王光明 武景磊

（1.2.煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264005）

一、問題的提出

自貝卡利亞對死刑正當(dāng)性提出疑問以來，廢除死刑的聲音就一直未曾消失①反對保留死刑的理由主要有：“第一，保留死刑會消解生命的絕對價值，不利于培育生命絕對不可剝奪的理念；第二，保留死刑與時效制度相沖突，不利于現(xiàn)行法律制度之間的協(xié)調(diào)；第三，從預(yù)防犯罪的司法實踐而言，即使對于罪行極其嚴(yán)重的犯罪人，也并非一定需要適用死刑?！泵＠侗┝Ψ缸锼佬踢m用標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)探究》，《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019 年第5 期，第36 頁。。 從當(dāng)今世界各國死刑立法狀況看，廢除或保留較少死刑成為死刑改革的主要發(fā)展趨勢②據(jù)資料顯示，目前世界上超過2／3 的國家在法律上或者事實上廢止了死刑，有97 個國家徹底廢除死刑，8 個國家廢止普通犯罪死刑，36 個國家事實上廢止死刑，僅有58 個國家保留死刑。 參見趙秉志《死刑改革之路》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第698－699 頁。。 與世界其他保留死刑的國家相比，我國死刑執(zhí)行數(shù)量也較多③據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，韓國在1987—1997 年間執(zhí)行死刑的總?cè)藬?shù)為101 人；日本在1987—1997 年間執(zhí)行死刑的總?cè)藬?shù)為30 人；印度在1996—2003 這8 年間均為零死刑。 參見陳興良《死刑備忘錄》，武漢大學(xué)出版社2006 年版，第6－7 頁。 而我國，從中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的近十年的死刑裁定書來看，死刑執(zhí)行的總?cè)藬?shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這些國家。。 鑒于社會轉(zhuǎn)型時期國家治理的需要和國民對廢除死刑所持的消極態(tài)度④從我國相關(guān)研究機構(gòu)和刑法學(xué)者對死刑存廢的民意調(diào)查數(shù)據(jù)來看，中國民眾多數(shù)支持保留死刑，支持廢除死刑的民眾不超過受訪人數(shù)的1／4。 參見梁根林、陳爾彥《中國死刑民意：測量、結(jié)構(gòu)與溝通》，《中外法學(xué)》2020 年第5 期，第1258 頁。，我國當(dāng)前尚不具備徹底廢除死刑的條件。 因此，“保留死刑，但嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”被確立為基本刑事政策。

從我國死刑制度改革歷程來看，通過立法逐步削減死刑罪名和司法嚴(yán)格限制適用死刑的死刑控制思路值得肯定［1］。 現(xiàn)存的46 個死刑罪名可分為暴力型犯罪和非暴力型犯罪。 從《中華人民共和國刑法修正案（八）》與《中華人民共和國刑法修正案（九）》看，經(jīng)濟、職權(quán)等非暴力型犯罪的死刑可繼續(xù)通過立法方式削減乃至廢除。 而暴力犯罪因其具有較大的反社會倫理性，通過立法限制死刑適用不符合民眾期待，也不利于社會尖銳矛盾的解決，通過司法途徑控制死刑適用更為妥當(dāng)。 暴力犯罪死刑司法控制包括程序控制和實體控制兩個方面，隨著司法程序的不斷完善，以及人們對程序問題的日益重視，因程序方面原因而減少死刑適用的空間已經(jīng)愈來愈小，而通過量刑的規(guī)范化來限制暴力犯罪死刑的適用，逐步成為暴力犯罪死刑司法控制的方向。 量刑情節(jié)是刑罰裁量的關(guān)鍵。 法定量刑情節(jié)由《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）明文規(guī)定，內(nèi)容比較明確，適用也比較規(guī)范。 鑒于酌定量刑情節(jié)內(nèi)容的廣泛性且自由裁量的空間較大，通過充分發(fā)揮其在死刑司法控制中的效用來減少死刑適用尤為重要。 然而相關(guān)司法解釋和參考案例的指導(dǎo)意見并未就具體酌定量刑情節(jié)的內(nèi)涵、嚴(yán)重程度的劃分標(biāo)準(zhǔn)和適用的法理依據(jù)給出規(guī)范、合理的指導(dǎo)。 暴力犯罪死刑裁量過程中存在著排斥、錯誤理解和濫用酌定量刑情節(jié)的做法。 目前學(xué)界對爭議較大酌定量刑情節(jié)的探討較少，現(xiàn)有理論觀點也未能充分結(jié)合司法實踐的合理經(jīng)驗和刑罰正當(dāng)化根據(jù)妥當(dāng)處理上述問題。

基于上述問題意識，本文以選取的244 份裁判案例作為研究素材①這244 例裁判文書以“故意殺人罪”“故意傷害罪”“強奸罪”“搶劫罪”“綁架罪”這五類典型暴力犯罪分別與“死刑（死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩）”的組合為檢索條件，隨機選自中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫。 為全面分析酌定量刑情節(jié)的作用，搜集的案例中含有個別終審判處無期徒刑和有期徒刑的案例。，分析酌定量刑情節(jié)在暴力犯罪死刑司法實踐中的適用狀況，同時參考學(xué)界既有研究成果，在此基礎(chǔ)上，基于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)②刑罰正當(dāng)化根據(jù)，本文采用“并合主義下點的理論”，即“在確定了與責(zé)任相適應(yīng)的具體刑罰（點）之后，只能在這個點之下考慮預(yù)防犯罪的需要”。 詳見張明楷《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，《清華法學(xué)》2015 年第2 期，第6 頁。，從責(zé)任刑③“根據(jù)責(zé)任主義的觀點，影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)，包括兩個方面的內(nèi)容，一是不法事實（法益侵害事實），二是表明責(zé)任程度的事實（已經(jīng)作為定罪事實或者法定刑升格的事實進行評價的除外）。”張明楷《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，《清華法學(xué)》2015 年第2 期，第7 頁。與預(yù)防刑④影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)是指：“已經(jīng)發(fā)生或已經(jīng)存在的反映犯罪人再犯罪危險性的事實。”“裁量預(yù)防刑時應(yīng)當(dāng)重點追求特殊預(yù)防，不得使積極的一般預(yù)防優(yōu)于特殊預(yù)防；裁量預(yù)防刑時難以追求積極的一般預(yù)防，不得追求消極的一般預(yù)防；但是，如果一般預(yù)防的必要性小則應(yīng)當(dāng)從寬處罰?！睆埫骺墩擃A(yù)防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015 年第1 期，第103－107 頁。的視角，探究酌定量刑情節(jié)在暴力犯罪死刑司法控制中的法理依據(jù)和適用機制，進而構(gòu)建相應(yīng)的規(guī)范化適用方案。 在244 件暴力犯罪死刑案例中，酌定量刑情節(jié)的適用狀況如表1。

表1 酌定量刑情節(jié)在暴力犯罪死刑裁量過程中適用狀況統(tǒng)計表

由表1 可知，在暴力犯罪死刑案件中適用的酌定量刑情節(jié)主要有：犯罪后果⑤本文認(rèn)為，作為酌定量刑情節(jié)的犯罪后果只能是構(gòu)成要件以外的法益侵害后果。、犯罪手段、被害人過錯（責(zé)任）、民間矛盾、民事賠償、救治被害人、犯罪動機、認(rèn)罪、悔罪、被害人家屬諒解、前科、初犯、偶犯、預(yù)謀、社會影響、犯罪對象這些種類。 雖然從表1 的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，犯罪后果、犯罪手段、被害人過錯（責(zé)任）、認(rèn)罪、民間矛盾、民事賠償、悔罪、犯罪動機這些酌定量刑情節(jié)的適用頻率較高，但進一步分析會發(fā)現(xiàn)，其中適用差異較大、爭議較多的酌定量刑情節(jié)主要集中于犯罪后果、犯罪手段、犯罪動機、被害人過錯（責(zé)任）、民間矛盾這五類。 囿于篇幅限制，本文主要圍繞上述五類酌定量刑情節(jié)展開討論。

二、常見酌定量刑情節(jié)在暴力犯罪死刑裁量中的應(yīng)用

犯罪后果、犯罪手段、犯罪動機這三類酌定量刑情節(jié)在暴力犯罪死刑裁量過程中通常作為加重情節(jié)發(fā)揮作用，而被害人過錯和民間矛盾則作為從輕情節(jié)發(fā)揮作用。 為了方便總結(jié)適用規(guī)律和有針對性地解決不同性質(zhì)酌定量刑情節(jié)存在的問題，下文以是否有利于暴力犯罪死刑控制為標(biāo)準(zhǔn)將這五種量刑情節(jié)分為兩類來討論。

（一）常見不利性酌定量刑情節(jié)在暴力犯罪死刑司法實踐中的應(yīng)用

第一，犯罪后果。 在搜集的裁判案例中，犯罪后果被應(yīng)用了128 次。 其通常表現(xiàn)為“后果嚴(yán)重（嚴(yán)重后果）”“后果特別嚴(yán)重／極其嚴(yán)重”①從我國《刑法》對罪狀的規(guī)定來看，在設(shè)定法定刑幅度時，通常以后果嚴(yán)重（嚴(yán)重后果）和后果特別嚴(yán)重作為界分標(biāo)準(zhǔn)。 由相關(guān)司法解釋和司法實踐來看，后果特別嚴(yán)重和后果極其嚴(yán)重實際上在等同意義上適用。 為能夠與立法規(guī)定和司法實踐保持一致，本文將犯罪后果劃分為“后果嚴(yán)重”和“后果特別嚴(yán)重”兩類來討論。。 司法實踐中對不同嚴(yán)重程度后果的界定標(biāo)準(zhǔn)如表2。

表2 犯罪后果嚴(yán)重程度評價對應(yīng)犯罪后果類型統(tǒng)計表② 這里將對同一案件的犯罪結(jié)果在不同審級進行不同程度評價的也作為后果嚴(yán)重程度的一種。

由表2 可知，造成1 人死亡犯罪后果③若未經(jīng)說明，“死亡犯罪后果”不僅指單純造成死亡后果，同時也包含在同一案件中既造成死亡又造成其他人傷殘的犯罪后果類型。的案件，66