俞濤

摘 要：為應(yīng)對涉虛擬貨幣犯罪攀升態(tài)勢，中國人民銀行等行政主管部門近期出臺多個規(guī)范性文件，禁止在我國境內(nèi)設(shè)立虛擬貨幣交易平臺。但因?qū)μ摂M貨幣及其交易行為的法律性質(zhì)存在不同認(rèn)識，司法辦案過程中出現(xiàn)了法律適用、偵查取證、資產(chǎn)處置等方面的問題?？梢酝ㄟ^明確相關(guān)行為性質(zhì)、建立追繳、處置機(jī)制、提高打擊能力等，提升涉虛擬貨幣犯罪打擊質(zhì)效。

關(guān)鍵詞：虛擬貨幣 非法金融活動 洗錢 支付結(jié)算

一、涉虛擬貨幣犯罪基本態(tài)勢

虛擬貨幣根據(jù)性質(zhì)和特征，可以分為以比特幣為代表的區(qū)塊鏈技術(shù)幣（包括以泰達(dá)幣[1]為代表的與比特幣、法定貨幣錨定的穩(wěn)定幣），以及各類徒有虛名用于詐騙、傳銷的空氣幣[2]。

（一）以虛擬貨幣從事非法資金通道犯罪風(fēng)險(xiǎn)不斷攀升

《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（以下簡稱《通知》）已明令禁止在我國境內(nèi)設(shè)立虛擬貨幣交易平臺，但比特幣、泰達(dá)幣等境外交易平臺仍然大量存在，能夠自由兌換虛擬貨幣。據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，24小時成交額超過100億美元的虛擬貨幣交易平臺有9家，如幣安（馬耳他）986.7億美元、火幣（塞舌爾）715.28億美元、Bitcola（新加坡）375.05億美元。[3]從虛擬幣總市值占比來看，比特幣占絕對統(tǒng)治地位，目前頭部虛擬幣占比分別為比特幣（54%）、以太坊（12.04%）、幣安幣（3.93%）、XRP（2.98%）、泰達(dá)幣（2.15%）。[4]

虛擬貨幣交易平臺成為向境外轉(zhuǎn)移非法資金的重要渠道。比如，基于接收非法虛擬貨幣錢包地址轉(zhuǎn)出資金的用戶地址分析，從2020年接受資金總量來看，中國排名第三，以暗網(wǎng)市場中的毒品交易流水為例，中國為0.87億美元。[5]特別是“斷卡”行動以來，以虛擬貨幣作為媒介的網(wǎng)絡(luò)換匯錢莊呈現(xiàn)蔓延趨勢，利用虛擬貨幣規(guī)避外匯監(jiān)管，成為資金跨境轉(zhuǎn)移的主流方式之一。據(jù)行業(yè)統(tǒng)計(jì)，僅2021年上半年從火幣、幣安等國內(nèi)交易所流出到國外交易所的資金總量達(dá)到283億美元，較2020年全年增長了62%。[6]

利用虛擬貨幣掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的案件近兩年呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢。從裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，2020年判決的此類案件108件，是2019年的3倍;2021年判決的此類案件147件，比2020年增長36%。涉及的上游犯罪絕大部分是詐騙罪，還有賭博、非法集資等。此類案件涉及眾多境外設(shè)立的虛擬幣交易平臺，如火幣網(wǎng)或火幣App、歐易OKEx、6x平臺等。在詐騙罪、開設(shè)賭場罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中也出現(xiàn)利用虛擬貨幣轉(zhuǎn)移資金的情況。利用虛擬貨幣轉(zhuǎn)移資金的主要作案手段包括：

1.兌換中介。職業(yè)化的虛擬貨幣兌換犯罪團(tuán)伙通過設(shè)立群組、網(wǎng)站或App提供虛擬幣兌換服務(wù)。如內(nèi)蒙古赤峰一兌換平臺一方面以略低于市場價的價格向上游犯罪嫌疑人收購非法所得的虛擬貨幣，然后通過交易平臺或場外散戶變現(xiàn);另一方面根據(jù)上游犯罪嫌疑人需求，通過交易平臺或場外散戶收購足量虛擬貨幣后轉(zhuǎn)給上游犯罪嫌疑人，上游犯罪嫌疑人通過指定渠道將非法所得的法幣轉(zhuǎn)給兌換平臺，平臺賺取差價。

2.跑分平臺。借鑒“跑分”[7]模式，有犯罪團(tuán)伙設(shè)立專門虛擬貨幣跑分平臺吸引普通人群注冊賬戶繳納保證金參與跑分搶單。與普通跑分平臺[8]不同的是，跑分人員繳納的保證金從人民幣變成虛擬貨幣。虛擬貨幣新型跑分平臺具有資金當(dāng)日結(jié)算、跨境支付便捷、支付通道不可凍結(jié)等傳統(tǒng)跑分平臺不具備的優(yōu)勢，未來很可能成為跑分平臺主流。

3.個別兌換。個別兌換通常是個人之間通過交易比特幣秘鑰進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移。如陳某枝洗錢案中陳某枝按照陳某波指示，將陳某波用非法集資款購買的車輛以90余萬元的低價出售，隨后在陳某波組建的微信群中聯(lián)系比特幣“礦工”，將賣車錢款全部轉(zhuǎn)賬給“礦工”換取比特幣密鑰，并將密鑰發(fā)送給陳某波，供其在境外兌換使用。[9]

（二）與空氣幣“挖礦”相關(guān)的傳銷、詐騙犯罪多發(fā)

區(qū)塊鏈作為一種新興的技術(shù)，為不法分子提供了新的包裝概念，詐騙、傳銷組織以區(qū)塊鏈、虛擬貨幣項(xiàng)目為噱頭發(fā)行空氣幣，吸引投資者投入比特幣、以太幣等主流技術(shù)幣，宣稱空氣幣能夠與技術(shù)幣實(shí)現(xiàn)自由兌換，并與比特幣、以太幣等主流虛擬貨幣建立所謂的換算關(guān)系，并以“持有多—增值大”激勵會員多投入、長持有、少提現(xiàn)，實(shí)際上這些空氣幣沒有實(shí)體項(xiàng)目支撐，也沒有任何價值，價格受到組織者操控。如，江蘇鹽城PlusToken特大跨國網(wǎng)絡(luò)傳銷案中，被告人策劃以區(qū)塊鏈的概念進(jìn)行傳銷活動，發(fā)展人員159萬余人，層級達(dá)3293層，吸收的比特幣、以太幣以及其他多種虛擬貨幣折合人民幣148余億元。[10]

二、懲治涉虛擬貨幣犯罪活動面臨的問題

當(dāng)前，由于對虛擬貨幣及其交易行為的法律性質(zhì)認(rèn)識不一，辦理涉虛擬貨幣犯罪案件在法律適用、偵查取證、資產(chǎn)處置等方面均面臨一定的問題。

（一）法律適用

1.主觀明知認(rèn)定難。利用虛擬貨幣轉(zhuǎn)移資金是最為常見、也是社會危害最大的違法犯罪活動，但相關(guān)活動的刑法適用面臨諸多爭議。如果明知他人實(shí)施犯罪而提供幫助，或者明知是犯罪所得而予以掩飾、隱瞞，則可以上游犯罪的共犯、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪進(jìn)行定罪處罰。但司法實(shí)踐中，關(guān)于主觀明知的證明往往存在困難。主要有兩方面原因：一是涉案主體事實(shí)上不明知，像傳統(tǒng)地下錢莊一樣，很多虛擬貨幣交易兌換平臺或者人員不問資金來源;二是很多平臺主體在境外，涉案資金流量十分巨大，獲取主觀明知的證據(jù)十分困難。在無法證明主觀明知的情形下，對于這類專門從事虛擬貨幣交易兌換活動的平臺或個人是否可以追究刑事責(zé)任，存在認(rèn)識分歧。

2.定罪依據(jù)不明確?！锻ㄖ访鞔_規(guī)定，虛擬貨幣不是法定貨幣，并將所有開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務(wù)、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動定性為非法金融活動。但《通知》未明確虛擬貨幣非法，也未明確非法金融活動的具體性質(zhì)。對于不能證明兌換行為與上游犯罪存在關(guān)聯(lián)的情形下，單純兌換虛擬貨幣的行為是否可以追究刑事責(zé)任，存在不同認(rèn)識。

有觀點(diǎn)提出，《通知》已經(jīng)將虛擬貨幣兌換、交易等活動定性為非法金融活動，據(jù)此可以直接對此類行為定罪處罰。但大部分觀點(diǎn)認(rèn)為，由于《通知》未明確非法金融活動的具體類型，缺乏“國家規(guī)定”層面的法律規(guī)定支撐，難以定罪。因此，需要首先明確兌付行為的性質(zhì)。關(guān)于兌付行為的性質(zhì)有兩種意見：一種意見認(rèn)為，我國雖不承認(rèn)虛擬貨幣交易的合法性，也不認(rèn)可其支付工具地位，但其實(shí)質(zhì)上替代了合法支付工具實(shí)現(xiàn)了支付功能，屬于變相支付結(jié)算，可以認(rèn)定為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，進(jìn)而構(gòu)成非法經(jīng)營罪;另一種意見認(rèn)為，資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)作為通道業(yè)務(wù)，通道兩頭是合法的資金及其他金融表現(xiàn)形式，比特幣、以太幣等虛擬貨幣并非法定貨幣，不應(yīng)認(rèn)定為支付結(jié)算行為，若今后虛擬貨幣被官方認(rèn)可，可以認(rèn)定為支付結(jié)算行為，才有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（二）偵查取證

1.交易平臺存在信息壁壘。虛擬貨幣交易兌換平臺之間的信息不對稱，信息流、資金流、虛擬貨幣流分別在不同平臺。犯罪分子利用社交軟件進(jìn)行溝通、通過銀行卡或支付平臺支付法幣、再通過交易平臺轉(zhuǎn)移虛擬幣，相關(guān)平臺運(yùn)營主體利用自有的數(shù)據(jù)難以進(jìn)行有效監(jiān)管，且由于信息壁壘難以對交易中的溝通、法幣支付、虛擬幣轉(zhuǎn)移等各個環(huán)節(jié)的行為進(jìn)行關(guān)聯(lián)分析。同時，虛擬貨幣雖然交易記錄公開，但僅能顯示錢包地址間的流水，無法對應(yīng)到實(shí)際交易人的身份信息，犯罪分子利用虛擬貨幣的上述特點(diǎn)實(shí)施犯罪。此外，犯罪分子在虛擬貨幣交易平臺上進(jìn)行交易時，往往使用虛假身份，加之網(wǎng)絡(luò)本身的開放性、不確定性、隱蔽性等特點(diǎn)，交易雙方均無法有效確認(rèn)另一方的身份信息。在一人注冊多個賬號的情況下，下線人員存在重疊，給偵查機(jī)關(guān)鎖定犯罪分子帶來難度。

2.域外取證較為困難?！锻ㄖ烦雠_前，虛擬貨幣交易所在國內(nèi)設(shè)立代理機(jī)構(gòu)和服務(wù)器，公安機(jī)關(guān)在偵查時，通過向交易所在境內(nèi)的代理機(jī)構(gòu)調(diào)取涉案虛擬貨幣錢包地址底層數(shù)據(jù)，再結(jié)合其他數(shù)據(jù)進(jìn)行分析研判。但是《通知》實(shí)施后，大量虛擬貨幣交易所停止在國內(nèi)展業(yè)，將服務(wù)器遷往境外，公安機(jī)關(guān)無法再通過上述途徑取證，徑直向境外交易平臺取證又涉及國際司法協(xié)助等方面的問題，導(dǎo)致域外取證較為困難。

3.取證標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一。涉虛擬貨幣犯罪具有高度專業(yè)性和技術(shù)性，辦案人員不僅要了解相關(guān)法律法規(guī)，掌握相關(guān)技術(shù)原理，還須具備一定的辦案經(jīng)驗(yàn)，特別是此類案件涉及電子證據(jù)，對偵查取證的規(guī)范性要求很高。對于虛擬幣交易的證明，需要收集哪些電子數(shù)據(jù)，對電子數(shù)據(jù)是否需要作進(jìn)一步鑒定，鑒定意見對于證明結(jié)論是否有實(shí)質(zhì)作用等，都尚未建立統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)，各個案件把握不一。

（三）虛擬貨幣處置

對于涉案的虛擬貨幣如何處置，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬貨幣交易在我國不具有合法性，其本質(zhì)上等同于違禁品，不應(yīng)進(jìn)行處置變現(xiàn)，否則與相關(guān)禁止性規(guī)定相沖突。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬貨幣在境外可以自由流通，而且具有較高的市場價值，比特幣、泰達(dá)幣等技術(shù)幣均是通過貨幣兌換而來，應(yīng)當(dāng)依法處置變現(xiàn)。司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)將虛擬貨幣處置變現(xiàn)是通常做法，但由于缺乏規(guī)范，處置方式不統(tǒng)一，產(chǎn)生不少問題。

1.凍結(jié)措施較為乏力。涉虛擬貨幣犯罪案件查處過程中，偵查機(jī)關(guān)只能對涉案錢包進(jìn)行凍結(jié)。但是虛擬貨幣本身是去中心化、匿名的，任何掌握對應(yīng)錢包地址私鑰的人，都可以控制該錢包地址交易虛擬貨幣，只有虛擬貨幣尚在交易平臺或掌握對應(yīng)錢包地址私鑰，偵查機(jī)關(guān)才有可能控制涉案虛擬幣，如果僅對涉案錢包進(jìn)行凍結(jié)，無法排除其他掌握對應(yīng)私鑰的人轉(zhuǎn)移虛擬貨幣。目前，沒有一個權(quán)威機(jī)構(gòu)能夠?qū)μ摂M貨幣進(jìn)行凍結(jié)，如何凍結(jié)涉案虛擬貨幣成為痛點(diǎn)。為了確保虛擬貨幣不被轉(zhuǎn)移，有的辦案機(jī)關(guān)將涉案虛擬貨幣轉(zhuǎn)移至其控制的錢包，有的辦案機(jī)關(guān)通過相應(yīng)方式將虛擬貨幣變現(xiàn)后再采取凍結(jié)等強(qiáng)制措施。這些措施尚無明確的法律依據(jù)，合法性存在疑問。

2.處置變現(xiàn)存在法律空白。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)委托第三方公司出售變現(xiàn)虛擬貨幣，但因缺乏規(guī)范的程序?qū)е聜€案中出現(xiàn)了一些問題。如報(bào)道顯示，成都某區(qū)塊鏈安全公司高某某利用各種手段套取區(qū)塊鏈相關(guān)案件線索，攛掇警方破案后委托該公司變現(xiàn)。其間，高某某挪用3億贓款后爆倉[11]。此外，變現(xiàn)價格如何確定也面臨問題。比特幣等虛擬貨幣缺乏中心監(jiān)管、沒有漲跌幅度限制，市場價格波動較大，目前又缺乏有資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行價格鑒定，故其處置價格存有爭議。如，江蘇鹽城PlusToken特大跨國網(wǎng)絡(luò)傳銷案[12]，被告人向公安機(jī)關(guān)申請由其委托第三方公司依法出售變現(xiàn)公安機(jī)關(guān)扣押的虛擬貨幣，售價遠(yuǎn)低于當(dāng)時虛擬貨幣的市場價?！锻ㄖ废掳l(fā)后，境內(nèi)任何交易行為都系非法金融活動，委托第三方機(jī)構(gòu)變現(xiàn)的方式原則上也是非法金融活動，如何變現(xiàn)扣押的虛擬貨幣成為新的問題。

三、解決涉虛擬貨幣犯罪辦案難題的路徑

依法懲治涉虛擬貨幣犯罪，是懲治洗錢、傳銷等違法犯罪活動，維護(hù)金融安全、經(jīng)濟(jì)安全乃至政治安全的必然要求。解決涉虛擬貨幣犯罪辦案中的問題，可以從以下三個方面開展工作。

（一）明確虛擬貨幣及相關(guān)業(yè)務(wù)屬性

虛擬貨幣及相關(guān)業(yè)務(wù)屬性可考慮從以下三個方面進(jìn)行規(guī)范：一是逐步通過立法確認(rèn)虛擬貨幣作為虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性;二是相關(guān)行政主管機(jī)關(guān)明確虛擬貨幣交易平臺是否屬于資金支付結(jié)算業(yè)務(wù);三是明確境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)屬于非法金融活動，個人持有和交易虛擬貨幣不受法律保護(hù)，降低個人持幣意愿。

（二）建立涉案虛擬貨幣資產(chǎn)追繳、處置等機(jī)制

一是參考國際經(jīng)驗(yàn)建立涉案虛擬貨幣資產(chǎn)查詢、凍結(jié)、追繳機(jī)制，由公安機(jī)關(guān)組建具備專業(yè)技術(shù)實(shí)力的追繳團(tuán)隊(duì)，通過對虛擬貨幣交易的實(shí)時監(jiān)測分析監(jiān)控，實(shí)現(xiàn)從一個涉案地址到涉案全鏈條的查詢功能，在各境外交易所凍結(jié)涉案資金，在法律依據(jù)完善后完成資金追繳;二是建立涉案虛擬貨幣資產(chǎn)處置機(jī)制，虛擬貨幣在我國面臨無法定性、缺乏渠道等問題，明確涉案虛擬貨幣的司法處置原則，建立處置渠道，最大限度保證國家財(cái)產(chǎn)不受損失;三是網(wǎng)絡(luò)安全管理部門敦促微信建立涉虛擬貨幣交易的微信群監(jiān)測識別機(jī)制，限制境外聊天軟件在境內(nèi)的注冊、使用，防止其成為幣圈傳播虛擬貨幣交易信息的平臺。

（三）提高涉虛擬貨幣領(lǐng)域犯罪打擊能力

一是不斷提升隊(duì)伍專業(yè)性。通過與相關(guān)領(lǐng)域的專家開展聯(lián)合培訓(xùn)、掛職鍛煉等方式，培養(yǎng)“互聯(lián)網(wǎng)金融+法律”的復(fù)合型人才，加快專業(yè)化辦案團(tuán)隊(duì)建設(shè);注重引入新技術(shù)、新手段、新設(shè)備，進(jìn)一步提高電子取證等方面的能力。[13]二是檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對涉虛擬貨幣犯罪案件辦案工作的指導(dǎo)，對重大、疑難、復(fù)雜案件通過介入偵查引導(dǎo)取證的方式，就偵查方向、取證規(guī)范、法律適用等問題提出意見。三是加快研究相關(guān)法律適用疑難問題。對共性問題加強(qiáng)專題研究，推動對跨境兌換虛擬貨幣等行為是否屬于變相支付結(jié)算的研究論證，盡快達(dá)成共識。在形成共識的基礎(chǔ)上，通過出臺文件或者發(fā)布案例等方式健全辦案規(guī)范、統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)懲治的有效性。

[1] 泰達(dá)幣是由泰達(dá)公司發(fā)行的區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣，其以 1：1 的比例錨定美元。

[2] 空氣幣是指沒有實(shí)體項(xiàng)目支撐的虛擬貨幣。

[3] 參見《區(qū)塊鏈交易平臺排行榜》，區(qū)塊鏈123網(wǎng)https：//www.qkl123.com/ranking/exchange，最后訪問日期：2021年10月14日。

[4] 參見《數(shù)字貨幣反洗錢研究報(bào)告》，派頓數(shù)字資產(chǎn)護(hù)航網(wǎng)https：//coinholmes.com/static/pdf/1.pdf，最后訪問日期：2021年10月13日。

[5] 參見《The Chainalysis 2021 Crypto Crime Report》，Chainalysis網(wǎng)https：//go.chainalysis.com/2021-Crypto-Crime-Report.html，最后訪問日期：2021年10月13日。

[6] 同前注[3]。

[7] “跑分”是指利用電子收款碼，為他人進(jìn)行代收款，然后賺取傭金。

[8] 跑分平臺也被稱為第四方支付平臺，是指通過“跑分”模式，為賭博、詐騙等非法資金進(jìn)行流轉(zhuǎn)、逃避監(jiān)管的網(wǎng)絡(luò)平臺。

[9] 參見《最高人民檢察院、中國人民銀行懲治洗錢犯罪典型案例》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202103/t20210319513155.shtml#2，最后訪問日期：2021年10月12日。

[10] 參見陳某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案刑事裁定書，江蘇省鹽城市中級人民法院（2020）蘇09刑終488號。

[11] 參見《成都某區(qū)塊鏈安全公司暴雷》，網(wǎng)易網(wǎng)https：//www.163.com/dy/article/G72LKCS50545AC4Y.html，最后訪問日期：2021年10月14日。

[12] 同前注[10]。

[13] 參見胡春健、陳龍鑫：《涉虛擬貨幣領(lǐng)域刑事犯罪研究》，《上海法學(xué)研究》2020年第20卷。

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