王茂慶

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

民事責(zé)任優(yōu)先作為一項(xiàng)法律原則，在我國現(xiàn)行立法中得到了普遍確立。(1)該原則主要體現(xiàn)在《民法典》第187條中，該條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任?！绷硗?，《刑法》第36條第2款、《反不正當(dāng)競爭法》第27條、《公司法》第214條、《合伙企業(yè)法》第106條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第64條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第58條、《食品安全法》第147條、《證券法》第232條、《證券投資基金法》第151條分別作出了具體規(guī)定。該原則表明，責(zé)任主體的財(cái)產(chǎn)不足以支付賠償、罰款、罰金和沒收財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)界一般認(rèn)為，該原則體現(xiàn)了私權(quán)優(yōu)先的理念，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是，代表個人利益的民事賠償為何優(yōu)先于體現(xiàn)公共利益的罰款、罰金和沒收財(cái)產(chǎn)？其背后蘊(yùn)含的邏輯是什么？學(xué)界未能作出進(jìn)一步的闡釋。我們認(rèn)為，立法之所以確立民事責(zé)任優(yōu)先原則，其真實(shí)目的在于調(diào)動受害人制止不法行為、維護(hù)社會利益的積極性。正如違約行為既是對合同相對方利益的侵害，也是對誠實(shí)守信社會秩序的侵害，任何一項(xiàng)不法行為必然同時(shí)侵害個體利益和社會利益。事實(shí)上，啟動對不法行為的制裁，立法者有兩種技術(shù)手段可供選擇：一是賦權(quán)政府，由政府行使權(quán)力對不法行為進(jìn)行制裁，維護(hù)社會利益，進(jìn)而保護(hù)個體利益；二是賦權(quán)個體，由個體訴諸權(quán)利，要求不法行為者承擔(dān)民事責(zé)任，進(jìn)而保護(hù)社會利益。當(dāng)然，立法者也可以以“組合拳”的方式同時(shí)賦權(quán)政府、個體，保護(hù)被侵害的法益。

現(xiàn)行法律雖然確立了民事責(zé)任優(yōu)先原則，但相對于權(quán)力技術(shù)來說，權(quán)利技術(shù)的運(yùn)用尚有巨大的提升空間。近年來，國家發(fā)改委、市場監(jiān)督管理總局調(diào)查處理的反壟斷案件呈現(xiàn)上升趨勢，反壟斷罰款金額屢創(chuàng)新高，(2)參見王?。骸蹲穼し磯艛嗔P款的確定性——基于我國反壟斷典型罰款案例的分析》，《法學(xué)》2016年第12期。另見李可愚：《違反〈反壟斷法〉多個互聯(lián)網(wǎng)巨頭遭罰》，載《每日經(jīng)濟(jì)新聞》2021年11月22日。但民事主體啟動的賠償案件寥落晨星。因此，運(yùn)用權(quán)利技術(shù)啟動制裁、保護(hù)法益的私人執(zhí)行效果并不好。賦權(quán)個體訴諸權(quán)利實(shí)現(xiàn)救濟(jì)并保障其優(yōu)先地位，不單是為了調(diào)動受害人訴諸權(quán)利維護(hù)自身合法權(quán)益的積極性，其中也蘊(yùn)含著深刻的法治邏輯。因此，本文將從法治的立場出發(fā)，在闡明作為技術(shù)的權(quán)利的內(nèi)涵基礎(chǔ)上，揭示權(quán)利技術(shù)化的法治意涵，進(jìn)而對權(quán)利技術(shù)化的實(shí)踐進(jìn)行考察，意圖在于改變我國過分依賴權(quán)力技術(shù)而對權(quán)利技術(shù)不夠重視的現(xiàn)狀，努力實(shí)現(xiàn)權(quán)利的技術(shù)化，積極推進(jìn)全面依法治國進(jìn)程。

一、法益賦權(quán)：作為技術(shù)的權(quán)利

在國內(nèi)，法益概念最早出自刑法學(xué)，法益保護(hù)原則是刑事立法的基本指導(dǎo)原理。[1]法益保護(hù)原則對于刑事司法也具有規(guī)范和指導(dǎo)意義。[2]法益概念后被引入民法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域，成為一個漸趨普遍的法理范疇。廣義的法益是指法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益，狹義的法益是指法所確認(rèn)保護(hù)的利益。法益是由憲法和各部門法共同提供保護(hù)的，各部門法之間的保護(hù)法益可以重疊、交叉和獨(dú)立。[3]105那么，法律對法益的保護(hù)在邏輯上是如何展開的？不論是前現(xiàn)代法還是現(xiàn)代法，都是首先設(shè)定共同體成員的義務(wù)，即通過不得或者必須的義務(wù)規(guī)范引導(dǎo)人們的行為來保護(hù)法益?！胺闪x務(wù)是每一法律秩序中每一法律規(guī)范的主要功能，而法律權(quán)利只不過是特殊法律制度的一個特定因素”。[4]100在凱爾森看來，義務(wù)才是法律制度中真正的基本概念。義務(wù)是法益最直接、最有力的表達(dá)，基于其不可放棄性、強(qiáng)行性，是保護(hù)法益的最有效手段?！胺ㄗ鳛樯鐣刂?、規(guī)范手段，主要通過義務(wù)性規(guī)范來實(shí)現(xiàn)自己試圖達(dá)到的目的。”[5]張恒山提出的“義務(wù)重心說”，不是構(gòu)思一種理想的法律模式，而是與法的技術(shù)問題相關(guān)，實(shí)質(zhì)上是謀求法益保護(hù)的可操作性。義務(wù)被普遍遵守，是法益實(shí)現(xiàn)的最理想狀態(tài)。但是，如果義務(wù)被違反，如何保障義務(wù)的履行？答案就是法益賦權(quán)。法益賦權(quán)是指為保護(hù)法益，既可以通過設(shè)定權(quán)力，也可以通過賦予權(quán)利，作為啟動制裁以保證義務(wù)履行的方法。

第一種方法是運(yùn)用權(quán)力的技術(shù)。行政法、刑法等公法領(lǐng)域是權(quán)力技術(shù)運(yùn)用的典型。對于侵害法益的行為，賦權(quán)公權(quán)力啟動制裁。權(quán)力即國家權(quán)力，具有強(qiáng)制力的壟斷性、普遍的約束力、主權(quán)性等特點(diǎn)。特別是行政權(quán)力，基于其公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，對于違反義務(wù)規(guī)范的行為，直接予以查處、制裁，以保護(hù)被侵害的法益。因此，權(quán)力的技術(shù)在保證義務(wù)規(guī)范的實(shí)現(xiàn)上具有天然的優(yōu)勢。當(dāng)然，為防止權(quán)力濫用，必須確立法治原則、比例原則以及信賴保護(hù)原則等。

第二種方法是運(yùn)用權(quán)利的技術(shù)。民法、經(jīng)濟(jì)法等領(lǐng)域是權(quán)利技術(shù)運(yùn)用的典型。違反義務(wù)規(guī)范的行為，例如債務(wù)人不履行債務(wù)，不僅對債權(quán)人造成損害，而且對整個法律秩序也是一種侵害，然而，立法者“使制裁的執(zhí)行有賴于某個人(原告)提起訴訟、授予技術(shù)意義上的‘權(quán)利’”。[4]94何謂作為技術(shù)的權(quán)利？霍菲爾德認(rèn)為，“為權(quán)利這一術(shù)語在其狹義、本義上尋找一個同義詞的話，則‘請求權(quán)’(claim)最為相宜”。[6]龐德稱之為“狹義的法律權(quán)利”，即“一種通過政治組織社會的強(qiáng)力(保障各種被承認(rèn)的利益的工具的一部分)，來強(qiáng)制另一個人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力。”[7]在這種情況下，立法者之所以放棄權(quán)力，而采用權(quán)利的技術(shù)，是因?yàn)椤霸谝粋€以私人資本主義原則為基礎(chǔ)的法律秩序中，民法技術(shù)是由以下事實(shí)決定的：立法者忽視在規(guī)范適用中的集體利益并將真正的重要意義只歸諸于特定人的利益”。[3]95丹尼斯·羅伊德也指出：“權(quán)利是否伴隨義務(wù)，則取決于這個制度是否愿意某些個人‘決定應(yīng)否利用法律制度展開行動以強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)義務(wù)’的一種權(quán)利。”[8]當(dāng)然，“法律規(guī)范使某人負(fù)有對某一別人作一定方式行為的事實(shí)，并不自然就意味著后者有對前者的這種行為的權(quán)利，即要求他履行其義務(wù)的法律權(quán)利?！盵4]87例如，《老年人權(quán)益保障法》第18條第2款規(guī)定了與老年人分開居住的家庭成員應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆说牧x務(wù)，并不意味著老年人擁有向與其分開居住的家庭成員主張“?；丶铱纯础钡臋?quán)利。

兩種技術(shù)手段在啟動制裁侵害法益、保證義務(wù)履行上所遵從的邏輯明顯不同。看似是對個體利益的侵害，本質(zhì)上也是對社會利益的損害。同理，對社會利益乃至國家利益的侵害，最終也是對個體利益的損害，但是立法者在啟動制裁的立法技術(shù)上還是作出了選擇。立法者之所以選擇運(yùn)用權(quán)力的技術(shù)，是由于將個體利益的保護(hù)寓于社會利益、國家利益的保護(hù)之中，遵從強(qiáng)制邏輯，直接訴諸公權(quán)力以保證義務(wù)的履行。同理，立法者之所以選擇運(yùn)用權(quán)利的技術(shù)手段，則是將社會利益寓于個體利益中，遵從自治邏輯，通過個體訴諸權(quán)利來保證義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，為了更好地保護(hù)法益，運(yùn)用權(quán)力的技術(shù)并不排斥權(quán)利技術(shù)的使用。例如，在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)以追究被告人的刑事責(zé)任，受害人也有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟；在勞動法、環(huán)境法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、競爭法等社會法領(lǐng)域，權(quán)力與權(quán)利往往也是相互補(bǔ)充、耦合運(yùn)用。另外，對于違約等失信行為，立法者本來運(yùn)用權(quán)利的技術(shù)，由債權(quán)人提起訴訟的方式啟動制裁，保護(hù)債權(quán)人的利益，乃至恢復(fù)社會信用，但在當(dāng)下失信嚴(yán)重、社會信用體系建設(shè)的階段，適度運(yùn)用權(quán)力的技術(shù)，對失信行為進(jìn)行懲戒，也具有積極意義。(3)國務(wù)院于2014年6月14日發(fā)布了《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)》，其中規(guī)定：“守信激勵和失信懲戒機(jī)制直接作用于各個社會主體信用行為，是社會信用體系運(yùn)行的核心機(jī)制”。2016年1月20日，國家發(fā)展改革委、最高人民法院、人民銀行等44個部門聯(lián)合簽署了《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，提出55項(xiàng)懲戒措施，對失信被執(zhí)行人設(shè)立金融類機(jī)構(gòu)、從事民商事行為、享受優(yōu)惠政策、擔(dān)任重要職務(wù)等方面全面進(jìn)行限制，更大范圍懲戒失信被執(zhí)行人。2020年12月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，明確強(qiáng)調(diào)“按照依法依規(guī)、保護(hù)權(quán)益、審慎適度、清單管理的總體思路，進(jìn)一步規(guī)范和健全失信行為認(rèn)定、記錄、歸集、共享、公開、懲戒”等機(jī)制。

相較而言，權(quán)力的技術(shù)因其強(qiáng)制性、不可放棄性，對法益的保護(hù)、義務(wù)的履行更為簡單、直接、有效，而權(quán)利的技術(shù)因其可能性、可放棄性，對法益的保護(hù)、義務(wù)的履行似乎沒有什么“優(yōu)勢”。而且，現(xiàn)實(shí)中，民眾對權(quán)力往往抱有更多的期待，習(xí)慣于大事小事找政府。例如，債權(quán)人因債務(wù)人欠債不還經(jīng)常會到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)只能以經(jīng)濟(jì)糾紛為由拒之門外。立法者為何不把違約行為對社會利益的侵害置于突出地位，直接訴諸效率更高的權(quán)力技術(shù)？一方面，啟動制裁保證義務(wù)履行，當(dāng)然是有成本的，特別是權(quán)力技術(shù)的運(yùn)用直接消耗財(cái)政資金，過度使用必然加重納稅人的負(fù)擔(dān)，甚至超出社會的承受力；另一方面，權(quán)力技術(shù)的過度運(yùn)用，會帶來權(quán)力的擴(kuò)張，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，出現(xiàn)權(quán)力尋租等腐敗現(xiàn)象，而且會侵蝕個體的自治空間，與法治原則相悖。

二、權(quán)利技術(shù)化的法治邏輯

在法益保護(hù)上，兩種技術(shù)相比較，盡管權(quán)利的技術(shù)存在一些“劣勢”，但由于作為技術(shù)的權(quán)利蘊(yùn)含的法治邏輯，被法治國家普遍重視。權(quán)利的技術(shù)化就是在法益賦權(quán)基礎(chǔ)上，使權(quán)利的立法更具體、明確、可操作，使權(quán)利更易于主張、更具有積極性，以謀求權(quán)利啟動制裁、保證義務(wù)履行的便利、暢通。只有揭示權(quán)利技術(shù)化的法治邏輯，才能在工具理性的意義上推進(jìn)權(quán)利的技術(shù)化。

第一，權(quán)利的技術(shù)化有助于舒緩權(quán)力啟動制裁、保護(hù)法益的壓力，對防止權(quán)力膨脹具有“釜底抽薪”之效。例如，修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》于2018年1月1日起施行，它的一個突出特點(diǎn)就是行政處罰權(quán)力的擴(kuò)張。在“法律責(zé)任”部分中，多個條款關(guān)于罰款數(shù)額的上限達(dá)到300萬元，下限規(guī)定一般為10萬元，而之前大多在1萬元以上、10萬元或者20萬元以下。罰款數(shù)額的漲幅非常高，而且罰款幅度特別大，給行政權(quán)力巨大的裁量空間，這使法治原則面臨巨大的困難和挑戰(zhàn)。再如，《反壟斷法》對于“達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的”壟斷行為，在罰款基數(shù)、罰款裁量、罰款和沒收違法所得的關(guān)系上均存在很大的不確定性，也遭遇到了落實(shí)法治原則的難題。(4)簡單梳理一下近年來影響比較大的幾起反壟斷處罰案件，不難發(fā)現(xiàn)，罰款基數(shù)的比例差異非常之大。2021年4月10日，市場監(jiān)管總局對阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司濫用市場支配地位按照市場銷售額的4%罰款182.28億元;2015年2月，國家發(fā)改委對美國高通公司濫用市場支配地位案按照市場銷售額8%罰款60.88億元;2013年2月23日，國家發(fā)改委對茅臺公司、五糧液公司縱向壟斷協(xié)議案按照上一年度市場銷售額的1%，分別開出2.47億和2.02億的罰單。當(dāng)然，強(qiáng)化權(quán)力的技術(shù)，擴(kuò)大處罰權(quán)力，對制止不正當(dāng)競爭和壟斷行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，具有正面的積極作用，但是，法治面臨的挑戰(zhàn)是不容否認(rèn)的。盡管權(quán)力擴(kuò)張并不必然導(dǎo)致法治受損，因?yàn)榭梢栽V諸職權(quán)法定原則、比例原則、信賴保護(hù)原則等以及具體的法律規(guī)則，來防止權(quán)力的恣意和濫用，但是，在權(quán)力過分強(qiáng)大、法治不甚發(fā)達(dá)的現(xiàn)實(shí)背景下，過度信賴甚至一味擴(kuò)張行政權(quán)力往往導(dǎo)致法治的價(jià)值和理想漸行漸遠(yuǎn)。我們應(yīng)該注意到，權(quán)利的技術(shù)化，因其對啟動懲罰、保護(hù)法益所具有的重要作用，對權(quán)力技術(shù)的運(yùn)用有一定的“替代”意義。例如，受損害的經(jīng)營者對不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為的權(quán)利主張乃至訴訟，同樣可以制止不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為，保護(hù)公平競爭。但是，《反不正當(dāng)競爭法》僅用第17條、《反壟斷法》僅用第50條，對權(quán)利啟動制裁、保護(hù)法益的技術(shù)作出了非常簡單、粗略的規(guī)定，根本無法與權(quán)力技術(shù)的規(guī)定“同日而語”。形成鮮明對照的是，作為美國反壟斷的基本準(zhǔn)則，《謝爾曼法》雖然僅有8條，但第7條對運(yùn)用權(quán)利技術(shù)來反壟斷做出了非常明確、具體的規(guī)定：“凡任何人或個體因他人違反此法案的禁令而在資產(chǎn)和貿(mào)易上受到損失，被告將被要求在被告所居住的州的美利堅(jiān)合眾國的區(qū)域法院進(jìn)行審問，并且被告將支付給原告三倍的賠償金，以及訴訟費(fèi)用。”特別是懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，對于調(diào)動個體啟動制裁、保護(hù)法益的積極性具有重要意義。事實(shí)上，作為啟動制裁、保護(hù)法益的兩種技術(shù)手段，權(quán)利與權(quán)力之間存在此消彼長的關(guān)系。權(quán)力技術(shù)擴(kuò)張，權(quán)利技術(shù)必然萎縮。重視運(yùn)用權(quán)利技術(shù)，則可以消解權(quán)力擴(kuò)張給法治帶來的挑戰(zhàn)和風(fēng)險(xiǎn)。

第二，權(quán)利的技術(shù)化有助于張揚(yáng)人民的主體性，人民在具體案件中獲得正義，法治才會變成活生生的實(shí)踐。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國重大決定》)明確了“堅(jiān)持人民主體地位”的原則，提出“人民是依法治國的主體和力量源泉”。習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中再次強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持以人民為中心，人民是歷史的創(chuàng)造者，是決定黨和國家前途命運(yùn)的根本力量，必須堅(jiān)持人民主體地位”?！叭嗣裰黧w地位是習(xí)近平治國理政思想的核心理念”。[9]落實(shí)人民主體地位原則，關(guān)鍵是要人民群眾參與全面依法治國。權(quán)利的技術(shù)化及其實(shí)踐，是人民群眾參與全面依法治國的具體可行的途徑。從根本上看，人民的主體地位與權(quán)利的技術(shù)化是一致的。堅(jiān)持人民的主體地位，必然相信人民群眾完全有能力通過行使權(quán)利維護(hù)個體利益、實(shí)現(xiàn)社會利益。只有相信人民群眾，堅(jiān)持人民的主體地位，才有可能真正推進(jìn)權(quán)利的技術(shù)化。因此，堅(jiān)持人民的主體地位，不是空洞的教條，而應(yīng)該是活生生的實(shí)踐?？傊?，在個案中感受公平正義，人民才能逐漸建立起法治的信仰，法治才能變成活生生的實(shí)踐。

第三，權(quán)利的技術(shù)化是憲法基本權(quán)利落實(shí)為法律權(quán)利的自然延伸，是推進(jìn)合憲性審查的必然要求。堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，依憲治國是依法治國的基礎(chǔ)和前提。能不能積極推進(jìn)依憲治國，是檢驗(yàn)是否真正全面依法治國的“試金石”。為進(jìn)一步推進(jìn)依憲治國，黨的十九大報(bào)告作出一個非常重大的決定，就是“推進(jìn)合憲性審查工作”。合憲性審查就是依據(jù)憲法對憲法以下的法律文件是否符合憲法而進(jìn)行的審查，其作為依憲治國最重要、最關(guān)鍵的制度安排，已經(jīng)提上了全面依法治國的議事日程。不容否認(rèn)的是，現(xiàn)行的合憲性審查制度的運(yùn)行效果并不理想，已經(jīng)成為我國推進(jìn)依憲治國的“瓶頸”。推進(jìn)合憲性審查工作，首先依賴合憲性審查啟動程序的設(shè)計(jì)。程序不能有效啟動，再好的制度設(shè)計(jì)也是枉然。根據(jù)《立法法》第99條，國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和省級人大常委會對行政法規(guī)和地方性法規(guī)是否合憲有審查“提起權(quán)”，而“社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民”只有相應(yīng)的審查“建議權(quán)”，實(shí)踐中這種情況正在發(fā)生變化，民間的建議權(quán)在長期“冷凍”后終于出現(xiàn)了“化解”跡象。[10]因具體爭議引發(fā)的針對法律文本的合憲性審查，本質(zhì)上是法律權(quán)利能否回溯到基本權(quán)利的過程，是基本權(quán)利的再實(shí)現(xiàn)過程。因此，合憲性審查是基本權(quán)利到法律權(quán)利的具體化、技術(shù)化的過程中，實(shí)現(xiàn)自身的保障機(jī)制。沒有權(quán)利的技術(shù)化，就不會有訴訟案件的發(fā)生，法律權(quán)利不能回溯到基本權(quán)利，就不可能有合憲性審查程序。因此，權(quán)利的技術(shù)化既是基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)自身的延伸，也是合憲性審查之所以可能的前提。

第四，權(quán)利的技術(shù)化有助于推動社會主義法律體系向社會主義法治體系的轉(zhuǎn)型。從“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”，到《依法治國重大決定》提出“建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家”，中國人民對于治道的探索和認(rèn)識發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變和提升。[11]從法律體系到法治體系，是從靜態(tài)的法律制度到動態(tài)的法治實(shí)踐的發(fā)展過程。社會主義法律體系基本形成之后，中國特色社會主義制度建設(shè)就從以“立法”為中心轉(zhuǎn)移到以“法律實(shí)施”為核心，實(shí)現(xiàn)從“法律體系”向“法治體系”的實(shí)踐跨越。[12]那么，如何由“靜”到“動”，由“紙面”到“實(shí)踐”？國家層面自上而下的建構(gòu)式的主導(dǎo)、推動非常重要，(5)有學(xué)者指出，總體來講，國家主義在我國法治建構(gòu)進(jìn)程中居于主導(dǎo)地位，我們應(yīng)該承認(rèn)國家主義在歷史或當(dāng)下法治建構(gòu)中的積極作用。參見于浩：《共和國法治建構(gòu)中的國家主義立場》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第5期，第183頁。但是，如果沒有自下而上漸進(jìn)式的響應(yīng)、配合，法治體系建設(shè)就是“空中樓閣”。因此，權(quán)利的技術(shù)化及其實(shí)踐是自下而上推動法治體系建設(shè)的重要驅(qū)動力。權(quán)利的技術(shù)化使權(quán)利能夠被主張，使法律具有“生命力”。權(quán)利能夠被主張，法律才能被信賴，法治才能被信仰。

第五，權(quán)利的技術(shù)化及其實(shí)踐有利于培養(yǎng)和提高人們的法治素養(yǎng)，培育法治的理性文化基礎(chǔ)。黨的十九大報(bào)告提出要“提高全民族法治素養(yǎng)”，這是一個新提法、新要求。公權(quán)力的享有者和行使者的法治素養(yǎng)體現(xiàn)在運(yùn)用法治思維和法治方式的能力上，民眾的法治素養(yǎng)不僅僅體現(xiàn)在知法守法，更重要的是用法，在于能夠積極主張權(quán)利，特別是行使民主監(jiān)督權(quán)利。權(quán)利的技術(shù)化能夠便利、幫助、激勵民眾主張權(quán)利，為培養(yǎng)民眾的法治素養(yǎng)提供了最有效的途徑。特別是在訴訟過程中，案件當(dāng)事人行使平等、自主的程序權(quán)利，進(jìn)行法庭辯論，參與司法判決的形成，張揚(yáng)主體性。權(quán)利的技術(shù)化及其實(shí)踐，本質(zhì)上是人權(quán)、正義等價(jià)值理性借助法律規(guī)則、邏輯推理等形式理性的具體實(shí)現(xiàn)過程。西方理性主義文化的形成與法庭對社會的熏陶、塑造有密切的關(guān)系。有學(xué)者生動地描述道：在十九世紀(jì)的美國，“在收音機(jī)和電視機(jī)時(shí)代以前，公眾鑒賞好的法庭審判和好的法庭演說。在巡回區(qū)，當(dāng)巡回法庭來到縣城的時(shí)候，開庭日是一個壯觀場面；審判和法庭事務(wù)打破了千篇一律的生活。在相當(dāng)無聊的社交界，大使、國會議員、政客夫人蜂擁擠進(jìn)最高法院旁聽席聆聽律師界巨人的滔滔辯論?！盵13]因此，公開、公正、論辯的法庭，是法治理性文化的“孵化地”?？傊瑱?quán)利的技術(shù)化及其實(shí)踐，對于提高全民族的法治素養(yǎng)，培育法治的理性文化基礎(chǔ)具有奠基意義。

三、權(quán)利技術(shù)化的現(xiàn)實(shí)審思

實(shí)現(xiàn)權(quán)利技術(shù)化所蘊(yùn)含的法治邏輯，依賴于權(quán)利技術(shù)化的充分展開。權(quán)利的技術(shù)化主要包括權(quán)利立法以及便利、幫助、鼓勵權(quán)利主張的一整套制度和措施。權(quán)利立法構(gòu)成了權(quán)利技術(shù)化的核心，為權(quán)利主張?zhí)峁┓梢罁?jù)；律師制度、法律援助、損害賠償?shù)葹闄?quán)利主張?zhí)峁┍憷?、幫助和激勵，?gòu)成了權(quán)利技術(shù)化的配套制度和措施。

為便于對權(quán)利技術(shù)化的立法現(xiàn)狀進(jìn)行考察，依據(jù)權(quán)利應(yīng)答者即義務(wù)主體的不同，可以把權(quán)利分為公權(quán)利和私權(quán)利。公權(quán)利是個體由公法獲得的要求國家機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的權(quán)利；私權(quán)利是個體由私法獲得的要求私法主體履行義務(wù)的權(quán)利。公權(quán)利主要包括自由權(quán)、參與權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和生存權(quán)等。[14]私權(quán)利主要包括人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。首先，私權(quán)利啟動制裁的技術(shù)在我國已經(jīng)獲得了長足進(jìn)步，但仍有很大的發(fā)展空間?！睹穹ǖ洹返念C行將權(quán)利立法推向了一個新階段?，F(xiàn)實(shí)中，民事訴訟爆炸式增長，法院甚至不堪重負(fù)。運(yùn)用私權(quán)利的技術(shù)保護(hù)法益，逐漸成為人們的自覺行為，私權(quán)利技術(shù)的立法和實(shí)踐已經(jīng)取得了很大成就。但是，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，針對不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為的權(quán)利立法尚處在起步階段，還需要作出更具體、可操作的規(guī)定。(6)《反壟斷法》關(guān)于權(quán)利技術(shù)的規(guī)定只有1條，即第50條，該條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。” 盡管最高人民法院于2012年1月30日發(fā)布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有發(fā)展形成反壟斷法私人執(zhí)行的規(guī)則體系，而且相關(guān)的訴訟案件不多，權(quán)利的法益保護(hù)功能還未得到很好的發(fā)揮。其次，我國已經(jīng)頒行了行政訴訟法、國家賠償法等法律，初步形成了針對公權(quán)機(jī)關(guān)的公權(quán)利體系，公權(quán)利啟動制裁的立法雖取得了一定成就，但發(fā)展相對滯后。從法理上講，公權(quán)利是個體對國家機(jī)關(guān)提出的，雖然出于保護(hù)個體法益，但直接服務(wù)于法治、善治等法益目標(biāo)，因此，公權(quán)利的立法和實(shí)踐更為重要，更應(yīng)該得到充分重視?！缎姓V訟法》自1989年4月4日通過，至今已30余年，但行政訴訟案件總體上還比較少，原告勝訴率也很低。另外，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，針對國家的宏觀調(diào)控行為還不能提出權(quán)利主張?？傮w上看，公權(quán)利的應(yīng)答者范圍還比較窄，能夠主張的范圍也有限，獲得的救濟(jì)還很不夠，公權(quán)利啟動制裁、保護(hù)法益的功能還沒得到充分發(fā)揮。

律師制度是一個國家法律制度的重要組成部分，是法治文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。[15]發(fā)揮權(quán)利技術(shù)的法益保護(hù)功能，律師提供的幫助、支持至關(guān)重要。新中國成立以來，律師業(yè)經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程。曾經(jīng)在很長一個時(shí)期內(nèi)，律師制度被說成“資產(chǎn)階級的專利”，律師被視為“專為壞人說話”的政治上的“失節(jié)者”，在意識形態(tài)和制度實(shí)踐上遭到排拒。[16]黨的十一屆三中全會以來，特別是被譽(yù)為中國的“權(quán)利宣言”的《民法通則》于1986年4月12日通過之后，中國律師才真正擁有了施展本領(lǐng)的舞臺，中國律師業(yè)快速步入了職業(yè)化、專業(yè)化、社會化的發(fā)展時(shí)期。我國律師業(yè)已經(jīng)取得了長足的發(fā)展，目前律師隊(duì)伍人數(shù)已有50余萬人。盡管律師業(yè)發(fā)展中還面臨不少問題，諸如對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障還不夠充分，律師會見難、閱卷難、調(diào)查取證難、發(fā)問難、質(zhì)證難、辯論難等在一定程度上還普遍存在，對律師甚至存在偏見和歧視，律師獨(dú)立更是一個未竟的課題，但是中國已經(jīng)步入“權(quán)利的時(shí)代”，律師必將成為權(quán)利保障、乃至法治建設(shè)的“主角”。[17]

從20世紀(jì)90年代初的法律援助試點(diǎn)，1996年《律師法》規(guī)定律師、律師事務(wù)所的“法律援助義務(wù)”，到2003年的《法律援助條例》頒布實(shí)施，再到2022年1月1日開始實(shí)施的《法律援助法》，在短短的幾十年里，我國確立了政府主導(dǎo)的“政府責(zé)任、律師義務(wù)、社會參與”模式的法律援助制度。由于有限的財(cái)政經(jīng)費(fèi)投入與不斷擴(kuò)張的法律援助需求之間的矛盾比較突出，《依法治國重大決定》明確提出“完善法律援助制度，擴(kuò)大援助范圍”。法律援助應(yīng)該超越針對弱者的社會救助，不能局限于救助“經(jīng)濟(jì)困難的公民”，而應(yīng)該在扶持個體主張權(quán)利上得到創(chuàng)新、發(fā)展。主要理由有二：一是作為技術(shù)的權(quán)利及其技術(shù)化蘊(yùn)含著豐富的法治價(jià)值；二是主張權(quán)利在經(jīng)濟(jì)學(xué)上應(yīng)該屬于典型的正外部性行為，因?yàn)闄?quán)利主張者付出大量的訴訟成本，但維護(hù)了社會正義，使整個社會、他人受益。為此，《法律援助法》將法律援助對象規(guī)定為“經(jīng)濟(jì)困難公民和符合法定條件的其他當(dāng)事人”，相比過去擴(kuò)大了援助范圍。正如有學(xué)者指出的，“法律援助立法作為我國推進(jìn)覆蓋城鄉(xiāng)居民的公共法律服務(wù)體系建設(shè)的重要內(nèi)容，是社會公平正義的重要保障，是利國利民的重大法治工程，其所設(shè)立的‘應(yīng)援盡援、能援多援’的宗旨，正努力打通服務(wù)群眾法律需求的‘最后一公里’，從而滿足人民群眾日益增長的法律服務(wù)需求”。[18]

權(quán)利主張的直接目的主要在于賠償。賠償是否公正、充分，會反射、影響到權(quán)利啟動制裁技術(shù)的激勵上。在私權(quán)利的立法上，合同法、侵權(quán)法均確立了完全賠償原則，以對受害人的利益實(shí)行全面、充分的保護(hù)。根據(jù)《民法典》第1183條，侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償。另外，《民法典》第1185條、第1207條、第1232條，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條，《食品安全法》第148條第2款，確立了懲罰性賠償。盡管存在刑事訴訟中當(dāng)事人不得對于精神損害提起附帶民事訴訟之類的“死角”，但總體上看，損害賠償?shù)牧⒎ㄏ鄬Ρ容^完善，能夠較為有效地激勵民事主體提起權(quán)利主張。相比而言，雖然公權(quán)利比私權(quán)利更貼近法治、善治等法益目標(biāo)，但是對公權(quán)利主張的激勵還很不夠。以財(cái)產(chǎn)征收補(bǔ)償為例，現(xiàn)行憲法第10條第2款、第13條第3款，對國家為了公共利益的需要，依照法律對土地、公民的私有財(cái)產(chǎn)征收或者征用，只規(guī)定了“給予補(bǔ)償”，《土地管理法》作出了相同的規(guī)定，顯然對補(bǔ)償?shù)臋?quán)利主張缺乏激勵；《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第2條規(guī)定“給予公平補(bǔ)償”，算是進(jìn)了一步，對房屋征收補(bǔ)償?shù)臋?quán)利主張算是一個激勵。(7)近年來，全國一審法院受理的房屋征收補(bǔ)償類案件逐年攀升，與最高人民法院2014年8月29日通過發(fā)布征收拆遷十大案例進(jìn)一步確認(rèn)公平補(bǔ)償原則有密切的關(guān)系。在“孔慶豐訴泗水縣人民政府房屋征收決定案”的“典型意義”部分，最高人民法院明確“《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第二條規(guī)定的對被征收人給予公平補(bǔ)償原則，應(yīng)貫穿于房屋征收與補(bǔ)償全過程”。

四、結(jié)語

亞當(dāng)·斯密發(fā)現(xiàn)，市場是一個神奇、精巧的裝置，個人在經(jīng)濟(jì)生活中只考慮自己的利益，受“看不見的手”驅(qū)使，但“他追求自己的利益，往往能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會的利益，”[19]市場能將個人自私自利的行為轉(zhuǎn)換為對社會有益的結(jié)果。當(dāng)市場主體對利益的追求遇到阻礙或侵害時(shí)，法律通過權(quán)利的技術(shù)設(shè)計(jì)賦權(quán)市場主體，讓其通過訴諸權(quán)利來打通阻礙，懲罰侵害。因此，權(quán)利啟動懲罰的技術(shù)本質(zhì)上是市場邏輯的延續(xù)，是“看不見的手”續(xù)寫神奇必不可少的保障手段，這也為作為技術(shù)的權(quán)利能實(shí)現(xiàn)社會利益提供了經(jīng)濟(jì)學(xué)的證明。黨十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟(jì)體制改革”，為作為技術(shù)的權(quán)利立法和權(quán)利的技術(shù)化提供了現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，但從法律文化的視角看，要推進(jìn)權(quán)利的技術(shù)化，尚有諸多難題需要解決。

在我國，由權(quán)力啟動制裁侵害法益，顯然重于權(quán)利技術(shù)的運(yùn)用。即便在日本，“與基于國家機(jī)關(guān)主導(dǎo)權(quán)的刑罰或行政手段相比，基于私人主導(dǎo)權(quán)的可利用的其他強(qiáng)制性手段被嚴(yán)重忽視?！盵20]一方面，這與儒家文化圈普遍存在的“厭訟”傳統(tǒng)有關(guān)。“以和為貴”“為訟有害”的儒家思想影響深遠(yuǎn)。孔子教導(dǎo)說：“君子喻于義，小人喻于利?！痹诠糯⒖磥恚癖娕d訟是道德敗壞的標(biāo)志，而作為訴訟代理人的訟師更被視為社會穩(wěn)定的敵人，訟師在中國傳統(tǒng)社會長期受到打壓和排擠?！盁o訟”是古代精英不懈追求的社會理想。[21]在這樣的文化背景下，權(quán)利的技術(shù)因缺乏“群眾基礎(chǔ)”，而難被立法者重視。我們應(yīng)該充分重視耶林的論斷，他在《為權(quán)利而斗爭》的演講中指出：“主張受侵害的權(quán)利是一種自我維護(hù)人格的行為，因此，是權(quán)利者對自己的義務(wù)”，“主張權(quán)利同時(shí)是一種對集體的義務(wù)”。[22]權(quán)利的主張與主體性的張揚(yáng)密不可分。全面依法治國，尚需一場權(quán)利的啟蒙，實(shí)現(xiàn)與傳統(tǒng)的訣別。另一方面，對國家權(quán)力的過分依賴也是權(quán)利技術(shù)不發(fā)達(dá)的重要原因。在古代中國，“君權(quán)神授使君權(quán)獲得了神圣性而免受合法性追問，家國同構(gòu)則使國家權(quán)力具備了倫理性而易受百姓的情感認(rèn)同”。[23]因此，在中國傳統(tǒng)文化里，民眾不但不對國家設(shè)防，而且易于對國家形成依賴。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化等各項(xiàng)事業(yè)都由國家通過計(jì)劃統(tǒng)攬，國家權(quán)力無處不在、無時(shí)不有。可以說，新中國建立后民眾對國家的依賴得到了空前強(qiáng)化，權(quán)利從根本上失去了其存在的法律基礎(chǔ)。結(jié)果就是，權(quán)利的立法及其技術(shù)化因國家權(quán)力的膨脹和擴(kuò)張而被擠壓，個體的自由空間也漸被侵蝕。因此，正確對待國家、國家權(quán)力，逐漸擺脫運(yùn)用權(quán)力技術(shù)的路徑依賴，不僅是作為技術(shù)的權(quán)利立法及其技術(shù)化的需要，也是法治建設(shè)始終無法繞開的話題。