林 洋 張淑雅

代孕成為越來越多無法生育的人孕育子女的一種途徑。雖然我國立法整體否認代孕的合法性，但代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議案件層出不窮。因立法缺少代孕子女監(jiān)護人確定規(guī)則，各地法院對此類案件存在著同案不同判的情況，學理上存在不同觀點。有的觀點認為完全代孕和局部代孕應該區(qū)分認定親子關(guān)系；(1)參見譚冰濤、段勇：《代孕生育中的親子關(guān)系》，載《人民司法》2010年第13期。有的觀點認為以代孕協(xié)議為依據(jù)，結(jié)合兒童最大利益原則綜合確定代孕子女的親子關(guān)系；(2)參見李雅男：《代孕背景下親子關(guān)系的確定》，載《法律科學》2020年第2期。有的學者提出以子女利益優(yōu)先為主導的父母主觀主義兼有限血緣主義、雙系撫養(yǎng)原則；(3)參見談婷:《價值沖突與選擇:代孕親子關(guān)系確認的困境破解》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。有的觀點認為應該以收養(yǎng)制度解決代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬問題。(4)參見匡凱:《親子法理念變遷下代孕子女監(jiān)護權(quán)歸屬問題研究》，載《湖南大學學報(社會科學版)》2022年第1期。多種觀點莫衷一是，但大部分觀點都是以親子關(guān)系的介入來思考代孕子女監(jiān)護人確定問題，即便偶有觀點考量代孕子女利益最大化原則，相關(guān)觀點仍然未擺脫血緣中心主義的束縛。于此，本文完全從代孕子女利益最大化角度切入，純粹探討代孕子女監(jiān)護人確定的問題，拋開親子關(guān)系認定這一思考問題的角度，從而掙脫血緣中心主義的桎梏，以求觀點創(chuàng)新益于理論發(fā)展和實踐進步。

一、血緣中心主義下親子關(guān)系路徑的中國適用

整體觀察我國實踐中的代孕子女的監(jiān)護權(quán)糾紛，多數(shù)法院自然生育事實下，以親子關(guān)系認定代孕子女監(jiān)護權(quán)歸屬，法官往往將代孕子女的監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)相混淆。裁判背后的法理邏輯是依據(jù)血緣關(guān)系(分娩者為母)認定親子關(guān)系，進而依據(jù)(非)婚生子女判定代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬。

(一)血緣中心主義下親子關(guān)系路徑的實踐現(xiàn)狀

以“代孕”和“監(jiān)護人”這一共同關(guān)鍵詞搜索中國裁判文書網(wǎng)，共計發(fā)現(xiàn)共68篇民事裁判文書。(5)檢索時間為2022年3月6日。整體分析該68篇民事裁判文書可發(fā)現(xiàn)其中64篇均是同一個案件引發(fā)，即代孕子女易某對其生育意愿父親的遺產(chǎn)和債務引發(fā)，本文僅是對剩余案例具體內(nèi)容分析，見表1。

表1 代孕子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛案例分析

當前代孕相關(guān)的糾紛多為監(jiān)護權(quán)爭議，相關(guān)代孕類型多為局部代孕，爭議代孕子女監(jiān)護權(quán)案件的類型總體可以分為兩類：一是代孕母不愿將代孕子女交給生育意愿父母撫養(yǎng)；二是代孕涉及的各方當事人均拒絕撫養(yǎng)身體存在缺陷的代孕子女。其中，多數(shù)法院對代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議的判定主要以血緣關(guān)系為基礎確定親子關(guān)系，然后考量代孕子女利益最大化等因素綜合確定其監(jiān)護人。如莫某、章某確認親子關(guān)系糾紛案件，莫某與章某基于共同的生育意愿通過完全代孕的方式孕育代孕子女莫某某，莫某與章某感情不和協(xié)議離婚后，莫某并不允許章某撫養(yǎng)和探望孩子莫某某，故章某請求法院確定其與代孕子女的親子關(guān)系，雖然原、被告通過代孕生育子女的行為與我國禁止代孕的立場相違背，但代孕已成既定事實，人民法院應當尊重這一事實并在法律框架內(nèi)合理解決這一事實引發(fā)的法律糾紛，根據(jù)在案證據(jù)和雙方當事人的一致陳述，可以證實原、被告因兩子去世，二人共同商議以代孕方式生育子女，雙方具有以代孕方式擁有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母親僅僅是按照代孕方的安排完成“代孕”這一行為，其沒有撫養(yǎng)所生育孩子的意愿和要求，加之其現(xiàn)在身份不明，故“分娩說”在本案中不能機械適用；再次，在排除“分娩說”在本案的適用后，綜合“契約說”“血緣說”“子女最大利益說”三種學說的觀點，認定原告章某系莫某某的生物學母親、雙方存在親子關(guān)系基本符合上述三種學說的觀點，亦不會引起倫理道德方面的沖突。(6)參見陜西省白河縣人民法院(2021)陜0929民初970號民事判決書。

此外，福建省廈門市湖里區(qū)人民法院在2020年9月依法適用簡易程序，開庭審理、判決了我國首例同性伴侶監(jiān)護糾紛案件，案件基本情況為小伊通過醫(yī)療手段獲得卵子和一個外來者的精子培育胚胎；胚胎被轉(zhuǎn)移到小愛體內(nèi)，小愛在廈門醫(yī)院生下一個女兒丫丫，丫丫的出生醫(yī)學證明上說母親是小愛，沒有父親的信息，后兩人因感情破裂，就孩子的撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭執(zhí)，湖里區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，本案被告人小伊無證據(jù)證明自己是丫丫的母親，要求其撫養(yǎng)丫丫既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)，不利于保護未成年人身心健康，因此法院不支持她的主張。(7)參見阿昆娛樂:《在全國首例伴侶爭奪監(jiān)護權(quán)的案件中，當局是否認為伴侶合法？》，載網(wǎng)易號2020年10月17日，https://www.163.com/dy/article/FP3T61R305370E1C.html。一審判決作出之后，不僅當事人進行上訴，并且二審判決并沒有通過網(wǎng)絡或者其他合法途徑予以公開。同時，此案件引發(fā)了某著名學者的爭論，(8)參見《全國首例同性伴侶爭奪撫養(yǎng)權(quán)案，該歸誰？》，載“蔡雅奇刑法公眾號”2020年12月25日。爭論點集中于丫丫的代孕當事人認定和監(jiān)護人認定之間的混亂，特別是監(jiān)護人認定沒有堅持血緣關(guān)系中心主義。

總體來看，大多代孕子女監(jiān)護人的確定首先是依據(jù)血緣關(guān)系和分娩行為認定親子關(guān)系，在確定親子關(guān)系后綜合考量代孕子女利益最大化原則來認定代孕子女的監(jiān)護人和撫養(yǎng)人。

(二)血緣中心主義下親子關(guān)系路徑

1.以血緣關(guān)系和分娩行為為基礎確定母子關(guān)系

代孕子女監(jiān)護人確認之傳統(tǒng)路徑是以血緣關(guān)系和分娩行為為基礎確定母子關(guān)系?！霸谧匀簧硤鲇蛑?，由于血緣的緊密鏈接，一個人無論是在生物學還是社會學意義上都只有一父一母，母親集供卵、妊娠和分娩于一身，父親的身份由與母親的婚姻關(guān)系認定，婚姻、性和生育不可分離”。(9)吳梓源:《打破“分娩者為母”的主導格局——新時代〈民法典〉妊娠代孕親子關(guān)系的“開放包容式”認定》，載《河北法學》2021年第7期。因此，在自然生育事實下，社會學母親與生物學母親以及分娩者必定是同一人，依據(jù)血緣關(guān)系和分娩行為來認定母子關(guān)系并無不妥。但隨著代孕的出現(xiàn)以及醫(yī)學技術(shù)的發(fā)展，卵子的提供者與妊娠分娩者以及生育意愿母親很難集中于一人。社會中存在著局部代孕、完全代孕和捐胚代孕三種代孕類型，在捐精型局部代孕中，代孕母是代孕子女的分娩者，生育意愿母親是代孕子女的生物學母親，若依據(jù)血緣關(guān)系則可以實現(xiàn)生物學母親與社會學母親的同一，但若依據(jù)分娩行為認定則代孕子女的生物學母親與社會學母親就會發(fā)生分離；在捐卵型局部代孕中，代孕母是代孕子女的分娩者，捐卵者為代孕子女的生物學母親，而生育意愿母親與代孕子女并無血緣關(guān)系，此時無論依據(jù)血緣關(guān)系還是依據(jù)分娩行為認定都無法實現(xiàn)代孕子女的生物學母親與社會學母親的同一；在完全代孕中，若依據(jù)血緣關(guān)系確實可以實現(xiàn)生物學母親與社會學母親的同一，但是若依據(jù)分娩行為認定則結(jié)果恰恰相反。因此，代孕子女監(jiān)護人的確定就出現(xiàn)了分娩行為和血緣關(guān)系的沖突。在捐胚代孕中更是存在分娩者、捐卵者和生育意愿母親三方獨立的主體，想要依據(jù)分娩行為和血緣關(guān)系實現(xiàn)代孕子女的生物學母親與社會學母親的同一更加困難。

2.以血緣關(guān)系為基礎確定父子關(guān)系

在父權(quán)社會中，依據(jù)血緣關(guān)系確定父子關(guān)系的情況更為多見。依據(jù)血緣關(guān)系確定父子關(guān)系也是在自然生育的事實下形成的判定標準?！霸谧匀簧那樾蜗?，性行為、基因來源與分娩是在男女雙方均為唯一的情形下發(fā)生的，因此，基于血源和分娩的事實即可判斷生物學上的父母”。(10)談婷:《價值沖突與選擇:代孕親子關(guān)系確認的困境破解》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2020年第3期。相比于母親與子女之間存在血緣、妊娠和分娩三種關(guān)系，父親與子女之間僅具有血緣關(guān)系。盡管在代孕出現(xiàn)后，生育意愿父親與生物學父親很少發(fā)生分離，以血緣關(guān)系為基礎確定父子關(guān)系并不存在太大問題，但在捐胚代孕和捐精型局部代孕中，精子的提供者與生育意愿父親存在分離的情況，依據(jù)血緣關(guān)系來認定代孕子女的生物學父親，僅能認定捐精者與代孕子女的父子關(guān)系。

3.準用親子關(guān)系中監(jiān)護人規(guī)定確定代孕子女監(jiān)護人

在我國大陸地區(qū)，代孕整體違法，為現(xiàn)有多部法律和法規(guī)所禁止，如2001年頒布實施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條、2021年的《民法典》第1007條、2019年國務院制定的《人類遺傳資源管理條例》以及2001年衛(wèi)生部制定的《人類精子庫管理辦法》規(guī)定禁止人體細胞買賣行為。關(guān)于代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬，我國現(xiàn)有立法亦未作出具體的規(guī)定，按照正常法理應該準用一般子女的監(jiān)護人確定規(guī)則，即《民法典》婚姻家庭編中父母子女的親子關(guān)系規(guī)定。其中，親子關(guān)系規(guī)定適用于法律上存在親子關(guān)系的情形，代孕子女監(jiān)護人的確定首先考量的便是親子關(guān)系認定。因此在司法實踐中，大部分代孕子女的監(jiān)護權(quán)是以血緣關(guān)系和分娩行為認定親子關(guān)系，進而認定代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬。其中，在代孕母無法確定時候，法官大多依據(jù)《民法典》第26條、第27條、第1071條、第1072條、第1073條判定生物學父親的配偶與代孕子女為繼母子關(guān)系。

二、血緣中心主義下親子關(guān)系路徑的揚棄

血緣中心主義下親子關(guān)系路徑確定代孕子女的監(jiān)護人，其仍然堅持血緣中心主義，沿用傳統(tǒng)自然生育的法理邏輯確定監(jiān)護人和撫養(yǎng)人。該種路徑盡管可以解決部分代孕子女監(jiān)護權(quán)的確定問題，但是無法適應當今社會多元化的生育現(xiàn)狀，也無法實現(xiàn)代孕子女利益最大化，應該予以揚棄。

(一)血緣中心主義無法應對當下多元化生育實踐

分娩者為母的原則與羅馬法中“誰分娩誰為母”的生母恒定原則，(11)參見任巍:《論完全代孕中子女身份歸屬的法律認定——從“子女最佳利益”原則出發(fā)》，載《學術(shù)探索》2014年第8期。在本質(zhì)上是相同的，都是在傳統(tǒng)自然生育事實的基礎上提出。雖然我國整體否認代孕的合法性，但是我國實踐中的代孕并沒有消弭。隨著社會的發(fā)展，民間代孕類型不斷變化，生母恒定原則的正確性已經(jīng)發(fā)生動搖，特別是完全代孕和捐胚代孕，卵子已經(jīng)不是由代孕母提供，而是由生育意愿母親或者是捐卵者提供。種種代孕行為引發(fā)的代孕子女監(jiān)護權(quán)歸屬糾紛并沒有因為代孕行為違法而終止，相反，分娩者與代孕子女的血緣關(guān)系發(fā)生中斷，生母恒定原則導致分娩者為母的原則缺乏正當性和合理性，如果依舊依據(jù)分娩者為母的原則將監(jiān)護權(quán)指定給代孕母將會帶來更多的問題。

首先，在代孕關(guān)系之中，代孕母愿意為他人孕育子女的本意是獲得經(jīng)濟利益，且代孕母往往并沒有做好成為一位母親的準備。若將代孕子女的監(jiān)護權(quán)硬加在代孕母身上，可能會給代孕母帶來巨大的撫養(yǎng)壓力。其次，一般的商業(yè)代孕價格昂貴，生育意愿方愿意付出昂貴的代價并冒著違法的風險去代孕，可以表明他們對于撫養(yǎng)代孕子女的強烈意愿。再次，由于代孕母并沒有撫養(yǎng)代孕子女的意愿，并且代孕母與代孕子女可能并沒有血緣關(guān)系，因此相對于代孕母作為監(jiān)護人，生育意愿方作為監(jiān)護人對代孕子女更為有利。最后，代孕母往往是并未有養(yǎng)育子女的經(jīng)驗和準備的單身女性，若將監(jiān)護權(quán)歸屬于她，不僅會使得代孕子女在一個單親家庭長大，而且甚至會被代孕母嫌棄。若代孕母已經(jīng)有家庭，代孕子女的出現(xiàn)也可能會破壞代孕母的家庭的和諧，進而對代孕子女的成長產(chǎn)生影響。

依據(jù)血緣關(guān)系確定代孕子女的監(jiān)護權(quán)在完全代孕中并不存在多大的問題，因為在此種情況下，生育意愿父母均與代孕子女存在血緣關(guān)系。但是在捐卵型和捐精型的局部代孕和捐胚代孕中依據(jù)血緣關(guān)系確定代孕子女的監(jiān)護權(quán)還是存在問題。在捐卵型局部代孕中，若生物學父親已經(jīng)不在人世，由于生物學父親的配偶與代孕子女不存在血緣關(guān)系，并且捐卵者往往無法確定，因此代孕子女的監(jiān)護權(quán)只能依據(jù)分娩行為指定給代孕母，這種認定結(jié)果的弊端在上文中已經(jīng)有具體說明。在捐精型局部代孕中，情況也是如此。另外，若代孕母存在無法承擔監(jiān)護責任的情況時，生育意愿母親或者生育意愿父親卻僅能作為第三順位的監(jiān)護人，并不符合當前社會大眾的認知并且可能導致代孕子女在一個缺乏父母關(guān)愛的環(huán)境中成長。在捐胚代孕中，捐精者和捐卵者往往無法確定，因此依據(jù)血緣關(guān)系確定監(jiān)護人更為困難，此時繼續(xù)將血緣關(guān)系作為認定標準，則將無法為代孕子女確定監(jiān)護人。即使找到捐精者或者捐卵者，并依據(jù)血緣關(guān)系來認定其與代孕子女的親子關(guān)系，進而將他們確定為監(jiān)護人也存在一定的不合理性。

(二)親子關(guān)系確定監(jiān)護權(quán)不能實現(xiàn)未成年利益最大化

根據(jù)血緣關(guān)系或分娩行為來認定親子關(guān)系，再判斷代孕子女是婚生子女還是非婚生子女，最后分析代孕孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬。表面是對代孕子女有利的判決，但實際上并未將代孕子女當作主體來看待。要使代孕子女的利益最大化，首先要將代孕子女看作是主體，而不是客體。血緣說以血緣關(guān)系作為父母子女之間親子關(guān)系認定的關(guān)鍵，但當代孕子女的生物學父母都不在世時，代孕子女是否就注定成為孤兒？分娩說主張分娩者為母，但當代孕母的經(jīng)濟狀況較差而且無撫養(yǎng)意愿時，是否就只能將代孕子女強加給代孕母？契約說以代孕之前雙方達成的協(xié)議為前提，但當代孕之前并未有協(xié)議時，代孕子女又該何去何從？子女最佳利益說似乎是對代孕子女最有利的，但是監(jiān)護權(quán)歸于誰才是對代孕子女最有利的？最佳利益如何界定？目前的案例是按照事實撫養(yǎng)來判決，例如美國密歇根州也采取了此種原則，該州法律規(guī)定:如果一個孩子是依據(jù)代孕協(xié)議經(jīng)由代孕母分娩出生,雙方當事人對孩子的監(jiān)護權(quán)有爭議,直到巡回法庭命令下發(fā)之前,對孩子有身體監(jiān)護的一方保有監(jiān)護權(quán)。巡回法庭將以最有利于兒童利益的原則決定孩子的親子關(guān)系。(12)參見劉長秋：《代孕規(guī)制的法律問題研究》，上海社會科學院出版社2016年版，第122頁。但是此種規(guī)定往往會帶來不穩(wěn)定的親子關(guān)系，進而會引來更多爭議。此種規(guī)定實際上也是用來確定親子關(guān)系，歸根到底還是依據(jù)親權(quán)確定監(jiān)護權(quán)歸屬。

我國于1991年12月29日批準了《兒童權(quán)利公約》。該公約的第3條和第18條規(guī)定涉及兒童的一切行為都必須考慮兒童最大利益。我國作為締約國理應將兒童利益最大化原則貫徹落實在司法實踐當中?！皟和钡哪挲g范圍是在6周歲以下，相對于代孕子女的年齡，“兒童”的年齡范圍較小。實際上，在代孕子女的監(jiān)護權(quán)爭議案件中也存在著6周歲以上的未成年代孕子女。因此，兒童利益最大化原則在解決代孕子女的相關(guān)問題時，需要將主體范圍擴大到未成年人，進而轉(zhuǎn)化為“未成年利益最大化原則”以便適應各年齡段的未成年代孕子女的權(quán)利主張。在陳某與羅某甲、謝某某監(jiān)護權(quán)糾紛上訴案(13)參見上海市第一中級人民法院(2015)滬一中少民終字第56號民事判決書。中，法官確實依據(jù)未成年人利益最大化原則來考慮案件涉及各方對代孕子女成長的利弊，進而確定代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬，但沒有具體的法律依據(jù)，僅靠法官的自由裁量權(quán)確定。在本案中，法官雖依據(jù)未成年利益最大化原則按照繼父母子女關(guān)系確定監(jiān)護人，但《民法典》婚姻家庭編中關(guān)于繼父母子女關(guān)系是指男女通過再婚進而與對方配偶的子女所形成的擬制血親。顯然，生育意愿父母與代孕子女之間并不是此種關(guān)系，依據(jù)繼父母子女關(guān)系來認定代孕子女與生育意愿方之間關(guān)系太過牽強。且“該方法也使得代孕母形成‘也可以成為母親’的隱形預期,這將帶來更多的親子關(guān)系認定爭議”。(14)汪麗青：《人類輔助生殖私法調(diào)整機制研究》，法律出版社2016年版，第148頁。因此，有觀點認為該案件中代孕子女監(jiān)護人的確定沒有實現(xiàn)其利益最大化原則。(15)參見楊立新：《同性同居者與其所生子女的親子關(guān)系認定》，載《河北法學》2021年第9期。

無論是基因代孕，還是妊娠代孕，代孕子女大多是由與生育意愿方無夫妻關(guān)系、同居關(guān)系的女性分娩所生，依據(jù)婚生推定規(guī)則，代孕子女只能為非婚生子女。盡管《民法典》婚姻家庭編第1073 條規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，但是代孕子女認定為非婚生子女后，是否可以確定代孕子女與生育意愿方之間的監(jiān)護關(guān)系仍缺乏法律依據(jù)，并且割裂了親子關(guān)系的社會聯(lián)系，并不利于兒童在一個完整的家庭成長。此外，有觀點認為代孕子女自出生后由某一方撫養(yǎng)一定時間之后發(fā)生監(jiān)護權(quán)爭議時，依據(jù)未成年人利益最大化原則，按照事實撫養(yǎng)決定繼續(xù)由原監(jiān)護人繼續(xù)撫養(yǎng)。(16)參見侯衛(wèi)青：《代孕子女益護權(quán)糾紛中的利益衡量及法律路徑選擇》，載《青少年犯罪問題》2017年第1期。這種認定規(guī)則較為死板，無法靈活適用于各種情況。如對于那些原監(jiān)護人經(jīng)濟狀況較差而無法給予代孕子女更好的成長環(huán)境該如何？對于那些原監(jiān)護人在代孕子女成年之前因病或事故而成為不能自理的無民事行為能力人該如何？因此，單獨依據(jù)未成年最大化利益原則來確定代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬并不能實際解決問題，仍需要結(jié)合其他方法進行確定。

總的來講，代孕子女監(jiān)護人的確定不應該再堅持血緣中心主義下親子關(guān)系路徑，其不僅認定邏輯曲折，且不能真正意義上實現(xiàn)未成年人利益最大化原則。因此，代孕子女監(jiān)護人應該從代孕子女監(jiān)護人確定的這一問題直接入手，在確定性因素上考量未成年人利益最大化原則，而不將血緣關(guān)系和親子關(guān)系作為考量監(jiān)護人確定的因素。

三、監(jiān)護意愿中心可實現(xiàn)代孕子女利益最大化

從實現(xiàn)未成年人利益最大化原則角度切入，在考量代孕子女監(jiān)護人確定因素時，直接從代孕當事人的監(jiān)護意愿、經(jīng)濟條件等情況著手，不將代孕子女與代孕當事人之間的親子關(guān)系認定作為中間環(huán)節(jié)。監(jiān)護意愿中心主義的路徑不僅能夠符合當下多元化的生育樣態(tài)，更能夠滿足代孕子女利益最大化要求。

(一)監(jiān)護意愿中心主義路徑的本質(zhì)

依據(jù)現(xiàn)有學理探討可知，除依據(jù)分娩事實和血緣關(guān)系確定代孕子女監(jiān)護人外，監(jiān)護意愿就是另外一個較為重要確定代孕子女監(jiān)護人的考量因素。現(xiàn)有多數(shù)觀點是綜合分娩事實、血緣關(guān)系和監(jiān)護意愿認定，雖然也有觀點主張監(jiān)護意愿優(yōu)先于分娩事實或血緣關(guān)系，(17)參見李雅男：《代孕背景下親子關(guān)系的確定》，載《法律科學》2020年第2期。抑或有觀點認為監(jiān)護意愿是唯一認定代孕子女監(jiān)護人的考量因素。(18)參見楊立新：《同性同居者與其所生子女的親子關(guān)系認定》，載《河北法學》2021年第9期。但所有觀點探討代孕子女監(jiān)護人確定都囿于親子關(guān)系思維，都按照先行確定親子關(guān)系后確定監(jiān)護人的路徑展開討論。上文已然指出無論分娩事實，抑或血緣關(guān)系確定親子關(guān)系等傳統(tǒng)認定代孕子女監(jiān)護人的路徑都無法實現(xiàn)代孕子女利益最大化原則，不如直接依據(jù)代孕當事人的監(jiān)護意愿為中心，綜合考量代孕當事人經(jīng)濟情況、代孕子女意愿等因素綜合確定，在這種綜合確定的過程中實現(xiàn)代孕子女利益最大化原則。即是說，本文提出一種繞開親子關(guān)系認定的代孕子女監(jiān)護人確定新路徑:監(jiān)護意愿中心主義的代孕子女監(jiān)護人確定路徑，其直接著眼于代孕子女監(jiān)護人確定，摒棄“分娩+血緣—親子關(guān)系—監(jiān)護”法律適用路的前置性邏輯。

此種新路徑對以往觀點的改變有兩點：其一，考量監(jiān)護意愿對于代孕子女成長的影響。往往那些具有監(jiān)護意愿的一方已經(jīng)做好了撫養(yǎng)子女的物質(zhì)準備和心理準備，可以為代孕子女提供一個較為良好的成長環(huán)境。若依舊依據(jù)親子關(guān)系將代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬于無監(jiān)護意愿的一方，不僅無法使代孕子女在成長過程中享受到父母應有的關(guān)愛，甚至可能會對代孕子女的身心健康造成惡劣的影響。其二，考慮到各方的真實意愿。在司法實踐上，僅依據(jù)親子關(guān)系認定代孕子女的監(jiān)護權(quán)，實際并未考慮到各方的真實意愿。若將代孕子女的監(jiān)護權(quán)強加給無監(jiān)護意愿的代孕母，對代孕母的生活和工作會造成一定程度的影響，并且對于生育意愿父母也不公平。盡管生育意愿父母與代孕子女并無血緣關(guān)系，但是卻有撫養(yǎng)代孕子女的真實的強烈意愿，隔斷其與代孕子女的監(jiān)護關(guān)系實在不近人情。在這種新型路徑之中，代孕子女監(jiān)護人確定需要考量兩個因素：第一，要考慮代孕當事人各方面的經(jīng)濟狀況，在各方均具有監(jiān)護意愿的情況下，原則由經(jīng)濟狀況良好的一方撫養(yǎng)更為有利。以經(jīng)濟狀況確定監(jiān)護權(quán)，看似帶有功利主義色彩，但我們不得不承認經(jīng)濟狀況在監(jiān)護權(quán)確定中占據(jù)著優(yōu)勢。畢竟，從代孕子女出生后的吃穿住行到接受教育，每一樣都需要經(jīng)濟實力的保障，良好物質(zhì)條件的一方就意味著其能夠提供更好的生活。其二，還要考慮心智基本發(fā)育健全的代孕子女的真實意愿。在代孕子女心智發(fā)育基本健全時，他(她)們已經(jīng)有了自己的想法和判斷，并且此時代孕子女的內(nèi)心較為敏感脆弱，因此，也要將代孕子女的真實意愿考慮在內(nèi)。

(二)監(jiān)護意愿中心主義路徑的必然性

1.適應當今多樣化的生育實踐

隨著醫(yī)學技術(shù)的進步，各種各樣的新型代孕方式也在不斷出現(xiàn)，傳統(tǒng)依據(jù)血緣關(guān)系或者分娩行為認定親子關(guān)系的路徑早應該不再適用。在當前社會中所出現(xiàn)的代孕類型具體包括：完全代孕、捐精型、捐卵型局部代孕和捐胚代孕。無論何種類型的代孕均可以適用“監(jiān)護意愿中心主義”之監(jiān)護人確定的新型路徑。依據(jù)監(jiān)護意愿來決定監(jiān)護權(quán)歸屬，相比于傳統(tǒng)路徑的認定過程減少了大量繁瑣的步驟，可盡快為代孕子女提供一個穩(wěn)定的家庭環(huán)境，也防止之后會再次發(fā)生監(jiān)護權(quán)爭議。以監(jiān)護意愿為主線的新型路徑可以解決以血緣關(guān)系為基礎和以分娩行為為基礎的認定方式的沖突，可以統(tǒng)一司法實踐中關(guān)于此類案件的判定標準，同時也可以打破捐精型和捐卵型局部代孕以及捐胚代孕中依據(jù)親子關(guān)系認定的傳統(tǒng)路徑的局限。以監(jiān)護意愿為主線，無論是哪種類型的代孕均無需考慮哪方與代孕子女存在血緣關(guān)系，而且在無法確定與代孕子女有血緣關(guān)系的人時，也無需將代孕子女的監(jiān)護權(quán)強加給代孕母，而只需確定哪方具有監(jiān)護意愿。當然，具有監(jiān)護意愿并不是成為代孕子女監(jiān)護人的唯一條件，而且還存在著代孕涉及各方均有或者均無監(jiān)護意愿的情況，此時僅考慮監(jiān)護意愿無法實現(xiàn)未成年人利益最大化。因此，在這兩種情況下，還需要考慮各方的經(jīng)濟狀況和信譽等基本情況，以未成年人利益最大化為原則，選擇最為合理可靠的一方作為代孕子女的監(jiān)護人。

2.利于實現(xiàn)代孕子女利益最大化

新型路徑以監(jiān)護意愿為前提是為更快速確定監(jiān)護權(quán)歸屬，以避免代孕子女出生后因確定親子關(guān)系等過程而長期處于無人照料的狀態(tài)。同時，監(jiān)護意愿方往往在提出監(jiān)護意愿之前已經(jīng)做好了為人父母的準備，將代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬于監(jiān)護意愿方可以為代孕子女提供更為完整的家庭環(huán)境和有利的發(fā)展前景。另外，在各方均有或者均無監(jiān)護意愿時，需要結(jié)合經(jīng)濟狀況的對比來確定監(jiān)護權(quán)歸屬。因為在未成年人的成長過程中，充足的經(jīng)濟條件必不可少，若僅僅依靠血緣并不能給予代孕子女最好的成長環(huán)境。當然，經(jīng)濟條件并不是唯一條件，還要結(jié)合代孕涉及各方的其他情況。因此，在監(jiān)護權(quán)歸屬最終確定之前，相關(guān)部門應當對各方的信譽、工作等情況做好調(diào)查，進而為代孕子女選擇一個相對良好的成長環(huán)境。最后，新型路徑也考慮到代孕子女在成長到一定的年齡時會有自我意識，并且性格比較敏感，在此種情況下應當通過征求并尊重代孕子女的真實意愿，從而盡量滿足代孕子女的需求。

3.靈活協(xié)調(diào)代孕當事人的利益訴求

傳統(tǒng)路徑中代孕涉及各方的利益不能兼顧，導致爭議不斷。新型路徑是在考慮到各方的真正需求而提出的，在一定程度上兼顧到生育意愿方、代孕母和代孕子女的需求。新型路徑是以監(jiān)護意愿為基礎而不是以委托生育意愿為基礎，原因在于：委托生育意愿和監(jiān)護意愿這兩個概念的涵義并不完全相同。委托生育意愿是生育意愿方在達成代孕協(xié)議時的意愿，監(jiān)護意愿是代孕子女的監(jiān)護權(quán)爭議發(fā)生后形成的意愿。以監(jiān)護意愿為基礎，而不是以委托生育意愿為基礎，實際上是考慮到生育意愿方和代孕母在代孕子女出生后可能會改變想法，若此時依據(jù)委托生育意愿可能會使并無撫養(yǎng)意愿的生育意愿方擔任監(jiān)護人，想要撫養(yǎng)代孕子女的代孕母卻無法擔任代孕子女的監(jiān)護人。因此，在代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議發(fā)生時，以監(jiān)護意愿為基礎就可以滿足各方的真實意愿，具有監(jiān)護意愿的一方可以成為代孕子女的監(jiān)護人，沒有監(jiān)護意愿的一方也無需被迫承擔監(jiān)護責任。以監(jiān)護意愿為基礎，還可以及時確定代孕子女的監(jiān)護人，代孕子女也就無需等待親子關(guān)系認定的繁瑣過程，并且也可以保障代孕子女在一個能夠接納他(她)的家庭中成長，以此避免代孕子女無法得到監(jiān)護人的關(guān)愛照顧情況的發(fā)生。同時，在代孕涉及各方均有或均無監(jiān)護意愿時，應當綜合考慮其他對代孕子女成長產(chǎn)生影響的因素。其中，最為關(guān)鍵的因素包括經(jīng)濟狀況和心智基本健全的代孕子女的真實意愿。經(jīng)濟狀況相對較好的一方可以為代孕子女提供更為優(yōu)質(zhì)的成長環(huán)境。將心智基本健全的代孕子女的真實意愿作為一個考量因素，是因為考慮到代孕子女成長到一定年齡之后逐漸會形成自己的想法，應當尊重其選擇。但是，這些考量因素都是在監(jiān)護意愿的前提下需要考慮的，若沒有監(jiān)護意愿，則無論經(jīng)濟條件較好的一方還是代孕子女認可的一方都無法成為代孕子女的監(jiān)護人。這樣，就可以避免具有監(jiān)護意愿的一方經(jīng)濟狀況相對較差而無法取得代孕子女的監(jiān)護權(quán)，而使代孕子女的監(jiān)護權(quán)認定真正成為富人的經(jīng)濟交易。同時，也可以避免由于代孕子女考慮不周全，而選擇實際上對自己并無關(guān)心照料之心的一方作為監(jiān)護人。

四、監(jiān)護意愿中心主義路徑的具體展開

“對代孕子女身份的確定,沒有最佳選擇,只有利益?zhèn)戎亍薄?19)田相夏:《代孕子女監(jiān)護權(quán)的法律保護》，載《青少年犯罪問題》2017年第1期。監(jiān)護意愿中心主義”之監(jiān)護人確定路徑是以監(jiān)護意愿為基礎，結(jié)合不同情況選擇適用的動態(tài)路徑。但是本條路徑并不是完全適用于各種類型的代孕，并且在本條路徑的適用過程中還需要具體分析各種情況是否符合未成年人利益最大化的標準，以確定代孕子女的監(jiān)護人。

(一)適用范圍的厘定

一般認為以精子、卵子、子宮的提供者為標準,代孕可以分為完全代孕、局部代孕和捐胚代孕，(20)參見肖永平、張弛:《比較法視野下代孕案件的處理》，載《法學雜志》2016年第4期。完全代孕是指精子和卵子全部由委托方提供，將胚胎植入代孕母體內(nèi)，此種代孕方式中代孕子女與代孕母并無血緣關(guān)系，也被稱為妊娠代孕。局部代孕是指精子是由委托方的丈夫或者第三方捐精者提供，而卵子是由代孕母提供，此種代孕方式中代孕子女與代孕母有血緣關(guān)系，也被稱為基因代孕。當前，還存在著新型的局部代孕，包括精子由捐精者提供，卵子由委托方提供，并由代孕母妊娠、分娩的捐精型局部代孕和精子是由委托方提供，卵子是由捐卵者提供，并由代孕母妊娠、分娩的捐卵型局部代孕。捐胚代孕是指精子和卵子都是由第三方提供，并由代孕母妊娠、分娩。由于捐精者和捐卵者與生育意愿方和代孕母發(fā)生關(guān)于代孕子女的監(jiān)護權(quán)爭議的情況在我國內(nèi)地幾乎不存在，因此以下討論的監(jiān)護意愿方不包括捐精者和捐卵者。

1.新型路徑不適用于傳統(tǒng)局部代孕

傳統(tǒng)的局部代孕，實際上是生育意愿男方與代孕母通過性行為孕育子女。傳統(tǒng)的局部代孕不被認可的原因有三：首先，盡管部分局部代孕是經(jīng)過生育意愿男方配偶同意的，但是在大部分人看來這不符合人倫道德，并且往往會對代孕子女存在歧視的態(tài)度，代孕子女若在此種環(huán)境下成長是不利的。其次，“因為一旦孕母與被代孕的子女具有基因聯(lián)系，他們之間就是自然意義上的親子關(guān)系，無論是代孕協(xié)議還是司法判決均無法否認這種關(guān)系，一旦孕母反悔，主張親權(quán)，就會形成復雜的代孕糾紛，不利于代孕的有序開展”。(21)田宏杰:《代孕治理的時代之問與應然選擇》，載《中國應用法學》2021年第6期。最后，若將傳統(tǒng)的局部代孕納入到代孕子女認定的范圍之內(nèi)，實際上存在著提倡婚外孕的意味，進而對生育意愿夫妻的感情造成威脅，一定程度上推動我國離婚率的上升。同時，對于社會大眾關(guān)于一夫一妻制的認知也會產(chǎn)生不利的影響。經(jīng)過以上三點的分析可以看出，傳統(tǒng)的局部代孕已經(jīng)違背了倫理道德，不應當被社會所承認，更不應當將其納入監(jiān)護意愿中心主義之監(jiān)護人確定新型路徑的適用范圍。

2.新型路徑適用于完全代孕、捐胚代孕和新型局部代孕

在完全代孕中，“代孕子女的遺傳基因均來自委托夫妻雙方，代孕子女與委托夫妻之間存在自然血親關(guān)系，這種情況具有倫理上和道德上的正當性。循此邏輯，不孕夫婦通過妊娠型代孕方式進行后代的孕育，是其生育權(quán)的行使，法律理應進行適當保護”。(22)章敏丹、胡金冰:《代孕子女的法律地位及其監(jiān)護權(quán)確認》，載《人民司法(案例)》2017年第2期。在捐胚代孕中，盡管代孕子女的遺傳基因并不是來自委托夫妻雙方，但是也不來自于代孕母，而是來自匿名的捐精者和捐卵者，因此捐胚代孕并未違背倫理道德。新型局部代孕是指精子或者卵子有一方是由捐獻者提供，而另一方是由生育意愿方提供，并由代孕母妊娠、分娩。新型的局部代孕包括捐精型局部代孕和捐卵型局部代孕，這兩種新型局部代孕區(qū)別于傳統(tǒng)的局部代孕中生育意愿男方與代孕母通過自然生育的方式孕育代孕子女。在新型局部代孕中，代孕子女的精子或者卵子有一部分是來自委托方，代孕子女與委托方實際上還是存在血緣關(guān)系，而其余的卵子或者精子則是來自匿名的捐卵者或者捐精者，因此，這種新型的局部代孕并未存在代孕子女與代孕母具有血緣關(guān)系的違背人倫的情況。當然，能夠被“監(jiān)護意愿中心主義”的監(jiān)護權(quán)確定路徑涵蓋內(nèi)的完全代孕、捐胚代孕和新型局部代孕僅指通過人工體外授精的完全代孕、捐胚代孕和新型局部代孕，而不包括自然生育事實下的體內(nèi)授精。

(二)適用中代孕子女利益最大化的認定標準

1.監(jiān)護意愿優(yōu)先

無論是在何種代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議案件中，首先要考慮的必定是監(jiān)護意愿。監(jiān)護意愿是在發(fā)生爭議之后，各方對于代孕子女的撫養(yǎng)意愿。對代孕子女具有監(jiān)護意愿說明其已經(jīng)做好成為代孕子女的監(jiān)護人的心理準備和物質(zhì)準備，可以為代孕子女提供一個充滿關(guān)愛的成長環(huán)境。同時，尊重各方的利益需求，也在一定程度上符合《民法典》的意思自治原則。另外，將監(jiān)護意愿作為監(jiān)護權(quán)認定的首要前提，也是考慮到傳統(tǒng)的親子關(guān)系認定路徑存在的局限性。首先，以監(jiān)護意愿作為首要考慮因素，就無須區(qū)分是完全代孕，還是捐胚代孕，直接將監(jiān)護意愿作為認定標準，進而縮短代孕子女的監(jiān)護人認定時間，避免因案件處理時間過長而對代孕子女產(chǎn)生的不利影響。其次，以監(jiān)護意愿作為首要考慮因素，可以解決司法實踐中因以血緣關(guān)系為基礎和以分娩行為為基礎的沖突而造成的同案不同判的情況，統(tǒng)一對于此類案件的裁判標準。最后，以監(jiān)護意愿為前提也可以解決因無法確定代孕子女的親子關(guān)系而無法確定代孕子女的監(jiān)護人的問題?！氨O(jiān)護權(quán)是監(jiān)護人對其人身權(quán)益、身份權(quán)益的監(jiān)督、保護,相較于監(jiān)護人以外的人而言,自然是一種特定的身份權(quán), 但對于被監(jiān)護人本人而言, 監(jiān)護人履行的是監(jiān)護義務”。(23)章敏丹、胡金冰:《代孕子女的法律地位及其監(jiān)護權(quán)確認》，載《人民司法(案例)》2017年第2期。因此，監(jiān)護權(quán)可以擴大至具有血緣關(guān)系之外的人。

2.代孕當事人經(jīng)濟條件和代孕子女意愿作輔助參考

代孕子女的監(jiān)護權(quán)爭議案件發(fā)生的情況并不完全相同，在特殊情況下，僅依據(jù)監(jiān)護意愿來確定監(jiān)護人并不合理。在以監(jiān)護意愿為基礎的前提下，還需要將代孕當事人的經(jīng)濟條件和代孕子女意愿作為輔助參考。將經(jīng)濟狀況作為考量因素，并不意味著確定代孕子女監(jiān)護權(quán)是將嬰兒商品化的買賣交易，而是從未成年人利益最大化的角度出發(fā)，以未成年人利益為考慮重心作出的判斷。因此，我們無論如何都要承認經(jīng)濟狀況是撫養(yǎng)子女的必要條件。當然，經(jīng)濟狀況是在代孕當事人均有或均無監(jiān)護意愿時，需要考慮的第二位的因素。當代孕當事人各方均有或均無監(jiān)護意愿，此時審查各方的經(jīng)濟狀況，將代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬于經(jīng)濟狀況相對較好的一方。由于捐精者和捐卵者往往無法確定，因此對其責任不予考慮。將代孕子女意愿納入綜合考慮因素之內(nèi)，是因為未成年人在成長到一定階段會形成自我意識，對于自己的監(jiān)護人的確定也有自己的想法。同時，新型路徑將心智發(fā)育基本健全的代孕子女的真實意愿納入考慮范圍之內(nèi)，也符合《兒童權(quán)利公約》的“尊重兒童的意見”的基本原則。當然，代孕子女的真實意愿只不過是參考因素，最終依然是需要依據(jù)監(jiān)護意愿來決定監(jiān)護人，畢竟相比于代孕子女的意愿，代孕當事人的監(jiān)護意愿對于代孕子女的影響更大。我們無法否認代孕當事人的監(jiān)護意愿是決定代孕子女的成長環(huán)境的關(guān)鍵因素，若按照代孕子女的意愿將監(jiān)護權(quán)歸屬于無監(jiān)護意愿的一方，代孕子女在成長過程中得不到關(guān)愛，甚至受到排斥孤立的情況。

代孕當事人各方的經(jīng)濟條件與代孕子女的真實意愿均是在監(jiān)護意愿無法確定監(jiān)護人的情況下需要考慮的因素，它們是同等重要。但是，也存在著當代孕當事人各方均有或均無監(jiān)護意愿時，經(jīng)濟條件和代孕子女的真實意愿發(fā)生沖突的情況，此時要具體問題具體分析。若代孕當事人各方經(jīng)濟狀況相差不大，并且均有或者均無監(jiān)護意愿，此時由于代孕子女成長的環(huán)境基本相同，因此代孕子女的真實意愿應當成為監(jiān)護人確定的關(guān)鍵因素。代孕子女之所以會選擇某一方作為其監(jiān)護人，必定對該方當事人存有好感，將監(jiān)護權(quán)歸于該方當事人，也可以避免代孕子女對新監(jiān)護人的排斥心理。若代孕當事人各方的經(jīng)濟狀況相差懸殊，并且均有或者均無監(jiān)護意愿，此時經(jīng)濟狀況應當成為監(jiān)護人確定的關(guān)鍵因素。經(jīng)濟狀況較好的一方可以為代孕子女提供一個更為優(yōu)質(zhì)的生活和學習環(huán)境，為代孕子女未來的成長和發(fā)展考慮，應當將各方當事人的經(jīng)濟狀況置于代孕子女的真實意愿之前。

(三)代孕子女監(jiān)護人確定的具體規(guī)則

在代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議案件中可能存在以下幾類：生育意愿方與代孕母的監(jiān)護權(quán)爭議；生育意愿方與捐精者或捐卵者的監(jiān)護權(quán)爭議；代孕母與捐精者或捐卵者的監(jiān)護權(quán)爭議；生育意愿方之間的監(jiān)護權(quán)爭議。由于捐精者和捐卵者大多是向代孕機構(gòu)匿名捐獻，無法確定到具體的主體，因此，捐精者和捐卵者對于代孕子女的監(jiān)護權(quán)不在本條路徑的討論范圍之內(nèi)。上述案件又可以粗略地分為：互相爭奪監(jiān)護權(quán)、互相推諉監(jiān)護權(quán)和單方具有監(jiān)護意愿三大類。

1.雙方均無監(jiān)護意愿時的情況

當發(fā)現(xiàn)代孕子女在出生后存在身體缺陷時，代孕當事人雙方往往均無監(jiān)護意愿，因此依據(jù)監(jiān)護意愿已經(jīng)無法決定監(jiān)護人的選定。此時，就需要綜合考慮其他的客觀因素。相關(guān)機關(guān)應當審查代孕當事人各方的經(jīng)濟狀況，若代孕子女的心智已經(jīng)基本發(fā)育健全，還需要征詢代孕子女的真實意愿。當然，代孕子女的意愿僅作參考，此時應以經(jīng)濟狀況作為考慮的重點。原因是此時雙方均無監(jiān)護意愿，因此在對代孕子女的關(guān)愛程度上，各方相差不大。即使代孕子女想要與其中一方生活，被選擇的這一方并不一定會更加關(guān)愛代孕子女。但經(jīng)濟狀況是一種客觀因素，無論經(jīng)濟狀況好的一方是否真心實意地愿意撫養(yǎng)代孕子女，給予代孕子女的生活和學習條件都比經(jīng)濟狀況較差的一方更加優(yōu)質(zhì)。因此，就需要根據(jù)各方的經(jīng)濟狀況綜合認定代孕子女的監(jiān)護人。首先，若雙方的經(jīng)濟狀況相差不大，并且代孕子女心智并未發(fā)育健全，法院可以對各方進行全面審查，進而選擇對代孕子女的成長相對有利的一方作為監(jiān)護人。其次，若雙方的經(jīng)濟狀況相差不大，但代孕子女心智發(fā)育基本健全，此時可以根據(jù)代孕子女的真實意愿選擇。最后，若雙方的經(jīng)濟狀況相差懸殊，應將代孕子女監(jiān)護權(quán)歸于經(jīng)濟狀況較好一方。

當然，未被選定為監(jiān)護人的一方對于代孕子女也存在著相應的權(quán)利和義務。一方面，該方需要每月支付相應的代孕子女生活補助費，該費用的金額分不同情況處理。代孕子女的生活補助費并不同于《民法典》規(guī)定的離婚子女的撫養(yǎng)費，由于代孕子女與代孕涉及各方之間的關(guān)系并不像離婚子女與離婚父母的關(guān)系這樣密切，因此，未被選定為監(jiān)護人的一方承擔的代孕子女的生活補助費用相對較少。隨著承擔監(jiān)護義務一方的經(jīng)濟狀況由好到差，未被選定為監(jiān)護人一方需要支付的金額也會隨之增加。該金額的確定還需要根據(jù)代孕子女的實際需要和代孕子女居住當?shù)氐膶嶋H生活水平來確定。具體的金額和支付期限由雙方協(xié)商；協(xié)商不成的，由人民法院判決。另一方面，未被選定為監(jiān)護人的一方也享有的探望權(quán)利。此探望權(quán)區(qū)別于離婚夫妻對子女的探望權(quán)，此處的探望權(quán)主體應當包括未被選擇的生育意愿母親、生育意愿父親、代孕母。例外情況是生育意愿方的父母也享有代位型隔代探望權(quán)，(24)參見莊緒龍:《“隔代探望”的法理基礎、權(quán)利屬性與類型區(qū)分》，載《法律適用》2017年第23期。以保留失獨父母對于子女唯一的羈絆。相比于對離婚子女的探望權(quán)，對代孕子女的探望權(quán)的主體范圍更為廣泛。此外，探望方只能以代孕子女的父母以外的身份出現(xiàn)在代孕子女面前，而且要限定探望方的對話內(nèi)容，禁止探望方向代孕子女傳輸影響代孕子女與監(jiān)護人之間關(guān)系的內(nèi)容以及其他對代孕子女成長不利的內(nèi)容。若行使探望權(quán)存在對代孕子女不利的情況，應當中止探望。另外，探望的具體時間、地點等內(nèi)容，由雙方協(xié)定，但是，探望的次數(shù)應當有所限制，避免由于長時間的探望而使得代孕子女與探望方產(chǎn)生不可分離的情感。

2.單方具有監(jiān)護意愿時的情況

代孕子女監(jiān)護權(quán)糾紛中只有一方具有監(jiān)護意愿的情況，相比于雙方均有監(jiān)護意愿和雙方均無監(jiān)護意愿的情況更易處理。此時，法院可以將具有監(jiān)護意愿的一方確定為代孕子女的監(jiān)護人。當然也存在兩種特殊情形：其一，代孕子女并不同意具有監(jiān)護意愿的一方作為其監(jiān)護人，此時可以先對代孕子女進行心理疏導，并將監(jiān)護權(quán)歸于具有監(jiān)護意愿的一方。若經(jīng)過一年之后代孕子女仍未同意具有監(jiān)護意愿的一方作為其監(jiān)護人，此時就需要分情況進行處理。第一種情況，若一年之后，代孕子女所傾向的一方當事人具有監(jiān)護意愿，代孕子女的原監(jiān)護人放棄監(jiān)護，則法院可以將代孕子女的監(jiān)護人變更為此時具有監(jiān)護意愿的一方；第二種情況，若一年之后，代孕子女所傾向的一方當事人和原監(jiān)護人均有監(jiān)護意愿，此時按照代孕子女的真實意愿來決定；第三種情況，若一年之后，代孕子女所傾向的監(jiān)護人仍未有監(jiān)護意愿，代孕子女的原監(jiān)護人放棄監(jiān)護，則代孕子女的監(jiān)護人不變。其二，若具有監(jiān)護意愿的一方與不具有監(jiān)護意愿的一方的經(jīng)濟條件相差懸殊，此時仍將具有監(jiān)護意愿的一方確定為代孕子女的監(jiān)護人，同時，未被確定為監(jiān)護人的一方需要承擔代孕子女生活補助費。在代孕子女的監(jiān)護人確定之后，即使經(jīng)濟狀況較好的一方形成監(jiān)護意愿，代孕子女的監(jiān)護人也不會發(fā)生改變。

3.雙方監(jiān)護意愿沖突時的情況

當生育意愿方與代孕母爭奪代孕子女的監(jiān)護權(quán)時，僅靠監(jiān)護意愿已無法確定代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬，因此，需要結(jié)合經(jīng)濟條件和代孕子女的意愿來綜合分析。若審查到代孕當事人各方的經(jīng)濟狀況相差懸殊時，則應當將代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬于經(jīng)濟條件相對較好的一方。若審查到代孕當事人各方的經(jīng)濟狀況相差不大時，則將代孕子女的真實意愿納入考慮的范圍之內(nèi)。若代孕子女的年齡較小，關(guān)于選擇哪一方作為自己的監(jiān)護人并沒有想法，則由法院全面審查代孕當事人的工作、文化程度等所有情況，并斟酌確定對代孕子女的成長最為有利的一方作為監(jiān)護人。確定代孕子女的監(jiān)護人之后，未被確定為監(jiān)護人的一方也需要承擔相應的支付代孕子女生活補助費的責任，也享有探望代孕子女的權(quán)利。無論將代孕子女的監(jiān)護權(quán)歸屬于哪一方，在決定最終監(jiān)護人之前，相關(guān)部門應當對當前的候選監(jiān)護人的信譽、工作等情況做好調(diào)查，為代孕子女選擇一個相對較好的成長環(huán)境。若生育意愿方或者代孕方其中一方存在對兒童成長不利的情況，無論其經(jīng)濟狀況如何，都無法取得監(jiān)護權(quán)，并取消其對代孕子女的探望權(quán)，但并不取消新監(jiān)護人請求其支付代孕子女生活補助費的權(quán)利，只有將不利情況徹底清除后，其監(jiān)護資格才可恢復，但也只能列為第二順位監(jiān)護人之列。

4.代孕子女監(jiān)護人確定后的變動

原則上，在代孕子女的監(jiān)護人確定之后，非必要情況是不應當發(fā)生監(jiān)護人變動?！肮δ苤髁x視角下建構(gòu)的‘家庭成員’觀，更加關(guān)注彼此間實質(zhì)意義上的聯(lián)結(jié)，重視‘共同生活’的事實”。(25)潘芳芳:《論代孕子女之撫養(yǎng)歸屬》，載《預防青少年犯罪研究》2020年第1期。原本之前代孕子女的監(jiān)護權(quán)爭議已經(jīng)給代孕子女的身心造成一定的影響，若在確定監(jiān)護人之后再次發(fā)生監(jiān)護人的變動必定會對代孕子女造成無法彌補的心理創(chuàng)傷。在一些特殊情況下，監(jiān)護人的變動是不可避免的，具體包括以下兩種情況：一是在確定監(jiān)護人之后，監(jiān)護人不僅對代孕子女毫不關(guān)心，甚至存在施暴和虐待等危及代孕子女的生命安全的情形；二是在監(jiān)護人確定之后，承擔監(jiān)護義務的一方死亡或者喪失監(jiān)護能力。在第一種情況下，請求變更監(jiān)護人的范圍不限，可以是代孕涉及的其他當事人、代孕子女所在地的居委會或村委會等機關(guān)，也可以是社會群眾，并且依據(jù)未成年人利益最大化原則，應當由代孕子女的監(jiān)護人承擔證明責任，若監(jiān)護人沒有確切證據(jù)證明其不存在虐待代孕子女等情況，則代孕子女的監(jiān)護人重新按照“監(jiān)護意愿中心主義”之監(jiān)護人確定路徑來確定。另外，為避免對代孕子女造成心理創(chuàng)傷，法院應當安排專業(yè)人員對代孕子女進行心理安撫和疏導。代孕子女的原監(jiān)護人的監(jiān)護資格取消，但其應當繼續(xù)承擔代孕子女的生活補助費的支付義務。原監(jiān)護人在被取消監(jiān)護資格后，除對被監(jiān)護人實施故意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下，視情況恢復其監(jiān)護人資格。正如學者所言，“限制或者剝奪監(jiān)護權(quán)制度的目的,不僅僅在于懲戒監(jiān)護人,更在于保護未成年子女的健康成長與發(fā)展,并且通過司法介入,盡可能地讓其原本所在的家庭承擔家庭的功能,讓其回歸原來的家庭”。(26)陳漢:《未成年子女利益之保護:意大利法的經(jīng)驗與借鑒》，載《北方法學》2015年第3期。在第二種情況下，應當賦予其他代孕當事人優(yōu)先監(jiān)護權(quán)，若該代孕當事人不想擔任監(jiān)護人，則對于該代孕子女的監(jiān)護權(quán)確定可以按照《民法典》第27條未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況處理。但是喪失監(jiān)護能力的一方仍享有對代孕子女的探望權(quán)并承擔相應的支付代孕子女生活補助費的義務。以上四種代孕子女監(jiān)護人確定的具體規(guī)則不再區(qū)分代孕類型。

結(jié) 語

監(jiān)護意愿中心主義之監(jiān)護人確定路徑，是在總結(jié)分析當前代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議案件后形成的確定代孕子女監(jiān)護權(quán)歸屬的新型路徑。該路徑以監(jiān)護意愿為主線，依據(jù)未成年人利益最大化原則，結(jié)合司法實踐中的不同情況為代孕子女確定最佳監(jiān)護人。該路徑在某些方面仍存在不足之處，特別是其并未有完整的法律建構(gòu)作為支撐，并且在一些具體細節(jié)方面并未做到深入全面的分析。在不久的將來，隨著醫(yī)學技術(shù)的日益進步和需要代孕的人群的不斷擴大，我國內(nèi)地必定會建構(gòu)起完整的代孕子女監(jiān)護權(quán)歸屬的法律體系，以解決當前代孕子女監(jiān)護權(quán)爭議案件同案不同判的問題，同時也為代孕子女提供一個更為全面的法律保障體系。