徐 岱 鄭成杰

一、問題的提出

2021年12月24日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十二次會(huì)議表決通過(guò)了《反有組織犯罪法》，并宣布該法于2022年5月1日起施行?！斗从薪M織犯罪法》的出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)掃黑除惡進(jìn)入了常態(tài)化斗爭(zhēng)階段。該法充分體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊有組織犯罪的要求，從預(yù)防監(jiān)督措施、情報(bào)線索處置、案件辦理機(jī)制、國(guó)家工作人員的查處以及制度保障等多個(gè)方面進(jìn)行立法規(guī)制。(1)參見李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)反有組織犯罪法(草案)〉的說(shuō)明——2020年12月22日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議上》，載中國(guó)人大網(wǎng)2021年12月27日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/cf240d3515ac4fed9c2ba6a6c57e3b76.shtml。其中一大亮點(diǎn)是明確規(guī)定了軟暴力能夠單獨(dú)成為有組織犯罪的犯罪手段。雖然軟暴力目前已成為司法實(shí)踐中普遍使用的概念，(2)2016年，以“軟暴力”為犯罪手段的黑惡勢(shì)力刑事一審案件僅4件，2017年為9件，2018年增加到127件，2019年劇增到1012件，2020年因疫情原因?yàn)?74件。參見石魏：《黑惡勢(shì)力“軟暴力”之實(shí)證分析及規(guī)制路徑——以2016-2020年1726件涉“軟暴力”刑事案件為樣本》，載《北方論叢》2021年第4期。但《反有組織犯罪法》的出臺(tái)意味著軟暴力這一犯罪手段首次在法律中得以明確。因此如何理解軟暴力以及如何在法律體系中運(yùn)用軟暴力這一術(shù)語(yǔ)就成了重要的命題?？蔁o(wú)論是司法實(shí)務(wù)界還是學(xué)界，對(duì)軟暴力的解讀均處于一種混亂的狀態(tài)，尚不存在統(tǒng)一的共識(shí)。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)包括但不限于：軟暴力與暴力的關(guān)系是什么？軟暴力是否一定需要有形暴力作為支撐？軟暴力是否包含脅迫與威脅？軟暴力的實(shí)施主體可以是一般主體嗎？對(duì)于這些問題學(xué)者們也眾說(shuō)紛紜。存在理解的分歧也與軟暴力自身模糊的規(guī)定有關(guān)?！斗从薪M織犯罪法》基本沿用了先前司法解釋中對(duì)軟暴力的描述。這一描述(3)《反有組織犯罪法》第23條第2款規(guī)定：為謀取非法利益或者形成非法影響，有組織地進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等，對(duì)他人形成心理強(qiáng)制，足以限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的，可以認(rèn)定為有組織犯罪的犯罪手段。對(duì)軟暴力的“定義”過(guò)于寬泛，幾乎不存在明確的邊界。從主觀目的上來(lái)看，形成非法影響或謀取不法利益幾乎適用于分則中的絕大多數(shù)罪名，而侵犯人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序更是刑法分則中四個(gè)章節(jié)的主要內(nèi)容。(4)參見魏漢濤、陳心哲：《四步認(rèn)定法：化解“軟暴力”擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)的路徑——基于230份裁判文書的分析》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2022年第1期。更有學(xué)者質(zhì)疑軟暴力的概念，認(rèn)為如果軟暴力仍然是非暴力，而且刑法和司法解釋都已經(jīng)明確規(guī)定其他非暴力手段也可以構(gòu)成黑惡犯罪的情況下，軟暴力的概念就沒有特殊意義。(5)參見陳興良：《惡勢(shì)力犯罪研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第4期。還有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)各種犯罪的認(rèn)定根本無(wú)需借助軟暴力概念，現(xiàn)有的軟暴力定義本身就包含了許多性質(zhì)不同的犯罪，若在檢驗(yàn)犯罪的過(guò)程中，先判斷某種行為是否屬于軟暴力，這樣要么用“軟暴力”概念取代了既有的構(gòu)成要件，要么是毫無(wú)意義地增設(shè)判斷環(huán)節(jié)。(6)參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021年第1期。而且，實(shí)務(wù)中存在用軟暴力的形式判斷來(lái)代替構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)判斷的趨勢(shì)，使得法官罔顧說(shuō)理，例如在張大軍、陸德財(cái)?shù)葟?qiáng)迫交易一審刑事判決書中，法院在說(shuō)理部分僅提及：“行為人引誘被害人簽訂合同收取定金后，采用軟暴力威脅手段強(qiáng)迫他人交易二手機(jī)動(dòng)車的行為構(gòu)成了強(qiáng)迫交易罪。”(7)上海市松江區(qū)人民法院(2020)滬0117刑初657號(hào)刑事判決書。該案中，法院并未具體論證行為人實(shí)施的“軟暴力”如何成立強(qiáng)迫交易罪中的“威脅”，而是直接將二者等同視之。因此必須要對(duì)軟暴力這一術(shù)語(yǔ)進(jìn)行審視，判斷其在刑法現(xiàn)有的抽象概念體系中是否兼容，判斷其是否具備規(guī)范層面的概念資格。若不具備，那軟暴力屬于何種性質(zhì)的術(shù)語(yǔ)？或者說(shuō)屬于何種思維方式的產(chǎn)物？如何理解軟暴力才能在刑法的適用過(guò)程中起到促進(jìn)作用？解決這些問題將對(duì)司法實(shí)踐以及掃黑除惡常態(tài)化的促進(jìn)大有裨益。

二、軟暴力與刑法現(xiàn)有相關(guān)概念關(guān)系之厘清

2018年1月16日，“兩高兩部”印發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《黑惡勢(shì)力指導(dǎo)意見》)首次提出了軟暴力一詞，并且相對(duì)明確地規(guī)定了軟暴力犯罪的表現(xiàn)形式。2019年4月9日，“兩高兩部”又專門印發(fā)了《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《軟暴力指導(dǎo)意見》)，對(duì)軟暴力的內(nèi)涵、表現(xiàn)形式、客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、軟暴力所涉及的常見罪名的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均給予了詳細(xì)的規(guī)定。至此，軟暴力這一術(shù)語(yǔ)同惡勢(shì)力一樣，從源于辦案實(shí)踐需求的法律修辭，擁有了半正式制度的地位。(8)參見黃京平：《黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期?！斗从薪M織犯罪法》雖沒有直接使用“軟暴力”這個(gè)詞，但也基本沿用了《軟暴力指導(dǎo)意見》中關(guān)于軟暴力的描述?！盾洷┝χ笇?dǎo)意見》中第4條至第8條規(guī)定了軟暴力與具體罪名間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，軟暴力分別對(duì)應(yīng)強(qiáng)迫交易罪中的“威脅”，敲詐勒索罪中的簡(jiǎn)單罪狀“敲詐勒索”，尋釁滋事罪中的“恐嚇”，非法侵入住宅罪中的“非法侵入住宅”，非法拘禁罪中的“其他方法”，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中的“其他手段”。誠(chéng)然，《軟暴力司法解釋》的出臺(tái)給掃黑除惡行動(dòng)提供了有力抓手，但同時(shí)也帶來(lái)了概念使用的混亂。其中軟暴力與暴力，威脅之間的關(guān)系最難以厘清。

(一)軟暴力不需要以有形暴力為基礎(chǔ)

主張軟暴力需要以有形暴力為基礎(chǔ)的學(xué)者指出，無(wú)論是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪還是惡勢(shì)力犯罪，其犯罪手段還是以有形暴力為主，軟暴力手段只是一種輔助性的手段。欺壓百姓、為非作惡的犯罪表現(xiàn)，難以僅靠所謂軟暴力達(dá)成。(9)參見陳興良：《惡勢(shì)力犯罪研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第4期。而且現(xiàn)實(shí)案件中給被害人帶來(lái)巨大心理恐懼的是一種隨時(shí)可以實(shí)現(xiàn)的有形暴力。(10)參見盧建平：《軟暴力犯罪的現(xiàn)象、特征與懲治對(duì)策》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期。也有學(xué)者指出，軟暴力的實(shí)際效果取決于行為人先前施加的有形暴力給被害人造成的巨大恐懼。(11)參見林毓敏：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的暴力手段及軟性升級(jí)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期。以上觀點(diǎn)均認(rèn)為給被害人帶來(lái)恐懼或者心理強(qiáng)制的是隨時(shí)可能實(shí)現(xiàn)的有形暴力，軟暴力實(shí)際上成為了以有形暴力相威脅的客觀結(jié)果。此種看法使得軟暴力與脅迫、威脅等同，認(rèn)為即使在軟暴力實(shí)施的過(guò)程中，給被害人造成恐懼的依舊是有形暴力。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)忽視了滋擾、糾纏、哄鬧等行為本身給被害人帶來(lái)的心理強(qiáng)制。軟暴力不會(huì)對(duì)被害人的身體造成直接傷害，但這并不意味著其危害后果不嚴(yán)重。日復(fù)一日的滋擾給被害人帶來(lái)精神上的損害不容小覷。例如，在蘇某某等尋釁滋事罪一案中，行為人在催收債務(wù)的過(guò)程中并未使用有形暴力，而是采用一系列的滋擾行為，包括在被害人家門口用喇叭大聲叫喊、播放哀樂，用事先準(zhǔn)備好的油漆在被害人大門上書寫“奠”“哀”等字眼，并在門口處潑灑糞便，分撒冥幣、火紙等，使被害人產(chǎn)生了極大的恐懼。(12)山東省平陰縣人民法院(2019)魯0124刑初60號(hào)刑事判決書。實(shí)務(wù)中多數(shù)被害人都堅(jiān)持不了太長(zhǎng)時(shí)間，就選擇了滿足行為人的不法要求?？梢妰H依靠軟暴力就足夠給被害人帶來(lái)心理強(qiáng)制，無(wú)需有形暴力的支撐。

從司法解釋的立場(chǎng)中也能看出軟暴力與有形暴力的關(guān)聯(lián)程度逐漸減少。2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺(tái)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》以及最高人民法院2015年出臺(tái)的《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》都相繼強(qiáng)調(diào)，雖然黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。(13)參見高憬宏、周川：《〈辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第1期；戴長(zhǎng)林、朱和慶等：《〈全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的理解與適用》；黃京平：《黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。但2018年出臺(tái)的《黑惡勢(shì)力指導(dǎo)意見》在規(guī)定“軟暴力”的細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)惡勢(shì)力的“軟暴力”手段與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)性，并沒有特別明確的規(guī)定?？梢钥闯觥逗趷簞?shì)力指導(dǎo)意見》一定程度上弱化了惡勢(shì)力的“軟暴力”與暴力、暴力威脅手段的關(guān)聯(lián)程度。此次出臺(tái)的《反有組織犯罪法》更是完全阻斷了軟暴力與有形暴力的關(guān)聯(lián)性?！斗从薪M織犯罪法》第23條第2款規(guī)定了軟暴力能夠單獨(dú)成為有組織犯罪的犯罪手段，賦予了軟暴力與有形暴力平等的地位，直接說(shuō)明了軟暴力在給他人造成心理強(qiáng)制方面與有形暴力具有相當(dāng)性。

(二)軟暴力系威脅所通告的惡害

有關(guān)軟暴力與脅迫、威脅之間關(guān)系的爭(zhēng)論最為激烈，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于軟暴力是否包含脅迫與威脅。有學(xué)者將軟暴力分為典型的脅迫型軟暴力與非典型的滋擾型軟暴力，認(rèn)為立法原意與司法規(guī)則認(rèn)可的軟暴力以脅迫型軟暴力為限。滋擾型軟暴力是新出現(xiàn)的軟暴力形式。(14)參見黃京平：《軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調(diào)控——以滋擾性軟暴力為基點(diǎn)的分析》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期。還有學(xué)者將此種分類拓展到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，同樣將網(wǎng)絡(luò)軟暴力劃分為脅迫型和滋擾型兩大類。(15)參見張力：《網(wǎng)絡(luò)軟暴力行為的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第2期。更有甚者提出無(wú)論是滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)還是其他“軟暴力”方式，其目的都是為了使被害人產(chǎn)生恐懼。因此威脅屬于“軟暴力”的題中應(yīng)有之義。(16)參見彭新林、石魏：《黑惡勢(shì)力犯罪中“軟暴力”司法認(rèn)定難點(diǎn)及其對(duì)策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢(shì)力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期。筆者認(rèn)為無(wú)論是將軟暴力視為威脅的上位概念還是將軟暴力與威脅等同視之都存在相應(yīng)的問題，應(yīng)該將軟暴力作為威脅所通告的惡害來(lái)加以認(rèn)識(shí)。

1.軟暴力不應(yīng)作為威脅的上位概念

筆者認(rèn)為賦予軟暴力如此寬泛的內(nèi)涵(既包括脅迫與威脅也包括滋擾行為)并無(wú)意義。概念式的體系是許多部門法律的體系基礎(chǔ)。這種體系的形成有賴于由構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素，并將此等要素一般化……依邏輯法則，“最高”概念可以包含大部分較低的(添加了不同要素的)概念，前者的內(nèi)涵最小，因其僅借少數(shù)要素而被描述，反之，其外延最大，擁有最寬廣的適用領(lǐng)域，最低概念之內(nèi)涵最為豐盈，因其具有大部分的要素。(17)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第317頁(yè)。因此在現(xiàn)有概念的內(nèi)涵已經(jīng)較為精確且豐盈的前提下，創(chuàng)設(shè)出一個(gè)外延更大的概念來(lái)加以適用，有動(dòng)搖法律安定性之嫌。在司法實(shí)踐中正存在著用軟暴力的判斷來(lái)代替構(gòu)成要件判斷的趨勢(shì)。例如，在白瑪犯強(qiáng)迫交易罪一審刑事案中，法院在說(shuō)理部分僅通過(guò)說(shuō)明行為人實(shí)施“軟暴力”強(qiáng)迫他人接受服務(wù)，就得出了其行為構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪的結(jié)論。(18)西藏自治區(qū)日喀則市南木林縣人民法院(2020)藏0221刑初1號(hào)刑事判決書。對(duì)于行為人實(shí)施的“軟暴力”究竟如何使被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制，以至于被害人主動(dòng)交付財(cái)物卻絲毫沒有加以論述。對(duì)敲詐勒索罪的認(rèn)定也是如此，僅用“實(shí)施了軟暴力”就代替了構(gòu)成要件中“使被害人產(chǎn)生恐懼心理”以及“被害人基于恐懼心理處分財(cái)物”的判斷。其次，概念的創(chuàng)設(shè)多出于實(shí)際的功用。一是在認(rèn)識(shí)論意義上，由于發(fā)現(xiàn)了新的事實(shí)，需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)出新的概念來(lái)進(jìn)行指代；二是基于價(jià)值觀念建構(gòu)而成的規(guī)范性概念，此類概念所反映的不是認(rèn)識(shí)論意義上的反映與被反映的真理關(guān)系，而是體現(xiàn)價(jià)值判斷的構(gòu)建與被構(gòu)建的規(guī)范評(píng)價(jià)關(guān)系，例如刑法學(xué)理論中的“正當(dāng)防衛(wèi)”“著手”等。(19)參見勞東燕：《論實(shí)行的著手與不法的成立根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2011年第6期。顯然，軟暴力這一術(shù)語(yǔ)的使用是為了指代現(xiàn)實(shí)生活中黑惡勢(shì)力常用的滋擾的行為手段。此時(shí)若人為地賦予其過(guò)多的內(nèi)涵，其指代作用也會(huì)逐漸消失，所指代的事實(shí)也會(huì)愈發(fā)模糊。

2.軟暴力并非威脅本身

筆者認(rèn)為將軟暴力與威脅等同視之的做法忽視了脅迫與威脅中所包含的不法目的。在我國(guó)刑法典語(yǔ)境中，罪狀里帶有“脅迫”“威脅”字眼的罪名都伴隨著行為人特殊的不法目的，例如搶劫罪、強(qiáng)奸罪以及強(qiáng)迫交易罪。在這些罪名中，行為人的表述為：你若不滿足我提出的不法需求，我將對(duì)你(或者其親屬)實(shí)施或繼續(xù)實(shí)施惡害。因此體現(xiàn)為滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等行為的軟暴力理應(yīng)歸屬于惡害的范疇，屬于威脅所通告的惡害。可能會(huì)有反對(duì)觀點(diǎn)指出，暴力也能夠成為脅迫與威脅所造成的惡害，但在罪狀中暴力與脅迫、威脅往往以兩個(gè)并列的手段出現(xiàn)。那么軟暴力為何不能成為與暴力、威脅相并列的手段，而是要與行為人的不法目的相結(jié)合解釋成威脅呢？筆者認(rèn)為這與暴力、威脅作用于行為人意志決定自由的方式不同有關(guān)。在日常語(yǔ)境中，人們往往會(huì)認(rèn)為暴力與威脅并不是同一位階的概念。因?yàn)楸┝ν鶗?huì)成為威脅所通告的一種惡害。行為人可能的表述為：“你若不按我說(shuō)的去做，我將對(duì)你施加暴力”。在這個(gè)意義上，暴力就成為了與揭發(fā)隱私等非暴力手段同一層次的惡害。而在我國(guó)刑法中，暴力與威脅、脅迫又常作為兩種相并列的手段，以搶劫罪和強(qiáng)奸罪為典型代表的一部分犯罪的罪狀中采用“暴力、脅迫或者其他手段”的描述。以強(qiáng)迫交易罪為典型的某些經(jīng)濟(jì)犯罪的罪狀中，還表述為“暴力、威脅手段”，例如強(qiáng)迫交易罪。那在我國(guó)刑法的語(yǔ)境中應(yīng)該如何區(qū)分暴力與威脅呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以暴力是否實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分暴力與脅迫這兩種手段，若行為人已經(jīng)對(duì)被害人使用了暴力，那么就是暴力手段，如果行為人是以立即使用暴力來(lái)實(shí)現(xiàn)精神強(qiáng)制，那么就是脅迫手段。但筆者認(rèn)為此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還有待商榷，因?yàn)榭v觀所有分則罪名，即使有時(shí)行為人實(shí)施的是暴力手段，但也不必然說(shuō)明使得被害人意志決定自由遭受侵犯的就是暴力。以構(gòu)成要件同樣包括“以惡害相威脅”的敲詐勒索罪為例，行為人能夠以一定程度的暴力實(shí)施敲詐勒索罪在學(xué)界已基本存在共識(shí)。(20)參見陳興良：《敲詐勒索罪與搶劫罪之界分——兼對(duì)“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”觀點(diǎn)的質(zhì)疑》，載《法學(xué)》2011年第2期；周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版；張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2021年版，第1331頁(yè)。但敲詐勒索罪的暴力手段，實(shí)際上起的是威脅作用。(21)參見馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第878頁(yè)。暴力之所以能夠成為敲詐勒索罪中的威脅行為，是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了一定的暴力后，就對(duì)被害人形成了如果不交付財(cái)產(chǎn)就可能繼續(xù)實(shí)施暴力的威懾。(22)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2021年版，第1330頁(yè)。被害人是基于恐懼心理而交付財(cái)物，行為人實(shí)施暴力實(shí)際上是在向被害人通告程度更高的惡害。因此筆者認(rèn)為，暴力與威脅的區(qū)別在于對(duì)被害人意志決定自由作用的方式不同。暴力是行為人單方面地對(duì)被害人施加身體上的惡害；威脅則體現(xiàn)了被害人與行為人之間的交互性，既包含了行為人向被害人做出表達(dá)或行為，而且也包含了被害人一方的評(píng)估與接受。(23)Vgl.Kindhuser,NK-StGB,5.Aufl,2017,vor§249Rn.24;BGHNStZ2005,41.轉(zhuǎn)引自陳毅堅(jiān)：《軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第4期。易言之，暴力手段是使得被害人無(wú)法忍受當(dāng)下的痛苦從而作出了違背內(nèi)心意志的決定，而威脅手段是行為人與被害人進(jìn)行交互的一個(gè)過(guò)程，被害人通過(guò)對(duì)惡害進(jìn)行評(píng)估從而作出違背內(nèi)心意志自由的決定。

軟暴力體現(xiàn)為一系列滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等行為。此類行為若僅實(shí)施一次，還無(wú)法使被害人產(chǎn)生恐懼心理。難以像暴力手段那樣，在當(dāng)下完全剝奪被害人的意志決定自由。因此軟暴力本身就帶有使得被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制的屬性，倘若行為人再提出其不法目的，就能夠達(dá)致限制被害人的意志自由的效果。實(shí)踐中的被害人多也是不堪行為人日復(fù)一日的滋擾，在忍受幾天后選擇滿足行為人的不法目的。易言之，使被害人受到心理強(qiáng)制的并非已經(jīng)實(shí)施的滋擾，而是將來(lái)可能實(shí)施的無(wú)止境的滋擾。例如，在蘇某某等尋釁滋事罪一審刑事案中，行為人在催收債務(wù)的過(guò)程中向被害人明確表達(dá)，若被害人不償還債務(wù)，將會(huì)每天在被害人家門口播放哀樂并且潑灑油漆。(24)山東省平陰縣人民法院(2019)魯0124刑初60號(hào)刑事判決書。這便符合威脅對(duì)被害人意志自由的作用方式。但軟暴力的通告只有在行為人同時(shí)向被害人告知其不法目的時(shí)，才能夠成立脅迫與威脅。僅僅實(shí)施表現(xiàn)為滋擾的軟暴力，還不能認(rèn)定為刑法意義上的威脅，二者并不能等同視之。因?yàn)樵谖覈?guó)刑法典中，威脅往往與行為人的不法目的同時(shí)出現(xiàn)。若某惡勢(shì)力集團(tuán)只對(duì)當(dāng)?shù)氐木用駥?shí)施滋擾、糾纏、哄鬧等行為，而不要求當(dāng)?shù)氐木用窬唧w為其做什么。那么惡勢(shì)力集團(tuán)的成員所實(shí)施的軟暴力僅有可能違反治安管理處罰法等行政法規(guī)，情節(jié)惡劣的話還有可能成立尋釁滋事罪，而不能構(gòu)成刑法意義上的威脅與脅迫。因此，軟暴力既不是包含了威脅與脅迫的上位概念，也不能與威脅等同視之，而是一種威脅所通告的惡害。而且此種惡害需與有形的暴力惡害相區(qū)分。在司法認(rèn)定的過(guò)程中，需要嚴(yán)格區(qū)分惡害內(nèi)容與威脅方法，惡害內(nèi)容中但凡與有形暴力存在關(guān)聯(lián)，便不宜認(rèn)定為軟性惡害。(25)參見黃京平：《惡勢(shì)力及其軟暴力犯罪探微》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期。

三、軟暴力具有類型性的強(qiáng)制力滋擾性質(zhì)

起初軟暴力作為有組織犯罪中的慣常手段，是一個(gè)含義豐富的日常用語(yǔ)，后隨著刑事司法解釋的確認(rèn)，軟暴力才逐漸進(jìn)入刑法的規(guī)范體系。有學(xué)者指出這種先有“司法判斷”后有“規(guī)范文件”的續(xù)造性解釋方式使得軟暴力概念具有不同于傳統(tǒng)規(guī)范概念的局限性，也使得軟暴力在規(guī)范要素的外延界分仍然帶有“非法律用語(yǔ)”的含混性和模糊性。(26)參見陳偉、張學(xué)文：《“軟暴力”的事實(shí)判斷與規(guī)范調(diào)適》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。也正是因?yàn)閮?nèi)涵與邊界的模糊不清，使得軟暴力這一術(shù)語(yǔ)在使用之初就遭到諸多質(zhì)疑。質(zhì)疑的觀點(diǎn)包括：認(rèn)為軟暴力只具有犯罪學(xué)意義的概念，犯罪學(xué)上的概念不能作為刑法學(xué)意義上的規(guī)范性概念(27)參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021年第1期。；指出軟暴力實(shí)際上與非暴力手段詞意義相同；否認(rèn)軟暴力的法律概念和政策概念地位，認(rèn)為軟暴力是在司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的諸多違法犯罪類型的概括性稱謂(28)參見陳毅堅(jiān)：《軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第4期。。那么需要考慮的問題是如果軟暴力并非一個(gè)法律概念，它應(yīng)屬于何種性質(zhì)的術(shù)語(yǔ)?；蛘哒f(shuō)屬于何種思維方式的產(chǎn)物？

(一)軟暴力系一種類型而非規(guī)范性的概念

1.通過(guò)概念與類型間的差異來(lái)認(rèn)識(shí)軟暴力

概念式的體系乃是許多法律的體系基礎(chǔ)。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時(shí)亦能保障法的安定性。(29)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第317頁(yè)。但將各種各樣法律上重要的生活事件，逐一分配到一個(gè)——被精細(xì)思考出來(lái)，由彼此相互排斥而且不會(huì)變更的抽屜(指概念)所構(gòu)成的——體系上，并且每個(gè)生活事件都能夠與概念一一精確對(duì)應(yīng)，這種構(gòu)想是不可能實(shí)現(xiàn)的。(30)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第330頁(yè)。這便是概念式思維的缺陷。因?yàn)楦拍钍降乃季S方式只能作“非此即彼”的判斷，而不像類型(次序概念、功能概念、意義概念)那樣可以適應(yīng)復(fù)雜多樣的生活現(xiàn)實(shí)，作出“或多或少”的判斷。(31)參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，新學(xué)林出版股份有限公司1999年版，第109頁(yè)。概念與類型是兩種不同思維方式的產(chǎn)物。概念的特征具有確定性，其數(shù)量不可任意增加或減少。相反，類型的特征僅具有相對(duì)確定性，在某些特殊情況下即使缺乏局部要素，也不影響類型的整體樣貌。(32)參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第50頁(yè)。對(duì)此考夫曼教授指出，類型無(wú)法被定義，而只能被描述。(33)參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，新學(xué)林出版股份有限公司1999年版，第115頁(yè)。刑法研習(xí)者根據(jù)刑法的規(guī)定將眾多罪名解釋成一個(gè)個(gè)定型化的構(gòu)成要件正是類型化思維的典型運(yùn)用。面對(duì)手段紛繁復(fù)雜的犯罪事實(shí)，運(yùn)用特征確定的概念來(lái)進(jìn)行指代會(huì)顯得力不從心。以詐騙罪為例，現(xiàn)實(shí)生活中行為人行騙的手段五花八門，若為每種手段都創(chuàng)設(shè)一個(gè)概念與其對(duì)應(yīng)則會(huì)違背法的經(jīng)濟(jì)性要求。因此需要借助類型化的思維方式，將構(gòu)成要件解釋為“使他人陷入或維持他人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”這一整體圖像。并借助此整體圖像來(lái)與現(xiàn)實(shí)生活進(jìn)行對(duì)應(yīng)。如此一來(lái)即使缺乏局部要素，也能正確認(rèn)識(shí)某一類型。例如替換支付二維碼的行為并不具備詐騙罪中通常意義上行為人與被害人的溝通要素，但由于使被害人陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，依舊可能成立詐騙罪。因此筆者認(rèn)為軟暴力與刑法分則中眾多行為類型一樣，也是類型化思維的產(chǎn)物，而非規(guī)范意義上的概念。實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)也正是因?yàn)殡y以用概念將播放哀樂、潑灑油漆、跟蹤尾隨等黑惡勢(shì)力五花八門的滋擾行為一一對(duì)應(yīng)，于是采用描述類型的整體圖像的方法來(lái)正確認(rèn)識(shí)軟暴力。這也是《反有組織犯罪法》中沒有直接使用“軟暴力”字眼的原因，而只是引用了《軟暴力指導(dǎo)意見》中的表述。正如前文所述，《軟暴力指導(dǎo)意見》中的表述并沒有給軟暴力下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，或者提供確定的特征，其更像是一種描述，意欲向人們傳遞一種整體圖像，并且通過(guò)羅列典型案例的方式使軟暴力這一類型的輪廓更加清晰。滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)就是實(shí)踐中四種軟暴力典型的實(shí)施方式。

2.通過(guò)概念與類型間的互動(dòng)關(guān)系來(lái)認(rèn)識(shí)軟暴力

通過(guò)參照類型與概念間的互動(dòng)關(guān)系也能得知軟暴力是一種類型而非規(guī)范意義的概念。在立法的過(guò)程中，類型的把握十分重要。倘若立法者欲通過(guò)立法來(lái)調(diào)整和規(guī)制公民的社會(huì)生活，就必須以把握生活中的經(jīng)驗(yàn)類型為前提。就此而言，類型是制定法的基礎(chǔ)。描述類型應(yīng)當(dāng)作為立法者在立法過(guò)程中的首要任務(wù)。然而，由于類型的特征的相對(duì)確定性，判斷上只能夠得出與該類型或多或少相似的結(jié)論。因此，從邏輯把握的角度來(lái)看，其難以滿足法的清晰性、明確性以及可預(yù)測(cè)性等標(biāo)準(zhǔn)。所以，在法的外部結(jié)構(gòu)上，必須使用更加明確、更加封閉的概念形式。由此，在立法的過(guò)程中，我們可以看到“類型不斷邁向概念”的過(guò)程，一種將“類型完全概念化”的內(nèi)在沖動(dòng)。(34)參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第63頁(yè)。然而，軟暴力顯然還未完成向概念轉(zhuǎn)化的進(jìn)程。首先，軟暴力的名稱就不具有規(guī)范的明確性。同惡勢(shì)力相似，軟暴力這一名稱也存在難以克服的“修辭局限性”，就“軟”而言，更傾向于作為修飾詞來(lái)對(duì)“暴力”進(jìn)行通俗性闡釋，而不是為了對(duì)自身行為特質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確描述。(35)參見陳偉、張學(xué)文：《“軟暴力”的事實(shí)判斷與規(guī)范調(diào)適》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。其次，軟暴力的內(nèi)涵不僅沒有像類型向概念那樣逐漸限縮，反而呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢(shì)?！盾洷┝λ痉ń忉尅返?條所羅列的軟暴力的通常表現(xiàn)形式，甚至涵蓋了許多已有的刑法中所規(guī)制的行為類型，包括非法侵入住宅、破壞他人財(cái)物等。司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出的擴(kuò)大化趨勢(shì)尤甚。有實(shí)證研究指出，法院對(duì)軟暴力的認(rèn)定僅僅止于形式層面上的判斷。對(duì)于被告人、辯護(hù)律師對(duì)公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定軟暴力所提出的異議，法官在本院認(rèn)為當(dāng)中進(jìn)行的說(shuō)理極少。裁判文書常常在對(duì)被告人的事實(shí)行為用三言兩語(yǔ)一筆帶過(guò)后，直接得出屬于軟暴力的結(jié)論。(36)參見魏漢濤、陳心哲：《四步認(rèn)定法：化解“軟暴力”擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)的路徑——基于230份裁判文書的分析》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2022年第1期。因此，目前僅能將軟暴力作為概念形成前的類型來(lái)加以把握，其距離規(guī)范性概念還十分遙遠(yuǎn)。

(二)能夠產(chǎn)生心理強(qiáng)制力的滋擾系軟暴力的核心特征

類型雖無(wú)法被定義，且其特征只是相對(duì)固定，但也存在核心特征，用于支撐起自身的“整體圖像”。對(duì)于軟暴力這一類型的核心特征(或者表述為軟暴力的本質(zhì))學(xué)界大體存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為軟暴力的本質(zhì)是有形暴力帶來(lái)的威懾。這一種觀點(diǎn)筆者已在上文進(jìn)行闡述并反駁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為軟暴力本質(zhì)上是無(wú)形的、精神上的強(qiáng)制力。(37)參見賈宇主編：《刑法學(xué)》(下冊(cè)·分論)，高等教育出版社2019年版，第124頁(yè)。但筆者認(rèn)為強(qiáng)制力只是軟暴力帶來(lái)的必然結(jié)果，核心特征的提煉應(yīng)同時(shí)關(guān)注軟暴力所表現(xiàn)出來(lái)的行為特點(diǎn)。第三種觀點(diǎn)的支持者最多，認(rèn)為軟暴力具有強(qiáng)制力與滋擾兩個(gè)核心特征，但認(rèn)為二者之間互不關(guān)聯(lián)。支持該觀點(diǎn)的學(xué)者大多將軟暴力區(qū)分為強(qiáng)制性軟暴力與滋擾性軟暴力。這一結(jié)論來(lái)自對(duì)《軟暴力指導(dǎo)意見》中軟暴力描述的解讀。根據(jù)《軟暴力指導(dǎo)意見》第1條的規(guī)定，(38)參見《軟暴力指導(dǎo)意見》第1條：“軟暴力是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對(duì)他人或者在有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的違法犯罪手段?！庇袑W(xué)者就認(rèn)為《軟暴力指導(dǎo)意見》中“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制”與“足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”中的兩個(gè)“足以”是滿足軟暴力的兩個(gè)相互獨(dú)立的條件，符合其一即可。(39)參見黃京平：《軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調(diào)控——以滋擾性軟暴力為基點(diǎn)的分析》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第6期。但筆者認(rèn)為這兩點(diǎn)特征必須同時(shí)滿足，且呈現(xiàn)出一種組合關(guān)系，即軟暴力的核心特征是能夠產(chǎn)生強(qiáng)制力的滋擾。首先，類型的特征之間并非簡(jiǎn)單的累積關(guān)系，而是存在相對(duì)固定的搭配關(guān)系，從而形成一種結(jié)構(gòu)性的有機(jī)整體。(40)參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第50頁(yè)。單單一些特征的羅列難以呈現(xiàn)出一種“整體圖像”。強(qiáng)制力與滋擾需進(jìn)行組合才能恰當(dāng)?shù)睾w實(shí)踐中的多種情形。僅強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制力實(shí)際上忽視了軟暴力所表現(xiàn)出來(lái)的行為特點(diǎn)，僅強(qiáng)調(diào)滋擾則不當(dāng)擴(kuò)大了處罰范圍，因?yàn)闊o(wú)法對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制的滋擾只是普通的違法行為，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法的規(guī)制范疇。犯罪的組織性，正是使一般滋擾行為轉(zhuǎn)變?yōu)檐洷┝Φ年P(guān)鍵條件。有組織地滋擾更能使被害人產(chǎn)生恐懼，從而更能對(duì)被害人的意思決定自由產(chǎn)生限制。(41)參見黃京平：《惡勢(shì)力及其軟暴力犯罪探微》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期。其次，司法解釋與《反有組織犯罪法》中所羅列的四種典型的軟暴力的行為方式均能用“滋擾”來(lái)統(tǒng)一概括?；蛘哒f(shuō)“糾纏” “哄鬧”以及“聚眾造勢(shì)”均帶有滋擾的特性。事實(shí)上，早在2000年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中就采用了“滋擾”這一表述作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為方式的特征之一，可見其概括之準(zhǔn)確。最后，從《反有組織犯罪法》中對(duì)軟暴力最新的表述中也能看出立法者有意將強(qiáng)制力與滋擾進(jìn)行組合?！斗从薪M織犯罪法》中刪去了原先司法解釋規(guī)定中“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制”與“足以影響、限制人身自、危及人身財(cái)產(chǎn)安全由……犯罪手段”之間的“或者”。這一表述無(wú)疑將心理強(qiáng)制與滋擾這兩個(gè)特征有機(jī)統(tǒng)一了。

四、軟暴力意涵的規(guī)范性限縮

既然軟暴力并非規(guī)范意義上的概念，那是否意味著我們應(yīng)該棄之不用？筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)，軟暴力這一類型的使用有其重要的現(xiàn)實(shí)意義。在滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等行為手段逐漸成為黑惡勢(shì)力主要犯罪手段的當(dāng)下，軟暴力這一類型的使用能夠提示司法機(jī)關(guān)：即使是一般的滋擾行為，在有組織實(shí)施的情況下，也會(huì)對(duì)人產(chǎn)生強(qiáng)制力，也會(huì)影響人的意思決定自由。反之，若不對(duì)軟暴力進(jìn)行描述，把握其核心特征，法官在以滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等行為對(duì)接罪狀時(shí)就會(huì)遇到困難。例如在強(qiáng)迫交易罪的適用過(guò)程中，不知這一行為方式應(yīng)涵攝于“暴力”還是“威脅”之下。但在描述軟暴力類型的過(guò)程中不得賦予其過(guò)多的要素，否則它外延將變得異常模糊，喪失其原本的提示功能。因此如何在規(guī)范意義上限縮軟暴力的意涵，以發(fā)揮其對(duì)刑法適用的促進(jìn)作用，是在掃黑除惡常態(tài)化斗爭(zhēng)階段亟待解決的重要問題。

(一)軟暴力的意涵應(yīng)排除刑法已有的行為類型

有學(xué)者指出犯罪學(xué)中的犯罪類型與刑法學(xué)中的犯罪類型并不相同。犯罪學(xué)中的一種犯罪類型可能對(duì)應(yīng)刑法學(xué)中的多種類型。(42)參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021年第1期。筆者深表贊同，但“能夠產(chǎn)生強(qiáng)制力的滋擾”這一黑惡勢(shì)力慣用的手段類型近年來(lái)已經(jīng)進(jìn)入到刑法學(xué)的視野當(dāng)中。2021年3月1日開始實(shí)施的《刑法修正案(十一)》增設(shè)了催收非法債務(wù)罪。(43)《刑法》第293條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”《刑法》第293條之一第(三)項(xiàng)中的恐嚇、跟蹤、騷擾已然成為與暴力、脅迫、限制他人人身自由以及侵入他人住宅相并列的手段行為?？梢娏⒎ㄕ咭呀?jīng)注意到有組織地跟蹤與騷擾就足以使被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制。為了使滋擾這一類型的整體圖像更加清晰，立法者有意地將“限制他人人身自由”以及“侵入他人住宅”這兩類已有的行為類型與滋擾相區(qū)分。因此，要想發(fā)揮軟暴力這一類型的提示功能，就必須使其與其他的行為類型區(qū)分開來(lái)，以使得實(shí)務(wù)工作者對(duì)這一類型的核心特征有更明確的把握。然而現(xiàn)行司法解釋中對(duì)于軟暴力的描述過(guò)于寬泛，《軟暴力指導(dǎo)意見》第2條中將破壞財(cái)物、非法侵入他人住宅等刑法已有的行為類型也歸入軟暴力的范疇。這一做法不僅不利于發(fā)揮軟暴力類型的提示功能，還容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中以軟暴力的認(rèn)定代替構(gòu)成要件的認(rèn)定，用軟暴力的形式判斷來(lái)代替構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)判斷的趨勢(shì)，使得法官罔顧說(shuō)理。(44)參見魏漢濤、陳心哲：《四步認(rèn)定法：化解“軟暴力”擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)的路徑——基于230份裁判文書的分析》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2022年第1期?？赡軙?huì)有反對(duì)觀點(diǎn)指出，罪名間存在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，也存在某種行為類型包含另一種行為類型的情形。但在法條競(jìng)合的情形下，這些行為類型都存在共同的核心特征，例如詐騙罪與合同詐騙罪。這和軟暴力與破壞財(cái)物以及非法侵入他人住宅等行為類型間的關(guān)系不同，能夠產(chǎn)生強(qiáng)制力的滋擾是軟暴力的核心特征，而破壞財(cái)物、非法侵入他人住宅等刑法已有的行為類型的核心特征則并非如此。

(二)規(guī)范性限縮的規(guī)則建構(gòu)

針對(duì)軟暴力能否單獨(dú)滿足具體罪名的構(gòu)成要件，學(xué)界也存在不同的觀點(diǎn)?？隙ǖ挠^點(diǎn)認(rèn)為軟暴力這種手段，要么符合具體犯罪的全部構(gòu)成要件，要么屬于具體犯罪實(shí)行行為中服務(wù)于行為人不法目的的手段行為。(45)參見黃京平：《惡勢(shì)力及其軟暴力犯罪探微》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期。將軟暴力區(qū)分為強(qiáng)制性軟暴力與非強(qiáng)制性滋擾的學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制性軟暴力能夠作為脅迫型罪名的手段，而非強(qiáng)制性的滋擾行為，只有在符合了其他犯罪構(gòu)成要件時(shí)，才具備刑事可罰性。(46)參見陳毅堅(jiān)：《軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第4期。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為軟暴力自身沒有“法律后果”與之對(duì)應(yīng)，導(dǎo)致其只能在評(píng)價(jià)的過(guò)程中模糊到某一具體犯罪構(gòu)成中，通過(guò)解釋的方式來(lái)滿足司法需求。軟暴力側(cè)重于心理上的施壓，并非僅追求被害人陷入恐懼，行為人在選擇這一手段時(shí)往往還會(huì)配合有其他違法行為(多為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易)。(47)參見陳偉、張學(xué)文：《“軟暴力”的事實(shí)判斷與規(guī)范調(diào)適》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期。對(duì)此筆者認(rèn)為仍需借由軟暴力的核心特征來(lái)加以判斷。如前文所述，能夠產(chǎn)生強(qiáng)制力的滋擾是軟暴力這一類型的核心特征。因此在定位于各罪名構(gòu)成要件的過(guò)程中，軟暴力只能作為使被害人產(chǎn)生心理強(qiáng)制的方法。但其產(chǎn)生的心理強(qiáng)制又不至于完全剝奪被害人的意志決定自由。換言之，只有構(gòu)成要件中包含使被害人產(chǎn)生適度心理強(qiáng)制這一要素的罪名，才能援用軟暴力。筆者將對(duì)《軟暴力指導(dǎo)意見》中所規(guī)定的軟暴力與具體罪名間的對(duì)應(yīng)關(guān)系來(lái)分別展開分析。

1.作為限制意思決定自由的手段。我國(guó)并沒有和多數(shù)大陸法系國(guó)家一樣把單純侵犯意志決定自由的行為單獨(dú)規(guī)定獨(dú)立的犯罪類型，例如脅迫罪與強(qiáng)制罪。(48)參見《德國(guó)刑法典》第240-241條；《日本刑法典》第222-223條；《意大利刑法典》第610-612條。而是采取了和其他法益相結(jié)合保護(hù)的方式?；蛘哒f(shuō)只有在被害人因?yàn)橐庵緵Q定不自由放棄了刑法所關(guān)注的法益時(shí)，意志決定自由才進(jìn)入到刑法的視野當(dāng)中。例如影響他人財(cái)物處分自由的搶劫罪與敲詐勒索罪，影響他人性自主權(quán)的強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪，影響他人交易與勞動(dòng)自由的強(qiáng)迫交易罪與強(qiáng)迫勞動(dòng)罪。(49)參見康誠(chéng)、陳京春：《論意思決定自由的刑法保護(hù)——脅迫、強(qiáng)制行為的犯罪化思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2006年第6期。如此看來(lái)，倘若甲用暴力、威脅的手段讓乙為其介紹工作，只要其暴力的程度并不觸犯其他罪名，就無(wú)法將其行為認(rèn)定為犯罪。筆者在此并不討論脅迫與強(qiáng)制行為是否應(yīng)該單獨(dú)設(shè)罪。但需要注意的是，對(duì)意思決定自由的干涉也存在程度上的區(qū)分，即存在限制意思決定自由與剝奪意思決定自由的區(qū)分。以同樣作為影響他人財(cái)物處分自由的搶劫罪與敲詐勒索罪為例。有學(xué)者就指出，應(yīng)根據(jù)行為是否足以剝奪一般理性人的處分自由來(lái)區(qū)分兩罪。(50)參見車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分：基于被害人的處分自由》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第6期。反觀軟暴力這一行為類型，司法實(shí)踐中表現(xiàn)為滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)的行為方式多影響的是被害人的日常生活安寧與經(jīng)濟(jì)生活秩序，與侵害被害人的生命健康等重要價(jià)值相比，難以起到剝奪被害人意思決定自由的效果。筆者認(rèn)為，軟暴力僅能作為限制意思決定自由的手段。以此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而對(duì)《軟暴力指導(dǎo)意見》中涉及的敲詐勒索罪與強(qiáng)迫交易罪進(jìn)行分析。二者的共同之處在于構(gòu)成要件中都包含行為人的特殊目的，敲詐勒索罪是非法占有財(cái)物的目的，強(qiáng)迫交易罪是達(dá)成交易的目的，且威脅均能作為二者的犯罪手段。二者的不同之處在于強(qiáng)迫交易罪中行為人既能完全剝奪被害人的意志決定自由，也能限制被害人的意志決定自由，從而達(dá)致自己的目的。而敲詐勒索罪中行為人僅能采取限制被害人意志決定自由的手段來(lái)達(dá)致目的。又因?yàn)檐洷┝δ軌蛳拗票缓θ说囊庵緵Q定自由，所以其能夠作為敲詐勒索罪與強(qiáng)迫交易罪的手段行為。

2.不應(yīng)作為剝奪意思決定自由的手段。據(jù)上文所述，不應(yīng)將軟暴力作為剝奪意思決定自由的手段來(lái)加以認(rèn)識(shí)，否則會(huì)有違罪刑法定之嫌。對(duì)《軟暴力指導(dǎo)意見》中規(guī)定的非法拘禁罪與非法侵入住宅罪進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為，軟暴力無(wú)法成為這兩個(gè)罪名的手段。首先就非法拘禁罪而言，單單日常生活滋擾所造成的恐懼，難以令被害人放棄自身的人身自由。非法拘禁罪中所描述的其他方法是指逼迫被害人在人身自由與更高位階的價(jià)值間作出選擇的方法。例如，婦女洗澡時(shí)，行為人擅自取走其衣服，致使婦女失去人身自由的，就可依法構(gòu)成非法拘禁罪。因?yàn)槿说淖饑?yán)往往被視為是比人身自由更高位階的價(jià)值。其次筆者認(rèn)為非法侵入住宅罪并非影響被害人意志決定自由的犯罪。影響被害人意志決定自由的犯罪通常表現(xiàn)為向被害人通告危害程度更高的惡害，由被害人自己做出取舍。而非法侵入住宅罪并非如此，通常理解的非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件為非法強(qiáng)行闖入他人住宅，或者經(jīng)要求退出仍拒絕退出。(51)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2021年版，第1180頁(yè)。通過(guò)分析非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件可以得知，被害人對(duì)行為人非法侵入住宅的態(tài)度只有拒絕，而不存在有瑕疵的同意這一狀態(tài)。易言之，下列兩種實(shí)踐中發(fā)生的情形均不能成立非法侵入住宅罪。一是黑惡勢(shì)力成員在甲的門外告知甲說(shuō)再不開門就天天去接甲下班，天天在甲的家門口放花圈并播放哀樂，甲迫于無(wú)奈給黑惡勢(shì)力成員開門。二是一開始甲就同意黑惡勢(shì)力成員進(jìn)入家中，而后卻因?yàn)槲酚诤趷簞?shì)力成員的壓迫不敢要求其退出住宅。上述情形在大陸法系國(guó)家或許能夠以脅迫罪進(jìn)行規(guī)制。但在我國(guó)以非法侵入住宅罪加以認(rèn)定則有違反罪刑法定之嫌。除非法拘禁罪與非法侵入住宅罪以外，其他需要完全剝奪被害人意志決定自由的罪名也不能以軟暴力作為其手段，例如搶劫罪與強(qiáng)奸罪。

3.作為尋釁滋事罪的實(shí)行行為。軟暴力作為能夠產(chǎn)生心理強(qiáng)制力的滋擾與尋釁滋事罪中“恐嚇?biāo)恕边@一行為類型存在重合?？謬樖且詯汉ο嗤ǜ娴男袨?，是使用暴力或者非暴力手段威脅、滋擾他人，意圖對(duì)他人產(chǎn)生心理震懾和威懾，使他人產(chǎn)生心理畏懼、恐懼的行為。(52)參見黃太云：《刑事立法的理解與適用——刑事立法背景、立法原意深度解讀》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2014年版，第184頁(yè)。由此可以得知，恐嚇的成立與威脅有所不同，恐嚇的成立不需要行為人具有刑法中的特殊目的，只要以惡害相通告，對(duì)被害人造成心理強(qiáng)制即可。《黑惡勢(shì)力指導(dǎo)意見》與《軟暴力指導(dǎo)意見》也相繼指出，有組織的采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制的，屬于《刑法》第293條第1款第(二)項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”。因此倘若黑惡勢(shì)力集團(tuán)為了形成非法影響，對(duì)當(dāng)?shù)鼐用裼薪M織地實(shí)施軟暴力，即使不要求當(dāng)?shù)鼐用駶M足其不法目的，在情節(jié)惡劣的情況下，也將成立尋釁滋事罪?？赡軙?huì)有反對(duì)觀點(diǎn)指出，軟暴力的現(xiàn)實(shí)實(shí)施為何能涵攝于“恐嚇”中的“通告”之下呢？筆者認(rèn)為這與軟暴力作用于被害人意思決定自由的方式有關(guān)。暴力手段是使得被害人無(wú)法忍受當(dāng)下的痛苦從而作出了違背內(nèi)心意志的決定，而軟暴力是使得被害人難以忍受將來(lái)日復(fù)一日的滋擾而妥協(xié)。因此，軟暴力的現(xiàn)實(shí)實(shí)施實(shí)際上也是將來(lái)日復(fù)一日惡害的通告，所以軟暴力的實(shí)施就屬于尋釁滋事罪中恐嚇的客觀行為。

結(jié) 語(yǔ)

起初作為日常用語(yǔ)使用的軟暴力，雖然已經(jīng)通過(guò)司法解釋續(xù)造的方式進(jìn)入到了刑法體系當(dāng)中，但其內(nèi)涵依舊含混不清，與刑法中相關(guān)概念間的界線也十分模糊。通過(guò)對(duì)《反有組織犯罪法》中最新規(guī)定的分析，可以明確其徹底擺脫了與有形暴力間的關(guān)聯(lián)，能夠獨(dú)立成為有組織犯罪的犯罪手段。軟暴力是類型化思維的產(chǎn)物，其特征僅具有相對(duì)確定性。軟暴力難以成為規(guī)范意義上的概念，不僅因?yàn)槠涿Q存在難以克服的修辭局限性，還因?yàn)槠浣M成要素仍在對(duì)現(xiàn)實(shí)生活不斷開放。因此目前僅能將其作為一種類型來(lái)加以把握，掌握其“能夠產(chǎn)生強(qiáng)制力的滋擾”這一核心特征。在刑法的規(guī)范體系中，要想更好地發(fā)揮軟暴力這一類型對(duì)司法機(jī)關(guān)的提示作用，則需要對(duì)其現(xiàn)有意涵進(jìn)行規(guī)范性限縮，此為罪刑法定原則的必然要求。