趙擁軍

我國刑法分則規(guī)定的罪名中，明文使用“組織”概念的罪名共有15個。根據(jù)與“組織”一詞的搭配方式不同，總體上可分為兩大類：一類是動詞“組織”+名詞形式，如《刑法》第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪；另一類是動詞“組織”+動詞形式，(1)本文所研究的對象主要是針對此種形式的組織類犯罪。如《刑法》第284條之一規(guī)定的組織考試作弊罪、第317條規(guī)定的組織越獄罪等。(2)此外，還有諸如第224條之一規(guī)定的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、第234條之一規(guī)定的組織出賣人體器官罪、第262條之一規(guī)定的組織殘疾人、兒童乞討罪、之二規(guī)定的組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪、第290條第四款規(guī)定的組織、資助非法聚集罪、第300條規(guī)定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪、第318條規(guī)定的組織他人偷越國(邊)境罪、第333條規(guī)定的非法組織賣血罪、第358條規(guī)定的組織賣淫罪、第364條規(guī)定的組織播放淫穢音像制品罪和第365條規(guī)定的組織淫穢表演罪。如《刑法》第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪；另一類是動詞“組織”+動詞形式，如《刑法》第224條之一規(guī)定的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、第234條之一規(guī)定的組織出賣人體器官罪、第262條之一規(guī)定的組織殘疾人、兒童乞討罪、第262條之二規(guī)定的組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪、第284條之一規(guī)定的組織考試作弊罪、第290條第4款規(guī)定的組織、資助非法聚集罪、第300條規(guī)定的組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪、第317條規(guī)定的組織越獄罪、第318條規(guī)定的組織他人偷越國(邊)境罪、第333條規(guī)定的非法組織賣血罪、第358條規(guī)定的組織賣淫罪、第364條規(guī)定的組織播放淫穢音像制品罪和第365條規(guī)定的組織淫穢表演罪。

從這些組織行為所針對的內(nèi)容性質(zhì)來看，大體可分為三類：一是有些被組織行為本身即可構(gòu)成犯罪行為，如組織非法聚集罪、組織他人偷越國(邊)境罪以及組織越獄罪等罪名中的非法集會游行示威、偷越國(邊)境以及脫逃罪等行為，其本身便可構(gòu)成犯罪行為；二是有些被組織行為本身屬于違法行為，如組織賣淫罪和組織淫穢表演罪等罪名中的賣淫和淫穢表演等行為，其本身盡管不構(gòu)成犯罪卻是違反《治安管理處罰法》的違法行為；三是有些被組織行為既不構(gòu)成犯罪行為也不屬于違法行為，如組織殘疾人、兒童乞討罪和非法組織賣血罪等罪名中的殘疾人、兒童乞討和出賣血液等行為，其本身既非犯罪行為也非違法行為。

由此可見，不同組織類犯罪中的組織行為因被組織的行為、對象等不同情況，所造成的法益侵害程度顯然不同。因此，對不同組織類犯罪中的組織行為以及對征表出刑法所保護(hù)的法益被犯罪行為侵犯程度差異的犯罪既未遂的理解，在不同的組織類犯罪中應(yīng)有所差別。但實(shí)際情況卻并非如此，理論與實(shí)務(wù)中對刑法分則中組織類犯罪中個罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的探討，其爭議性較大，且缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則，在認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)上也是“各取所需”的觀點(diǎn)紛呈，進(jìn)而在一定程度上導(dǎo)致了“同案不同判”，甚至是“不同案也同判”的實(shí)踐困境。筆者將對此展開探討，并試圖對組織類犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定構(gòu)建一個相對合理妥當(dāng)?shù)恼J(rèn)定規(guī)則。

一、組織類犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的問題現(xiàn)狀

組織類犯罪除了組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪以敘明罪狀表述之外，其余條文基本上均是以簡單罪狀表述該罪的客觀行為，如非法組織賣血罪表述為“非法組織他人出賣血液”，組織出賣人體器官罪為“組織他人出賣人體器官”，組織賣淫罪僅為“組織他人賣淫”等。同時，作為動詞“組織”一詞的字面意思是指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性，(3)劉振鐸主編：《現(xiàn)代漢語辭?！?，延邊教育出版社2001年版，第1266頁。進(jìn)而刑法中組織類犯罪中的組織，一般是采用動員糾集、安排布置、發(fā)令調(diào)度等方法，使分散的個人有秩序地進(jìn)行某種活動。(4)周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第448頁?？梢哉f，組織類犯罪活動是由一系列環(huán)節(jié)組成，但組織到何種程度方能認(rèn)定為既遂，理論和實(shí)務(wù)中相關(guān)的觀點(diǎn)爭議較大。如組織他人偷越國(邊)境罪的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)便有四種以上學(xué)說。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以被組織者在行為人的組織下偷越國(邊)境是否成功作為該罪的既遂與未遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。即當(dāng)被組織者在行為人的安排組織下偷越國(邊)境成功的則行為人犯罪既遂，偷越國(邊)境未成功的，即便行為人組織他人偷越國(邊)境的組織安排行為人已經(jīng)實(shí)施完畢的，也只能認(rèn)定為犯罪未遂。此為偷越成功說。(5)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1111頁。2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害國(邊)境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》所采納的便是此學(xué)說。第二種觀點(diǎn)主張，應(yīng)以行為人組織他人偷越國(邊)境的組織行為是否實(shí)施完畢作為該罪的犯罪既遂與犯罪未遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。即只要被組織者被行為人組織起來即可，而不論被組織者自愿與否、接受與否以及是否偷越成功皆不影響犯罪既遂的認(rèn)定；反之，倘若被組織者未能聽從行為人的勸說、誘使、拉攏、煽動等組織行為及其安排的，則表明組織行為未能實(shí)施完畢，對此只能以該罪的犯罪未遂論處。此為組織行為完畢說。(6)詳見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2016年版，第706頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第404頁；萬鄂湘、張軍：《最新刑事法律文件解讀》，人民法院出版社2006年版，第121頁。不過在組織行為完畢說的內(nèi)部，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪的犯罪既遂需要以被組織者接受偷渡的“組織”為標(biāo)準(zhǔn)。(7)馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第1013頁。第三種觀點(diǎn)指出，該罪第一款中的前半部分作為基本的犯罪構(gòu)成，后半部分作為加重的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以被組織者是否偷越成功和組織行為是否實(shí)施完畢分別作為前后兩個部分的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。最后一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,該罪第一款中的前半部分作為基本的犯罪構(gòu)成，后半部分作為加重的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以組織行為是否完畢和加重情節(jié)是否發(fā)生分別作為前后兩個部分的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。

再如非法組織賣血罪的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，也存在多種觀點(diǎn)。如有觀點(diǎn)認(rèn)為該罪的犯罪既遂應(yīng)以是否完成抽血過程為標(biāo)準(zhǔn)；(8)陳洪兵：《公共危險犯解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第53頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為該罪的犯罪應(yīng)以是否實(shí)施了組織行為為標(biāo)準(zhǔn)且沒有犯罪未遂；(9)李少平等主編：《刑法案典》，人民法院出版社2016年版，第1082頁。還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以被組織者“獻(xiàn)血”的全部環(huán)節(jié)是否完成為標(biāo)準(zhǔn)。(10)參見黃京平：《危害公共衛(wèi)生犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第148頁。為了能直觀而清楚地比較上述觀點(diǎn)之間的差異，試看非法組織賣血罪以下七種情形的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。

情形一：A組織他人至某獻(xiàn)血點(diǎn)出賣血液，當(dāng)抽血完畢正分贓時被抓獲；情形二：B組織他人至某獻(xiàn)血點(diǎn)出賣血液，當(dāng)正分批開始抽血時被抓獲；情形三：C組織他人至某獻(xiàn)血點(diǎn)出賣血液，當(dāng)辦理好相關(guān)手續(xù)在等待抽血時被抓獲；情形四：D組織他人至某獻(xiàn)血點(diǎn)出賣血液，當(dāng)發(fā)放表格、排隊(duì)辦理相關(guān)抽血手續(xù)時被抓獲；情形五：E組織他人至某獻(xiàn)血點(diǎn)出賣血液，當(dāng)剛到獻(xiàn)血點(diǎn)時被抓獲；情形六：F組織他人至某獻(xiàn)血點(diǎn)出賣血液，當(dāng)從約定的集合地點(diǎn)前往獻(xiàn)血點(diǎn)的途中被抓獲；情形七：G組織他人在約定的集合地點(diǎn)收取被組織者的手機(jī)、身份證后，正欲前往獻(xiàn)血點(diǎn)賣血時被抓獲。(11)此外，如行為人組織賣血者至獻(xiàn)血點(diǎn)后發(fā)現(xiàn)此點(diǎn)被撤銷，便又準(zhǔn)備至另一獻(xiàn)血點(diǎn)時被抓；或行為人組織賣血者在獻(xiàn)血點(diǎn)附近徘徊等待時機(jī)進(jìn)去時被抓等情形基本可視為尚未到達(dá)獻(xiàn)血點(diǎn)，可歸納為情形七。

以上七種情形均源自真實(shí)的司法實(shí)踐案例，并且是根據(jù)公訴機(jī)關(guān)移送起訴至法院的先后時間順序排列的。然而令筆者驚異的是，公訴機(jī)關(guān)提起公訴時，均認(rèn)為上述七種情形的被告人構(gòu)成非法組織賣血罪的犯罪既遂。倘若認(rèn)為上述七種情形下公訴機(jī)關(guān)對被告人構(gòu)成非法組織賣血罪且為犯罪既遂的指控均是合理妥當(dāng)?shù)模瑒t可以推出公訴機(jī)關(guān)應(yīng)該是以非法組織賣血罪中被告人的組織行為是否實(shí)施完畢為該罪的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，可能會有反對觀點(diǎn)認(rèn)為，前述第七種情形是否出現(xiàn)才是該罪的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。由于司法實(shí)踐中未曾出現(xiàn)過比前述第七種情形更早的情形而被抓獲的案件，但若果真如此，也不排除偵查人員等到前述第七種情形出現(xiàn)時再抓捕的可能性。但實(shí)踐中，非法組織賣血罪中的行為人往往是以手機(jī)短信、微信等方式聯(lián)系并確定好賣血者人數(shù)及見面地點(diǎn)時，可以認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)通過糾集動員、安排布置等方法，將分散的賣血者個人有秩序地組織起來進(jìn)行賣血活動，意即已經(jīng)完成了組織行為。(12)可能此處依然存在對組織行為的理解上的分歧。如果認(rèn)為組織行為在實(shí)質(zhì)上是將分散點(diǎn)予以集中化便可以了，則該案中的被告人通過手機(jī)短信、騰訊QQ聊天軟件以及微信等方式聯(lián)系，當(dāng)被告人聯(lián)系并確定好賣血者人數(shù)及見面地點(diǎn)時，已完成分散點(diǎn)集中化的組織行為；若認(rèn)為組織行為必須等到具體真實(shí)的組織行動完成方才完組織行為的，則該種情形尚未完成組織行為。按照前述案例中認(rèn)定非法組織賣血罪犯罪既遂的組織行為完畢的標(biāo)準(zhǔn)，此時的行為人也構(gòu)成該罪的犯罪既遂。故在此情形之下，其后所發(fā)生的是否前往獻(xiàn)血點(diǎn)或者是否被抽血等環(huán)節(jié)便均不會影響到該罪的犯罪既遂。

但事實(shí)上，在刑法領(lǐng)域中，當(dāng)一個行為被認(rèn)定為犯罪乃至犯罪既遂，其侵害或者威脅法益的嚴(yán)重性便可想而知，在非法組織賣血罪中，當(dāng)行為人在非法組織他人賣血的主觀故意支配下，在聯(lián)系并確定好賣血者的人數(shù)及見面地點(diǎn)時，其行為是否就已經(jīng)征表出或者已經(jīng)產(chǎn)生了非法組織賣血罪所保護(hù)的嚴(yán)重的法益侵害或者威脅呢？況且，在主客觀相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定路徑之下，不考慮行為人主觀方面的目的、動機(jī)等因素也是不妥當(dāng)?shù)摹＜慈绻f非法組織賣血罪中的行為人主觀上意欲非法組織他人賣血，在聯(lián)系并確定好賣血者人數(shù)及見面地點(diǎn)時就構(gòu)成犯罪既遂的話，行為人在主觀上所追求的就僅僅是將分散的賣血者統(tǒng)一聯(lián)系好并確定人數(shù)及見面地點(diǎn)而已？其合理性顯然值得商榷。

同時，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，過去10年間全國法院審理非法組織賣血罪被認(rèn)定為犯罪未遂的僅1件，(13)該案情為行為人組織他人出賣血液，當(dāng)被組織的賣血者根據(jù)行為人的指示到達(dá)約定地點(diǎn)時，因行為人已被抓而未能完成賣血，法院審理后認(rèn)為其系犯罪未遂。詳見上海市靜安區(qū)人民法院(2017)滬0106刑初1298號刑事判決書。而其他組織類犯罪的未遂案例均未檢索到。如果拋開筆者檢索方法錯誤導(dǎo)致的因素，這是否意味著組織類犯罪根本就不存在犯罪未遂。(14)但2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害國(邊)境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，以組織他人偷越國(邊)境為目的，招募、拉攏、引誘、介紹、培訓(xùn)偷越國(邊)境人員，策劃、安排偷越國(邊)境行為，在他人偷越國(邊)境之前或者偷越國(邊)境過程中被查獲的，應(yīng)當(dāng)以組織他人偷越國(邊)境罪(未遂)論處。同樣的還有2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，組織考試作弊，在考試開始之前被查獲，但已經(jīng)非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴(yán)重擾亂考試秩序情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪既遂。言外之意，不滿足上述要求的，在著手之后的行為便應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。進(jìn)而，筆者將主要以實(shí)務(wù)中常見且對犯罪既遂認(rèn)識差異較大的非法組織賣血罪為例，對組織類犯罪的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)(15)對于人數(shù)、次數(shù)及場次等客觀要件中的記述性要素未滿足司法解釋而不構(gòu)成既遂的問題，本文不予討論。及其認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行探討。

二、組織類犯罪并非一經(jīng)實(shí)施即構(gòu)成犯罪既遂

承前所述，由于本文主要探討的動詞“組織”+動詞形式類的組織類犯罪的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題，其所組織的動詞形式內(nèi)容包括一般行為、違法行為乃至犯罪行為，特別是犯罪行為。因此，組織類犯罪作為一種嚴(yán)重的犯罪現(xiàn)象，其嚴(yán)重的法益侵害性使得人們對此種行為的容忍度很低。進(jìn)而，絕大多數(shù)觀點(diǎn)均認(rèn)為組織類犯罪屬于行為犯，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為組織類犯罪都是故意犯罪，都是舉動犯，即行為一著手實(shí)施即構(gòu)成犯罪既遂。(16)何萍：《論組織賣淫罪中的組織行為》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法組織賣血罪屬于行為犯，只要實(shí)施了組織行為即構(gòu)成犯罪既遂而不存在犯罪未遂的問題。(17)周道鸞等主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第839頁。

由此可見，理論和實(shí)務(wù)中很多觀點(diǎn)認(rèn)為的組織類犯罪中的行為人只要實(shí)施了組織行為就構(gòu)成犯罪既遂，在一定程度上可能起因于組織類犯罪屬于行為犯甚至是舉動犯，而行為犯或者舉動犯均不存在犯罪未遂。筆者認(rèn)為舉動犯概念是學(xué)術(shù)誤解，舉動犯概念不必獨(dú)立存在；同時，組織類犯罪屬于行為犯，但行為犯亦存在犯罪未遂形態(tài)，故組織類犯罪中的行為人并非只要實(shí)施了組織行為就構(gòu)成犯罪既遂。

(一)行為犯與舉動犯的概念梳理

所謂舉動犯，我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，是指行為人一著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，犯罪即告成立并完成，從而構(gòu)成犯罪既遂的犯罪。故其不存在犯罪未遂，其犯罪既遂便以行為人著手實(shí)行犯罪為標(biāo)志。(18)趙秉志、吳振興主編：《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社1993年版，第190頁。對于舉動犯和行為犯之間的關(guān)系，刑法理論主要有兩者各不相同說、兩者相同說和舉動犯是行為犯的種類之一說三種觀點(diǎn)。首先，兩者各不相同說指出，行為犯和舉動犯不同，其區(qū)別在于前者有既遂和未遂之分，而后者則沒有。(19)葉高峰主編：《故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)論》，河南大學(xué)出版社1989年版，第34頁。因而，認(rèn)為組織類犯罪是舉動犯，非法組織賣血罪也因是舉動犯而沒有犯罪既遂與犯罪未遂之分，只要一著手實(shí)施便為犯罪既遂的觀點(diǎn)便不足為奇。其次，兩者相同說的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為犯也稱為舉動犯，是指行為人只要單純地實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就足以構(gòu)成犯罪，而無須發(fā)生一定的犯罪結(jié)果。(20)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第214頁。最后，舉動犯是行為犯的種類之一說則認(rèn)為，行為犯可以包含舉動犯，其存在犯罪既遂和未遂以及中止形態(tài)。(21)林亞剛：《刑法教義學(xué)(總論)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第389頁。細(xì)究會發(fā)現(xiàn)，其實(shí)該種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)與兩者各不相同說的觀點(diǎn)并沒有本質(zhì)的區(qū)別，兩者都是在認(rèn)可行為犯和舉動犯的概念存在的前提下，對行為犯作一種廣義上的理解而已。簡要而言，上述關(guān)于行為犯和舉動犯之間關(guān)系的三種觀點(diǎn)學(xué)說觀點(diǎn)的本質(zhì)在于，是否承認(rèn)“一經(jīng)著手實(shí)行就成立犯罪既遂”這一犯罪類型模式的存在。

筆者贊同兩者相同說的觀點(diǎn)，即“行為犯與舉動犯無異” 。(22)梁世偉主編：《刑法學(xué)教程》，南京大學(xué)出版社1987年版，第160頁。由于行為犯概念產(chǎn)生于德國，后被介紹至日本及我國臺灣地區(qū)之時，由于語言表述的緣故將其譯為舉動犯或者行為犯，(23)林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第50頁。進(jìn)而導(dǎo)致舉動犯被誤認(rèn)為是不同于行為犯的一個概念。從更為實(shí)質(zhì)的角度來看，在理論上出現(xiàn)所謂的一經(jīng)著手犯罪實(shí)行行為即告犯罪既遂的舉動犯概念，是對犯罪既遂概念僅僅作形式理解所致。因?yàn)?，犯罪的?shí)行行為皆有一個過程，只不過此種過程在不同犯罪中的時間長短不同。即便承認(rèn)舉動犯概念，則舉動犯的實(shí)行行為也應(yīng)當(dāng)是有一個過程，一個可能比行為犯的實(shí)行行為更短的過程。但是，再怎么短的一個過程，也不能是剛啟動就意味著結(jié)束，進(jìn)而就構(gòu)成犯罪既遂。畢竟在此種情形下，這種行為是很難滿足刑法懲罰造成法益侵害或者威脅這一犯罪的本質(zhì)要求的程度。所以，舉動犯的適例不僅在立法中不存在，在司法實(shí)踐中也是很難據(jù)此認(rèn)定該種行為構(gòu)成犯罪既遂。同時，《刑法》第24條明確規(guī)定，在犯罪過程中自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。如果認(rèn)為舉動犯的行為過程短到一著手就既遂的話，勢必導(dǎo)致刑法總則明文規(guī)定的犯罪中止被舉動犯這一概念，在犯罪行為的實(shí)際認(rèn)定中給予排除適用，進(jìn)而也不利于行為人積極的中止犯罪。所以，舉動犯的概念系學(xué)術(shù)誤解，并無獨(dú)立存在之必要。

(二)行為犯并非一經(jīng)實(shí)施即構(gòu)成犯罪既遂

傳統(tǒng)的刑法理論有觀點(diǎn)認(rèn)為，以構(gòu)成要件是否需要犯罪結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪行為分為形式犯和實(shí)質(zhì)犯。前者也稱為舉動犯、行為犯等，不需要有犯罪結(jié)果的發(fā)生，只要實(shí)施法律規(guī)定的一定的行為即可構(gòu)成犯罪，其不存在犯罪既遂和犯罪未遂之分；(24)馬克昌等主編：《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第35頁。后者也稱為結(jié)果犯，則需要有一定的結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪，并以結(jié)果來認(rèn)定犯罪的既遂、未遂和中止。但是，從犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益的角度來看，實(shí)施了法律規(guī)定的一定行為就構(gòu)成犯罪，也并不意味著該行為不需要任何的犯罪結(jié)果。當(dāng)然，這也取決于在何種意義上理解“結(jié)果”。

從犯罪的本質(zhì)而言，所有犯罪行為都應(yīng)該有侵害或者威脅法益這一結(jié)果，否則便不能被認(rèn)為是犯罪行為。但是，犯罪是侵害或者威脅法益這一本質(zhì)要求刑法所懲罰的犯罪行為必須是該行為侵害或者威脅了法益這樣的結(jié)果的發(fā)生。同時，判斷行為是否具有社會危害性的依據(jù)也只能是該行為是否導(dǎo)致了刑法所保護(hù)的法益遭到了侵害或者威脅這一結(jié)果，并以此結(jié)果為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。(25)黎宏：《結(jié)果本位刑法觀的展開》，法律出版社2015年版，第1頁。換句話而言，在結(jié)果無價值立場下，被科處刑罰的行為不是因?yàn)槠湫袨楸旧?，而是因?yàn)槠湫袨樗鶎?dǎo)致的無價值的結(jié)果，只是這樣的結(jié)果既可以是實(shí)害結(jié)果，也可以是危險結(jié)果而已。但不論是實(shí)害結(jié)果還是危險結(jié)果，當(dāng)所謂的犯罪行為尚未導(dǎo)致此種結(jié)果出現(xiàn)的時候，就意味著這種犯罪行為并未產(chǎn)生嚴(yán)重的法益侵害或者威脅，進(jìn)而就不能認(rèn)為這種行為構(gòu)成犯罪，退一步而言，起碼也不能認(rèn)定是犯罪既遂。因此，就此種意義來說，刑罰權(quán)發(fā)動的緣由皆是針對刑法分則構(gòu)成要件的行為，且該種行為不管是實(shí)質(zhì)犯還是形式犯的行為，均需對法益造成了嚴(yán)重的侵害或者威脅。進(jìn)而，行為犯或者說形式犯便應(yīng)當(dāng)是指“行為構(gòu)成的滿足于行為的最后活動共同發(fā)生，也就是說，不會出現(xiàn)一個可以與之分離的結(jié)果。這些行為的本身就具有了自身的無價值，它們的刑事可罰性不需要以其他別的什么結(jié)果為條件” 。(26)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，216頁。需要予以注意的是，這里所說的“不需要以其他別的結(jié)果為條件”，是指不需要以其他可以與行為本身相分離的結(jié)果為條件，而不能排除該行為本身所附帶的結(jié)果。畢竟，正是因?yàn)樾袨楸旧硭綆У慕Y(jié)果，才是行為犯中的行為對法益所造成的嚴(yán)重侵害或者威脅，否則便只能是犯罪未遂。

朱熹提出這種看法是有針對性的。事實(shí)上，方崧卿《韓集舉正》在一定程度上就存在“惟石”甚至“佞石”之病。韓愈《鄆州溪堂詩并序》有句云：“惟鄆也，截然中居，四鄰?fù)舴乐扑?，恃以無恐?！薄俄n集考異》卷五《鄆州溪堂詩并序》于“四鄰?fù)毕掠行Ｓ浽疲?/p>

行為犯的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是其“不以行為在外界產(chǎn)生一定變動或影響為必要”(27)林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第68頁。的一定侵害或者威脅法益的結(jié)果是否發(fā)生。換句話說，行為犯也有結(jié)果，只不過結(jié)果是和行為同時發(fā)生而已，同時也無需認(rèn)定其因果關(guān)系。(28)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第169頁。進(jìn)而，處罰行為犯的犯罪既遂根據(jù)依然是和行為同時發(fā)生的侵害或者威脅法益這一結(jié)果的產(chǎn)生。如果行為犯在著手實(shí)行該行為后，由于行為并未完成或者即便行為完成但尚未造成法益侵害或者威脅的結(jié)果的，就應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處。當(dāng)然，行為還可以有犯罪預(yù)備、中止形態(tài)。(29)參見林亞剛：《刑法教義學(xué)》(總論)，北京大學(xué)出版社2014年版，第389頁。

綜上所述，應(yīng)該沒有太大爭議的是，組織類犯罪屬于行為犯，其犯罪既遂也應(yīng)以行為本身對法益所造成的侵害或者威脅為標(biāo)準(zhǔn)，否則，只要著手實(shí)施后便只能是犯罪未遂形態(tài)。一言以蔽之，組織類犯罪作為行為犯，其并非一經(jīng)實(shí)施即構(gòu)成犯罪既遂。

三、組織類犯罪客觀行為的分類詮釋及其著手的相對性判斷

由前文所論可以發(fā)現(xiàn)，組織類犯罪的犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)之所以會在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生不同的爭議學(xué)說，一個重要的原因在于行為犯是否存在未遂方面的爭議。此外，如何認(rèn)定組織類犯罪的實(shí)行行為及其著手等方面的爭議也較為集中。據(jù)此，筆者將對組織類犯罪的客觀行為進(jìn)行分類詮釋的基礎(chǔ)上，對相關(guān)問題展開進(jìn)一步討論。

(一)組織類犯罪實(shí)行行為的分類詮釋

眾所周知，不論是故意犯罪還是過失犯罪，首先開始于意思決定，但作為犯罪進(jìn)入刑法的領(lǐng)域，乃是在基于意思決定實(shí)施了某種外部行為之時。因此，任何犯罪都離不開行為，更確切地說，應(yīng)當(dāng)是任何犯罪都離不開構(gòu)成要件中行為人以動詞形式表達(dá)的行為。(30)參見[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第3頁。可以說，盡管行為樣態(tài)紛繁復(fù)雜，也各異萬千，但具體犯罪的實(shí)行行為卻是刑法分則個罪的犯罪構(gòu)成理論的基石。作為刑法分則個罪中的構(gòu)成要件行為，實(shí)行行為不僅是犯罪成立的要件，更是犯罪預(yù)備和犯罪未遂乃至是否既遂的重要標(biāo)志。同樣，組織類犯罪中的實(shí)行行為亦是如此。

一般而言，在動詞“組織”+動詞形式類的組織類犯罪中，其客觀行為通常均是由組織行為與被組織行為構(gòu)成，所以對其客觀行為的解釋便產(chǎn)生了以組織行為的實(shí)施與以組織行為和被組織行為的疊加實(shí)施等不同的理解。以組織賣淫罪為例，其條文表述為組織他人賣淫的行為。但是將其客觀行為解讀為“組織行為”的實(shí)施，還是“組織行為”+“賣淫行為”的實(shí)施等不同的理解，便會因此而導(dǎo)致對該罪客觀實(shí)行行為的不同解釋。不過可以確定的是，不論是將該罪的客觀行為理解為組織賣淫中“組織行為”的實(shí)施，還是“組織行為”+“賣淫行為”的疊加實(shí)施，由于組織賣淫罪屬于行為犯，根據(jù)行為犯的特征，則當(dāng)一個(“組織”)行為實(shí)施完畢，伴隨著該行為同時發(fā)生的結(jié)果也已隨之存在，從而該(“組織”)行為也就產(chǎn)生該罪所保護(hù)法益的侵害或威脅的結(jié)果，于是就滿足了該罪的構(gòu)成要件進(jìn)而構(gòu)成犯罪既遂。換句話說，對于組織賣淫罪而言，其客觀實(shí)行行為就會因?yàn)閮H實(shí)施了“組織行為”導(dǎo)致的犯罪既遂而不當(dāng)縮減了該罪客觀行為的范圍。同理，對于非法組織賣血的客觀構(gòu)成要件的理解亦然。

我們知道，盡管刑事立法中的犯罪化是我國社會控制犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，但在當(dāng)前的社會情勢下，“過度犯罪化”和“大量犯罪化”策略均不可取。(31)參見趙秉志：《當(dāng)代中國犯罪化的基本方向與步驟》，載《東方法學(xué)》2018年第1期。雖然古典刑法所處罰的實(shí)害犯原型，即以對法益造成現(xiàn)實(shí)侵害后果作為入罪(并既遂)的刑罰標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前的環(huán)境下已然過于滯后。但作為社會防衛(wèi)最后一道防線的刑法，其介入的時點(diǎn)和范圍在應(yīng)對風(fēng)險社會時的提前和擴(kuò)張也應(yīng)當(dāng)是理性和謙抑的。即便犯罪結(jié)果可以被擴(kuò)張解釋為對法益的侵害或侵害的危險，現(xiàn)實(shí)的法益侵害結(jié)果已經(jīng)不再是構(gòu)成犯罪的必備要件，(32)參見勞東燕：《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第18頁。但是認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪既遂，其對法益的侵害或者威脅的現(xiàn)實(shí)可能性應(yīng)當(dāng)予以最低限度的保留。這反映在刑事司法中犯罪及其犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定也應(yīng)是同樣道理。刑法理論一般認(rèn)為，故意犯罪中的明知系對行為發(fā)生的危害社會后果的明知，意即一個危害社會的行為在客觀上會造成法益侵害或者威脅的后果，行為人在主觀上必須認(rèn)識到這種后果，否則便不能據(jù)此認(rèn)定行為人構(gòu)成故意犯罪。也即故意犯罪(既遂)的認(rèn)定應(yīng)是主客觀相一致的。既然故意犯罪的認(rèn)定是主客觀相一致的，或者說是相統(tǒng)一的，那么在認(rèn)定犯罪時，特別是組織類犯罪的既遂時也應(yīng)當(dāng)考量該罪的行為人主觀目的、動機(jī)等因素。畢竟，只有當(dāng)行為發(fā)生了行為人所積極追求的、其行為性質(zhì)所決定的結(jié)果時才是犯罪既遂認(rèn)定的根據(jù)。此種考量標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)害犯與危險犯中均是適當(dāng)?shù)摹?33)參見周光權(quán)：《危險犯的認(rèn)定》，載《人民法院報》2003年3月2日，第3版。同時，對于作為行為犯亦屬抽象危險犯的非法組織賣血罪而言，(34)參見陳洪兵：《公共危險犯解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第35頁。行為人主觀上所積極追求的應(yīng)是被組織者是否賣血成功而非其他，若此種主觀追求在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的可能性程度很小或尚不存在，或者說尚未對非法組織賣血罪所保護(hù)的法益造成嚴(yán)重的侵害或者威脅，便不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，起碼不應(yīng)是犯罪既遂。因而，對于組織類犯罪客觀實(shí)行行為的不同解讀，可能會導(dǎo)致組織類犯罪實(shí)行行為認(rèn)定上的差異。

對于被組織行為是違法或者只是一般行為的，如非法組織賣血罪，當(dāng)犯罪行為人意欲非法組織他人出賣血液，在行為人僅通過實(shí)施(完畢)聯(lián)系并確定好賣血者人數(shù)等組織行為時，對被組織者賣血成功這一客觀現(xiàn)實(shí)發(fā)生的可能性程度非常低，尚不足以侵害或者威脅法益的嚴(yán)重程度。進(jìn)而，非法組織賣血罪的客觀行為便不能解讀為僅實(shí)施“組織行為”或“組織行為”+“賣血行為”的疊加實(shí)施,而是應(yīng)將組織行為和賣血行為這兩部分行為的有機(jī)結(jié)合，對“組織賣血行為”作有機(jī)的整體理解。即“組織賣血行為”是行為人以拉攏、聯(lián)絡(luò)、招募等方式，安排他人或控制分散的個人進(jìn)行有秩序地進(jìn)行賣血的活動。易言之，盡管該罪的客觀實(shí)行行為不能理解為僅實(shí)施“組織行為”即可，但也無須等到“賣血行為”的完成為必要。由此推之，其他被組織行為屬于違法或一般行為的組織類犯罪的客觀實(shí)行行為原則上亦可照此理解。如不能認(rèn)為組織賣淫罪的客觀實(shí)行行為就是招募、雇傭等控制手段行為，而是應(yīng)以招募、雇傭等控制手段行為，使被組織者有組織地進(jìn)行賣淫活動的行為。唯此，方可在一定程度上既防止刑罰的過度擴(kuò)張(不能將組織類犯罪的客觀實(shí)行行為理解為僅實(shí)施組織行為或者組織行為和被組織行為的簡單疊加)，也能有效地嚴(yán)懲組織類犯罪行為(無需等到被組織行為的實(shí)施成功或者實(shí)施完成為必要條件)。

但對于被組織行為是犯罪行為的，其客觀實(shí)行行為的判斷便在于其被組織行為的犯罪性而不同于被組織行為是違法行為或一般行為。如組織越獄罪，就不能將該罪的實(shí)行行為解讀為包括行為人的拉攏、引誘、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等組織行為和被組織者越獄脫逃行為的有機(jī)結(jié)合，才能構(gòu)成組織越獄罪的實(shí)行行為。由于該罪中的被組織行為可能構(gòu)成脫逃罪，如果將組織越獄罪的客觀實(shí)行行為理解的過于延后，便可能會導(dǎo)致該罪的組織行為實(shí)施完畢，被組織的脫逃犯罪行為也完成，可能造成為了懲處一種犯罪行為而產(chǎn)生一種犯罪行為的代價，同時也不利于嚴(yán)懲組織越獄罪這種被組織行為是犯罪行為的犯罪。因此，該罪的客觀實(shí)行行為便應(yīng)提前，即拉攏、引誘、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等組織行為的實(shí)施便應(yīng)認(rèn)定為該罪的實(shí)行行為。

但是，仍然需要注意的是，即便將組織類犯罪中的客觀實(shí)行行為作分層次的理解，特別是將組織行為的實(shí)施作為被組織行為是犯罪行為的組織類犯罪的實(shí)行行為，在理解這里的組織行為時應(yīng)把握以下兩個方面。一方面，由于作為動詞“組織”一詞的字面意思是指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性，將其放在組織類犯罪中理解組織行為時，就是分散的人或事物系統(tǒng)化或者整體化。而這種情形下的系統(tǒng)化或者整體化便會導(dǎo)致將組織類犯罪中的組織行為的解釋形式化，乃至將組織行為的犯罪既遂不合理地提前化。以組織他人偷越國(邊)境罪為例。由于該罪的被組織行為是犯罪行為，故其客觀實(shí)行行為便應(yīng)縮小范圍，應(yīng)將包括招募、拉攏、引誘、介紹他人偷越國(邊)境等組織行為認(rèn)定為該罪的實(shí)行行為。但即便如此，當(dāng)行為人通過手機(jī)短信、騰訊QQ聊天軟件以及微信等方式聯(lián)系并確定好偷越者人數(shù)及見面地點(diǎn)時，從組織一詞的文義理解，已經(jīng)完成了將分散的偷越者予以集中并實(shí)現(xiàn)整體化了，但不能據(jù)此認(rèn)定為犯罪既遂。因此，此時對于組織行為還需要結(jié)合刑法中犯罪行為特征進(jìn)行理解。即刑法的本質(zhì)是保護(hù)法益，犯罪行為是侵害或者威脅法益的嚴(yán)重行為，故在組織類犯罪中的組織行為除了應(yīng)滿足組織的本質(zhì)要求，即將分散的人或事物系統(tǒng)化或者整體化，這是組織一詞所具有的本質(zhì)特征使然。另一方面，即便作為行為犯的組織類犯罪的組織行為，其組織行為完成至犯罪既遂，必須要使組織行為達(dá)到發(fā)動刑罰權(quán)的最低要求，即嚴(yán)重的法益侵害或者威脅，這是刑法中(行為犯)犯罪既遂所必須具備的本質(zhì)要求。進(jìn)而，組織他人偷越國(邊)境罪中，當(dāng)行為人通過手機(jī)短信、QQ聊天軟件以及微信等方式聯(lián)系并確定好偷越者人數(shù)及見面地點(diǎn)時不能認(rèn)定為組織行為實(shí)施完成，必須等到具體真實(shí)的組織行為完成，方才完成組織行為的。

(二)組織類犯罪實(shí)行行為著手的相對性判斷

刑法理論一般認(rèn)為，客觀要件的實(shí)行行為在實(shí)質(zhì)上必須是能夠引起該罪構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)危險的行為。因而，組織類犯罪實(shí)行著手的判斷亦應(yīng)將實(shí)行行為的本質(zhì)和法益侵害性聯(lián)系起來，堅(jiān)持實(shí)質(zhì)客觀說立場，以行為人對犯罪進(jìn)程的預(yù)設(shè)及人們通常的“自然解釋”對行為加以定性，在認(rèn)定行為越過預(yù)備階段進(jìn)入實(shí)行階段的門檻時，將不具備引起構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)危險標(biāo)準(zhǔn)的行為認(rèn)定為犯罪預(yù)備可能性，而將導(dǎo)致組織類犯罪所保護(hù)的法益遭受緊迫危險的行為認(rèn)定為該罪的實(shí)行行為時，組織類犯罪行為的法益侵害性才會被體現(xiàn)出來。進(jìn)而，組織類犯罪實(shí)行行為著手的判斷也應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)非法組織賣血罪的行為人開始實(shí)施的行為得到賣血者的積極回應(yīng)并具備了以行動表示賣血的意愿之時，非法組織賣血行為才實(shí)行著手。再如組織賣淫罪，也只有當(dāng)行為人實(shí)施了招募、雇傭等控制手段行為使得被組織者產(chǎn)生或者被迫具備賣淫意愿時便為著手。

需要注意的是，在前述關(guān)于組織類犯罪客觀實(shí)行行為的分層次詮釋下，組織類犯罪實(shí)行著手的判斷亦應(yīng)根據(jù)實(shí)行行為的解讀而有所區(qū)別，進(jìn)行著手的相對性判斷。所以，就組織他人偷越國(邊)境罪而言，由于其被組織的偷越國(邊)境行為是犯罪行為，如果組織行為的實(shí)行著手判斷的過于延后便可能會導(dǎo)致被組織行為也已經(jīng)實(shí)行著手的現(xiàn)象，故組織他人偷越國(邊)境罪應(yīng)該以開始實(shí)施拉攏、引誘、招募、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮等組織行為時即為著手，比如行為人通過手機(jī)短信、騰訊QQ聊天軟件以及微信等方式聯(lián)系并確定好偷越者人數(shù)及見面地點(diǎn)時。

總之，原則上組織類犯罪行為的著手只有當(dāng)行為人實(shí)施的組織行為得到被組織者的(積極)回應(yīng)，并產(chǎn)生了相關(guān)以行動表示或者被迫表示的被組織行為意愿時，組織類犯罪行為便已然著手。承前所述，行為犯中的行為和結(jié)果是同時發(fā)生的，所以不需要對行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。因而，行為犯概念本身容易造成處罰范圍擴(kuò)張這種與生俱來的特點(diǎn)，便導(dǎo)致了在行為犯的構(gòu)成要件中，能夠?qū)ζ溥M(jìn)行限縮的就只有客觀實(shí)行行為了。也正是在此意義上，在前文已對組織類犯罪的客觀實(shí)行行為進(jìn)行有機(jī)結(jié)合的整體解讀，從而在防止刑罰過度擴(kuò)張的基礎(chǔ)上，對其實(shí)行著手的判斷也更加具有了限制處罰范圍的意義。但是，畢竟組織類犯罪中由于被組織行為性質(zhì)的不同，其實(shí)行行為與實(shí)行著手的判斷應(yīng)據(jù)此作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以彰顯刑罰的寬嚴(yán)相濟(jì)。

四、組織類犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的厘定

與大多數(shù)國家一樣，我國也沒有通過立法例對犯罪既遂予以規(guī)定，只是通過刑法理論予以闡釋，其較為通行的觀點(diǎn)是結(jié)果說和構(gòu)成要件說。結(jié)果說認(rèn)為，犯罪既遂指行為人著手實(shí)行犯罪并造成了危害結(jié)果的情形。(35)參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第183頁；林亞剛：《刑法教義學(xué)》(總論)，北京大學(xué)出版社2014年版，第385頁。構(gòu)成要件說認(rèn)為，當(dāng)犯罪完全實(shí)現(xiàn)刑法分則的犯罪構(gòu)成要件時為既遂。(36)參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》(評注版)，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第304頁。即行為人著手實(shí)施犯罪行為具備了刑法分則規(guī)定的該種犯罪構(gòu)成要件全部要素的情況。(37)參見高銘暄等：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第147頁；陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第589頁。事實(shí)上，結(jié)果說中的結(jié)果正是犯罪構(gòu)成要件中所蘊(yùn)含的該罪法益所保護(hù)的侵害或者危險結(jié)果，即廣義的結(jié)果；而構(gòu)成要件說中的實(shí)現(xiàn)刑法分則個罪中的犯罪構(gòu)成要件的全部要素也依然需要通過行為和結(jié)果兩個要素來具體解釋。因此，構(gòu)成要件說和結(jié)果說便統(tǒng)一了起來。由于組織類犯罪屬于行為犯，盡管行為犯犯罪既遂的處罰根據(jù)也是與行為同時發(fā)生的結(jié)果，即也有(該行為本身附帶的)結(jié)果，但對于組織類犯罪既遂的認(rèn)定而言，構(gòu)成要件說比結(jié)果說更加便于司法實(shí)踐，特別是對于被組織行為是犯罪行為的組織類犯罪來說，其客觀實(shí)行行為和實(shí)行著手的認(rèn)定均是以組織行為的實(shí)施為標(biāo)志，減少了實(shí)害結(jié)果和危險結(jié)果的抽象論證。所以，組織類犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)便可以構(gòu)成要件說進(jìn)行判斷。同時需注意以下兩點(diǎn)。

首先，認(rèn)定犯罪既遂應(yīng)以保護(hù)法益為指導(dǎo)。眾所周知，由于每個犯罪的不法構(gòu)成要件均有其要保護(hù)的法益，(38)林山田：《刑法各罪論》(上冊)，北京大學(xué)出版社2012年版，第10頁。法益不僅對于作為犯罪構(gòu)成要件的解釋目標(biāo)具有指導(dǎo)機(jī)能，對于刑法分則中個罪實(shí)行行為的確定也具有指導(dǎo)作用。(39)陳洪兵：《刑法分則個罪實(shí)行行為的厘定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。即刑法分則個罪的犯罪既遂形態(tài)的確定也離不開該罪具體法益的指導(dǎo)。如，有觀點(diǎn)認(rèn)為非法組織賣血罪的法益是國家血液采集、供應(yīng)的管理秩序和公民的身體健康與生命安全，(40)高銘暄等主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第572頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為該罪的法益是國家對血液采集、供應(yīng)的管理秩序。由于該罪的第2款規(guī)定：“有前款行為，對他人造成傷害的依照故意傷害罪定罪處罰?！彼?，認(rèn)為公民的身體健康不應(yīng)在該罪的保護(hù)法益范圍之內(nèi)的說法應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)模M(jìn)而非法組織賣血罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)便不以血液是否被抽出為必要，甚至也不以抽血針頭接觸到被組織者的身體為必要。

其次，構(gòu)成要件說也是以全部實(shí)現(xiàn)該罪中的包括行為和結(jié)果在內(nèi)的構(gòu)成要件要素為標(biāo)準(zhǔn)。盡管組織類犯罪屬于行為犯，其結(jié)果隨附于行為之中，但是，如此理解也并不是說一著手實(shí)施組織類犯罪的客觀行為就構(gòu)成犯罪既遂，而是必須要達(dá)到該罪所保護(hù)的法益被嚴(yán)重侵害或威脅的程度才構(gòu)成犯罪既遂，即便行為人尚未完全實(shí)施完畢實(shí)行行為。(41)李永升、李江林：《組織他人偷越國(邊)境罪“實(shí)行行為”及相關(guān)問題研究》，載《海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2015年第1期。

簡而言之，組織類犯罪原則上盡管不能以一經(jīng)著手實(shí)行就認(rèn)定為犯罪既遂，但也無需等到被組織行為完全實(shí)施完畢方才認(rèn)定為犯罪既遂。如組織賣淫罪不能以行為人實(shí)施了招募、雇傭等控制手段行為使得被組織者產(chǎn)生或者被迫具備賣淫意愿時，就認(rèn)定為組織賣淫罪的犯罪既遂，但也無需等到被組織者賣淫行為實(shí)際發(fā)生或完成后才既遂。同理，非法組織賣血罪的犯罪既遂也無需以被組織者出賣血液行為完成為標(biāo)準(zhǔn)，只要被組織者的血液處于隨時被抽出的現(xiàn)實(shí)危險，即已實(shí)現(xiàn)了該罪構(gòu)成要件中與行為同時發(fā)生的危險結(jié)果處于威脅的狀態(tài)，是為既遂。是故，本文開頭所列案例的前三種情形均應(yīng)認(rèn)定為既遂，后四種情形應(yīng)以未遂論。進(jìn)而，對于刑法分則中組織類犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，可以通過以下兩個規(guī)則予以厘定。

規(guī)則二：是根據(jù)被組織行為是犯罪行為還是違法或一般行為為首要考量因素，設(shè)定寬嚴(yán)不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)。對于被組織行為是違法或一般行為，應(yīng)將組織行為和被組織行為作為有機(jī)結(jié)合的整體考量，以被組織行為是否具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性作為既遂判斷的依據(jù)，如非法組織賣血罪即為是例，其犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為人實(shí)施完畢組織賣血行為，為賣血者做好了只要“卷起袖管被抽血”狀態(tài)的所有準(zhǔn)備行為。組織賣淫罪亦是如此，其犯罪既遂無需性關(guān)系是否發(fā)生為必要，其犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是行為人通過組織行為建立了賣淫女和嫖客之間隨時發(fā)生性關(guān)系的現(xiàn)實(shí)可能性。如嫖客已在房間等待，賣淫女正前往嫖客處準(zhǔn)備賣淫而被抓則亦為既遂。但若行為人組織賣淫一切準(zhǔn)備就緒，尚未“營業(yè)”之前被人舉報而被抓的，由于此時行為人實(shí)施了招募、雇傭等控制手段行為使得被組織者具備了賣淫意愿，即已經(jīng)著手，但此時只能以犯罪未遂論處；同理，組織考試作弊罪的既遂也無需以實(shí)現(xiàn)作弊目的為必要，只要組織到作弊行為具有現(xiàn)實(shí)的可能性即可。如在考試開始之前被查獲，但已經(jīng)非法獲取試題或答案等情形的就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。

對于被組織行為是犯罪行為而言，則應(yīng)以實(shí)施完畢組織行為即為犯罪既遂。因?yàn)?，若此種情形下仍然將組織行為和被組織行為作為有機(jī)結(jié)合進(jìn)行整體考量，以被組織行為是否具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性作為該罪既遂判斷的依據(jù)，則便會出現(xiàn)該組織類犯罪既遂，被組織的行為也構(gòu)成犯罪，甚至也已既遂的情形。如組織越獄罪，其被組織的犯罪行為是脫逃罪，若將組織越獄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為只有當(dāng)被組織的越獄行為(脫逃)具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性，則此時組織越獄罪既遂，被組織的越獄行為也構(gòu)成脫逃罪。此時若以組織越獄罪論處，則會造成明顯的刑罰不均衡，且危害性也更大。同理，對于《刑法》第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪而言，被組織的參加恐怖組織行為，根據(jù)該條的規(guī)定也可以構(gòu)成參加恐怖組織罪。因此，該罪的既遂便應(yīng)以組織行為實(shí)施完畢為標(biāo)準(zhǔn)。同樣的還有《刑法》第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪以及《刑法》第364條規(guī)定的組織播放淫穢音像制品罪。

規(guī)則二：是根據(jù)被保護(hù)法益的內(nèi)容和主體要素等作為例外的重要考量因素，修正規(guī)則一之下個別組織類犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。其一，組織他人偷越國(邊)境罪中的被組織行為偷越國(邊)境行為是犯罪行為，但該罪的既遂不能根據(jù)規(guī)則一僅以組織行為實(shí)施完畢即為既遂。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，該罪的被組織行為，即偷越國(邊)境罪一般的構(gòu)成要件中需要以“在境外實(shí)施損害國家利益行為”等情節(jié)嚴(yán)重的情形才構(gòu)成犯罪，而在偷越國(邊)境過程中被查獲，一般是不可能構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的。因此，組織他人偷越國(邊)境罪的既遂應(yīng)以實(shí)行行為達(dá)到被組織者能夠越過國(邊)境，或者起碼應(yīng)當(dāng)具有能夠越過國(邊)境的現(xiàn)實(shí)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，即組織他人利用騙取或偽造、變造的簽證經(jīng)海關(guān)檢查出境的，以海關(guān)放行時為既遂標(biāo)準(zhǔn)；組織他人以藏匿于船舶、集裝箱等方式出境的，以被組織者進(jìn)入將要出境的交通工具中藏匿為既遂標(biāo)準(zhǔn)。(42)參見余劍、康樂：《組織他人偷越國(邊)境罪既未遂形態(tài)的認(rèn)定》，載上海法院網(wǎng)2016年12月8日，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2016/12/id/2390776.shtml。其二，組織殘疾人、兒童乞討罪中的被組織行為殘疾人、兒童乞討行為屬于一般行為。雖然殘疾人、兒童乞討行為既非犯罪行為，也不是違法行為，但由于《刑法》第262條之一規(guī)定該罪的行為方式是以暴力、脅迫手段實(shí)施，況且殘疾人、兒童是需要特殊保護(hù)的主體，且一般情況下，實(shí)踐中的殘疾人、兒童可能是通過拐賣、拐騙并人為的致殘，嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)人員的身心健康和人身自由。同時，從法定刑來看，組織殘疾人、兒童乞討罪的被組織行為屬于一般行為，但其法定最低刑為拘役，高于被組織行為是犯罪行為的法定最低刑為管制的組織播放淫穢音像制品罪。而組織播放淫穢音像制品罪的犯罪既遂是以組織行為實(shí)施完畢為標(biāo)準(zhǔn)，所以，為充分體現(xiàn)對殘疾人、兒童等特殊主體的法益保護(hù)，組織殘疾人、兒童乞討罪便可以暴力、脅迫手段的組織行為實(shí)施完畢即為既遂。同理，《刑法》第262條之二規(guī)定組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪，其被組織的行為、對象以及該罪的法定最低刑等方面均與組織殘疾人、兒童乞討罪基本相同，故該罪也應(yīng)以組織行為實(shí)施完畢為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。

本文所探討的組織類犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問題，是基于該種組織類犯罪的基本犯罪構(gòu)成而言的。言外之意，當(dāng)有些組織類犯罪除了基本的犯罪構(gòu)成之外，還有情節(jié)嚴(yán)重等加重的犯罪構(gòu)成時，則仍然需要就具體的加重犯罪構(gòu)成予以進(jìn)一步研判。結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯作為刑法中加重構(gòu)成的兩大類犯罪，其基本特征在于行為人所實(shí)施的行為具備了基本構(gòu)成條款不能包括的嚴(yán)重情節(jié)或結(jié)果，法律對其規(guī)定加重刑罰處罰，若無此加重情節(jié)或者結(jié)果便談不上加重構(gòu)成犯罪的成立。即加重構(gòu)成犯只有構(gòu)成與否的問題，而無既遂與未遂的區(qū)分問題。(43)陳興良主編：《罪名指南》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第240頁。對此，筆者認(rèn)為，一方面，當(dāng)刑法分則規(guī)定的個罪屬于結(jié)果犯的時候，加重構(gòu)成犯是否存在犯罪未遂應(yīng)區(qū)分是結(jié)果加重還是情節(jié)加重。若是結(jié)果加重犯則只有構(gòu)成與否的問題，故不存在犯罪未遂，如故意傷害致人重傷、死亡的，只有構(gòu)成與否而無既遂與未遂之分；但情節(jié)加重犯存在既遂與未遂，如搶劫罪中規(guī)定的除了“搶劫致人重傷、死亡的”這一結(jié)果加重情節(jié)之外，其余七種處罰的情節(jié)加重同樣存在既遂、未遂的問題。(44)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第987頁。另一方面，當(dāng)刑法分則規(guī)定的個罪屬于行為犯的時候，加重構(gòu)成不論是結(jié)果加重還是情節(jié)加重，均只有構(gòu)成與否的問題而無既遂與未遂區(qū)分的問題。因此，作為行為犯的組織類犯罪，其加重的犯罪構(gòu)成只要具備，便以該加重情節(jié)處罰，而不存在未遂問題。

結(jié) 語

組織類犯罪屬于行為犯，但行為犯并非一著手實(shí)施即構(gòu)成既遂。行為犯的處罰根據(jù)依然是與行為同時發(fā)生的結(jié)果，只是無需以侵害結(jié)果的發(fā)生為必要，但至少要發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的危險，否則就應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處。其犯罪既遂的認(rèn)定，原則上不能以組織行為實(shí)施為標(biāo)準(zhǔn)，但也無需等到“被組織行為”實(shí)施完畢，而應(yīng)以構(gòu)成要件說為基本標(biāo)準(zhǔn)，在個罪保護(hù)法益的指導(dǎo)下，根據(jù)“被組織行為”是犯罪行為還是違法或一般行為為首要考量因素，設(shè)定寬嚴(yán)不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)被保護(hù)的法益內(nèi)容和主體因素等作為例外的重要考量因素，對個別組織類犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)予以修正。以此希冀在“同案同判”的基礎(chǔ)上，向著“不同案不同判”的目標(biāo)而作出理論和實(shí)務(wù)的雙向努力。