劉彥明，李 熠

（晉中學(xué)院馬克思主義學(xué)院，山西 晉中 030619）

“實際施工人”這一概念的出現(xiàn)，反映了我國建筑市場合同施工主體與實際施工主體不一致的亂象。多年來，為了保護(hù)農(nóng)民工的利益，我們變相地認(rèn)可了這種亂象。2004 年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》（以下簡稱最高院《2004 建工解釋》）第二十六條、2020 年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕25 號（以下簡稱《2020 建工解釋一》）第四十三條均有涉及。在司法實踐中，由于突破合同相對性原則，實際施工人權(quán)利被濫用，導(dǎo)致司法實踐的混亂。本文從《2004 建工解釋》第二十六條、《2020 建工解釋一》第四十三條的規(guī)定出發(fā)，研究“實際施工人”概念、表現(xiàn)以及實際施工人權(quán)利的有效行使問題。

一、“實際施工人”：法律實務(wù)中一個模糊概念

關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛中“實際施工人”的概念，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、最高人民法院的司法解釋并未明確認(rèn)定?！皩嶋H施工人”的概念第一次出現(xiàn)于最高院《2004 建工解釋》第一條、第四條、第二十六條，該解釋雖未明確定義“實際施工人”的概念，但從涉及到“實際施工人”權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容中能夠總結(jié)出，“實際施工人”的概念通常存在于施工合同被認(rèn)定為無效的特定情形，是為區(qū)別于合法承包人、施工人而創(chuàng)設(shè)的概念。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中實際施工人的司法認(rèn)定條件的建議的答復(fù)》（2016 年）（以下簡稱最高院《答復(fù)》）的認(rèn)定，“實際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人以及非法人團(tuán)體和公民個人等，是建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法解釋確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念”。此外，最高人民法院在（2017）最高法民終612 號民事判決甘肅第一建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、機(jī)械工業(yè)第六設(shè)計研究院有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛中又認(rèn)為“實際施工人系在非法轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致合同無效情形下的勞務(wù)分包人，是保障農(nóng)民工利益而設(shè)置的制度”。根據(jù)最高院上述裁判觀點，勞務(wù)分包人也可以成為“實際施工人”。截至目前，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)以及最高人民法院司法解釋均未對“實際施工人”概念作出過明確的認(rèn)定，而最高人民法院在實際施工人主體認(rèn)定問題的態(tài)度上又前后不一，甚至觀點相互沖突，未能達(dá)成統(tǒng)一?？梢哉f，“實際施工人”是法律實務(wù)中一個模糊概念。筆者認(rèn)為，“實際施工人”是指依照《中華人民共和國建筑法》、原《中華人民共和國民法通則》、原《中華人民共和國合同法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)以及最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定，被認(rèn)定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，即非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人以及非法人團(tuán)體、公民個人、勞務(wù)分包人等。最高院《2004 建工解釋》第一、四條規(guī)定中表述的“實際施工人”特指借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)施工合同的一方。第二十五條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。第二十六條第一款規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”；第二款規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。這兩條表述的“實際施工人”特指接受非法轉(zhuǎn)包和違法分包的一方。

“實際施工人”具有幾個特征：（1）“實際施工人”是無效合同的承包人。（2）“實際施工人”是違法承包人。“實際施工人”沒有取得相應(yīng)建設(shè)工程施工資質(zhì)，違反了我國《建筑法》、原《合同法》的相關(guān)規(guī)定。（3）“實際施工人”與發(fā)包人之間不存在直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但卻因?qū)嶋H組織了施工形成了事實上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。（4）“實際施工人”與上位承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）是非雇用關(guān)系，如果是上位承包人的組成部門或雇用、委托代理人員，則不能稱為實際施工人。

二、“實際施工人”的認(rèn)定

從上述最高人民法院所做出的司法解釋以及最高院所作的生效裁判文書中可以看出，“實際施工人”的認(rèn)定必須滿足以下兩個條件：一是“實際施工人”必須是完成建設(shè)工程的主體；二是“實際施工人”簽訂的建設(shè)工程施工合同是法定無效的。

（一）“實際施工人”必須是完成建設(shè)工程的主體

根據(jù)我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在通常情況下，要求建筑工程承包合同主體一方必須是具有法人性質(zhì)的建筑企業(yè)。另外，對承包人還提出資質(zhì)要求和市場準(zhǔn)入條件。鑒于建設(shè)工程合同標(biāo)的的特殊性，《中華人民共和國建筑法》明確規(guī)定，承包人只能在其相應(yīng)的資質(zhì)等級范圍內(nèi)承接建設(shè)業(yè)務(wù)。相應(yīng)的資質(zhì)等級是作為建設(shè)工程承包人必須具備的行為能力，承包人不具備這一行為能力，都將導(dǎo)致建設(shè)工程合同的無效。因此并不是所有的施工合同糾紛中均存在實際施工人，只有在發(fā)包人將工程發(fā)包給了承包人，承包人被借用資質(zhì)或又進(jìn)行了違法分包或轉(zhuǎn)包時，才會有實際施工人的認(rèn)定。若只是發(fā)包人和承包人之間的合同無效，并不涉及第三方合同主體，一般不會將承包人認(rèn)定為實際施工人?！皩嶋H施工人”與上位的承包人（非法轉(zhuǎn)包、違法分包人）是非雇用關(guān)系，如果“實際施工人”是上位承包人的組成部門或雇用、委托代理人員，則不能稱其為“實際施工人”。［1］

關(guān)于“實際施工人”必須是完成建設(shè)工程的主體也可以從“收支”兩個方面進(jìn)行充分評估：

首先從“收入層面”看，應(yīng)區(qū)分該主體是僅作為建設(shè)工程諸多環(huán)節(jié)中的一環(huán)收取報酬，還是基于通過整體完成相對獨立的單項工程的施工獲取收益。比如，當(dāng)事人雖提交了部分施工協(xié)議等材料，但不能提供案涉工程項目的施工記錄、工程簽證單、領(lǐng)款單、工程請款單、月進(jìn)度款支付申請單、材料報驗單、工程驗收單等施工過程中產(chǎn)生的憑證材料，以證明其進(jìn)行施工、請款并與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人獨立進(jìn)行工程結(jié)算等事實的，便無法認(rèn)定其系實際施工人。（詳見《中華人民共和國最高人民法院最高法民申5427 號民事裁定書》）

其次從“支出層面”看，應(yīng)判斷其是否為建設(shè)工程實際付出人工、資金、材料。如果有實際付出之證據(jù)，則可認(rèn)定其為實際施工人，否則不是實際施工人。例如：原告李某通過掛靠的方式，借用第三人某建筑工程有限公司的名義，中標(biāo)“某研究院辦公樓”工程項目，并與被告該研究院簽署了《建設(shè)工程施工合同》，該工程于2013 年9 月經(jīng)竣工驗收后交付該研究院使用。后李某因工程款支付糾紛向某區(qū)人民法院提起訴訟將該研究院告上法庭。李某雖然向某區(qū)人民法院提供了該研究院與第三人委托某建筑工程有限公司就某建筑工程有限公司承建工程的工程量、工程價款所作的審計結(jié)論，但卻無法提供施工過程中產(chǎn)生的憑證材料，以證明由其實際進(jìn)行施工、申請付款并與業(yè)主方某研究院、被掛靠單位建筑工程有限公司獨立進(jìn)行工程結(jié)算等事實，不符合“實際施工人”必須是完成建設(shè)工程的主體，且實際施工人簽訂的建設(shè)工程施工合同是法定無效兩個條件，便無法認(rèn)定其為“實際施工人”。［2］

（二）“實際施工人”簽訂的建設(shè)工程施工合同是法定無效的

根據(jù)最高院《2004 建工解釋》第一條，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。司法實踐中，從“實際施工人”簽訂的建設(shè)工程施工合同是法定無效的情況看，主要包含以下情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；（2）存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠、分包行為的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的以及違反招標(biāo)投標(biāo)效力規(guī)定的；（4）違反工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的；（5）低于成本價中標(biāo)的；（6）未取得許可證簽訂建設(shè)工程施工合同的。

三、“實際施工人”行使權(quán)利的限制

（一）“實際施工人”權(quán)利的保障

最高人民法院《2004 建工解釋》第二十六條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”?！?020 建工解釋一》）（法釋〔2020〕25 號）第四十三條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。上述規(guī)定突破了合同相對性原則，賦予“實際施工人”，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人以及非法人團(tuán)體、公民個人、勞務(wù)分包人等有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)一步明確了實際施工人的訴訟地位。為“實際施工人”行使訴訟權(quán)利，包括仲裁權(quán)利提供了權(quán)利的保障。

（二）“實際施工人”行使權(quán)利的限制

“實際施工人”行使權(quán)利時不能剝奪或者限制建設(shè)工程施工合同明確約定當(dāng)事人在履行合同過程中發(fā)生爭議享有申請仲裁的權(quán)利，包括仲裁程序權(quán)利和實體權(quán)利。在前述案例中，某研究院與第三人某建筑工程有限公司曾在《建設(shè)工程施工合同》中約定通過仲裁方式來解決糾紛。李某在訴訟過程中則一味強(qiáng)調(diào)自己與被告某研究院、第三人某公司之間沒有仲裁條款或仲裁協(xié)議，并非《建設(shè)工程施工合同》的簽署主體，不應(yīng)受該施工合同中仲裁條款的約束。李某的該主張顯然不能成立。民事權(quán)利和民事義務(wù)相一致是我國法律規(guī)定的一項基本原則。原告李某通過民事訴訟方式向某研究院主張欠付工程款的民事權(quán)利，但不能剝奪或者限制被告某研究院根據(jù)我國原《民法通則》、原《合同法》有關(guān)規(guī)定簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中明確約定的通過仲裁方式解決工程款等民事爭議的權(quán)利，不能超越某研究院與第三人在簽訂建設(shè)工程施工合同時對管轄的正常預(yù)期。因此，本案案涉工程是否存在欠款、欠款多少，應(yīng)由被告某研究院與第三人某公司約定的某仲裁委員會審查認(rèn)定，某區(qū)人民法院沒有主管權(quán)。

四、結(jié)語

“實際施工人”的認(rèn)定必須滿足兩個條件：一是“實際施工人”必須是完成建設(shè)工程的主體；二是實“實際施工人”簽訂的建設(shè)工程施工合同是法定無效的。前述案例中李某所舉證據(jù)無法證明其屬于本案的“實際施工人”，退而言之，即使李某屬于本案“實際施工人”在行使訴訟權(quán)利時，不能限制或者剝奪當(dāng)事人根據(jù)建設(shè)工程施工合同明確約定的通過仲裁方式解決爭議，不能超越某研究院在簽訂建設(shè)工程施工合同時對管轄的正常預(yù)期。李某以自己與某研究院、第三人某公司之間沒有仲裁協(xié)議，并非《建設(shè)工程施工合同》的簽署主體，不受仲裁條款約束的主張顯然不能成立，自然無法得到人民法院的支持。