(shè)立調(diào)解機制，還可以維持投資者與東道國之間的合作關(guān)系，避免矛盾過分激化，和平地解決投資爭端，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引入投資調(diào)解機制。

(五)強制磋商程序

將磋商程序作為啟動仲裁程序的強制性前置程序有助于仲裁機構(gòu)更為清晰地了解當(dāng)事方的投資爭議訴求，促使投資者與東道國在該程序內(nèi)協(xié)商爭議解決辦法，了解涉案的爭議緣由、訴求和東道國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，盡可能在仲裁程序啟動前化解糾紛。許多國際投資協(xié)定已經(jīng)包含了類似規(guī)則，并在國際上被廣為接納。中國支持強制磋商程序納入改革的范圍。

(六)投資者保護(hù)的信息透明度

所謂投資者保護(hù)的信息透明度是指涉及爭端方面的信息應(yīng)當(dāng)被爭端雙方了解并接受的程度。對信息進(jìn)行披露就是為了保護(hù)爭端雙方的利益，所以對信息進(jìn)行披露就是要以保證仲裁的公平為目的，盡可能公示出準(zhǔn)確、全面的信息。其中最重要的就是對第三方資助進(jìn)行披露。第三方資助有助于推進(jìn)投資爭端的解決和資金的流動。相關(guān)方應(yīng)當(dāng)披露有關(guān)的資助情況，避免仲裁員與第三方資助者存在直接或者間接的利益沖突，保證仲裁的公平性、公正性。應(yīng)當(dāng)對第三方資助采取有效的監(jiān)管措施，提高第三方資助的透明度，擴大公眾知曉的途徑，在第三方資助出現(xiàn)不公正的情形下，提供聽證程序進(jìn)行糾錯。如果不履行相關(guān)的披露義務(wù)，應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)方需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

中國作為“一帶一路”的倡導(dǎo)者，應(yīng)積極參與到ISDS機制改革之中，維護(hù)我國的國家主權(quán)以及海外投資者的利益，保護(hù)我國在國際投資領(lǐng)域內(nèi)的合法權(quán)益，提升我國國際規(guī)則制定的話語權(quán)。通過與有關(guān)國家既有的雙邊多邊機制，共同打造政治互信、經(jīng)濟融合、文化包容的利益共同體，利用區(qū)域平臺構(gòu)建多元化的投資爭端解決機制，并在多邊機制改革進(jìn)程中積極發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，在雙邊和區(qū)域?qū)用嫘纬筛母锕沧R。當(dāng)前，我國已在UNCITRAL的改革會議中提交了自己概括性的改革意見，對已經(jīng)提交改革意見的各成員國的改革措施持開放態(tài)度，并贊同通過借鑒WTO上訴機構(gòu)的優(yōu)勢與弊端，構(gòu)建“初審仲裁+上訴機制”的解決路徑。對于之后如何構(gòu)建上訴機制、上訴機制的運行程序如何、上訴機制與ICSID之間的關(guān)系怎樣等問題，在國際層面還應(yīng)與他國通過多邊機制進(jìn)行及時的溝通與協(xié)商。我國對ISDS機制的改革應(yīng)當(dāng)積極提出中國方案、協(xié)調(diào)各成員方，發(fā)揮大國作用。