朱葉雯

（華東政法大學，上海 200050）

一、法定犯時代違法性認識的司法困境

隨著社會的發(fā)展，國家職能、公共職能隨之擴張，同時法定犯的數量、比例快速增長。法定犯是指沒有明顯違背倫理或道德，但是實際侵害了現(xiàn)實法益或造成了法益危險的現(xiàn)代型犯罪。[1]相較于德國刑法中采用的二元立法體例，即將法定犯分門別類地規(guī)制在附屬刑法中，同時保留刑法典中古典的自然犯罪名和精簡的法典結構。我國刑法從始保持著一元的立法模式，大量的法定犯都被規(guī)定在刑法的各分則之中。此一元模式也使得司法適用中產生了諸多問題，例如：法律的滯后性與案件類型變化的沖突等，實踐中法定犯以不知法為辯護理由時，司法裁判者無法進行說理。輿論的介入造成的趙春華非法持有槍支案、大學生掏鳥案件作出的輕緩的裁判結果，卻缺少了裁判理由的支持以及與類案的裁判統(tǒng)一性。法定犯時代，違法性認識的重新界定對解決“不知法不免責”與法定犯大幅增加之間的兩難境地具有重要的作用。

違法性認識在法定犯時代所能發(fā)揮的作用不僅是消極的出罪功能，違法性認識的有無和程度可以作為刑事不法是否成立的積極判斷。相比自然犯來說，法定犯實施違法行為時對于社會危害性的認識與刑事違法性的認識是迥然不同的。自然犯適用絕對的知法推定具有合理性。但經濟法、行政法、前置法等規(guī)定的錯綜繁復、司法解釋越俎代庖的現(xiàn)狀導致了知法推定在法定犯領域徹底失去了適用的空間。因此，在法定犯中，行為人的違法性認識作為其行為對于法秩序侵犯的外在征表，應該區(qū)分對社會危害性的認識與刑事違法的認識，以此作為判斷行為人是否具有刑法上的可遣責性的積極標準。

勞東燕教授曾指出：“違法性認識的研究重心不應落在探究違法性認識的欠缺究竟阻卻的是責任還是故意，而應構建一類制度建設或者裁量機制以確定何種情況下不追究行為人的刑事責任。”[2]目前，也有諸多學者提出技術建構的想法，但是建立在我國構成要件判斷之上的違法性認識只能放置于行為人主觀方面的考量中，也導致了實踐中運用違法性認識進行辯護的難度巨大，易導致客觀歸罪的司法誤區(qū)，司法機關不能再推脫對行為人欠缺違法性認識的抗辯作出回應，應在當前立法框架下構建可行的判斷技術。

以王力軍非法經營罪為例，其作為農民無經營許可收購玉米的行為被指控涉嫌非法經營罪屬于違法性認識不要說背景下的法律適用。最高院指令再審的原因在于該案件僭越了刑法與前置法的規(guī)制邊界，司法部門以其行為違反了國家的糧食流通管理規(guī)定替代了對其行為的社會危害性的考量以及刑事處罰必要性的判斷。王力軍作為以種植玉米為生的農民根本無法認識到其行為可能構成違法，也不具有再犯可能性即王力軍并不具備刑事可處罰性。從個案可見司法困境在于兩個方面：其一，司法機關用社會危害性認識的判斷取代違法性認識的判斷，以此避免對違法性認識所面臨的體系定位爭議下定論，造成了刑法在功能上對于前置法的越俎代庖；其二，司法機關無法確定如何分配違法性認識作為抗辯時的舉證責任以及證明標準，導致了違法性認識無法作為具有說服力的裁判理由，欠缺釋法說理的作用。

在重新梳理違法性認識的體系定位，并建構司法實踐中的判斷方法和標準前，應首先明確在法定犯語境下適用違法性認識這一概念存在的難題。

（一）違法性認識的認識困境

1.前置性行政法律的知法難度

羅克辛曾提出：“如果每個自然人在自己的措施之前都必須進行法律性思考，那么社會生活就會停頓下來。”[3]在法定犯領域中，近期多發(fā)的犯罪主要是侵害市場秩序、金融秩序類犯罪，普通民眾對于知悉金融類法律的難度較大。以操縱證券、期貨市場罪為例，于2019年，新司法解釋以及新修訂的《證券法》相繼發(fā)布，隨后《刑法修正案（十一）》也對這一行為規(guī)制進行了修訂。僅就快速且頻繁地補充、修訂的金融、證券行業(yè)行為規(guī)制而言，無法期待公民具有知法的渠道和理解專業(yè)性術語的能力。更不可能要求每一位民眾在參與到證券期貨買賣之前進行法律上的思考。一方面，刑法作為社會規(guī)制的后盾，應當發(fā)揮其謙抑性而非無限擴張犯罪圈。許多金融、證券市場內部的違法行為完全可以借助民事責任、行政處罰輔之以禁業(yè)限制措施進行制裁。另一方面，隨著金融市場的快速發(fā)展，參與者的認識水平和能力下限反而下降，當不具備專業(yè)水平的民眾參與在證券、期貨交易運作時必須解決知法能力和不知法不免責之間無法調和的矛盾。

另說環(huán)境領域的立法空白所導致的司法實踐難題，“大學生掏鳥案”就引發(fā)了輿論對于有罪判決的公正性的爭議。該案件爭議圍繞非法收購、捕獵珍貴、瀕危野生動物罪等知識問題展開，法院根據行為人一系列客觀行為的表現(xiàn)推定其主觀上明知該鳥類屬于珍貴、瀕危動物。依據行為人捕獵后聯(lián)系買家并高價賣出的行為進行司法推定，但是司法機關的判決中卻未對行為人的客觀行為與主觀認識的聯(lián)系進行論證說理，存在客觀歸罪之嫌。司法機關所主張的行為人對于《野生動物保護法》以及保護動物名錄的應知未知，屬于在規(guī)范意識薄弱的領域嚴苛地裁判十年以上的有期徒刑，甚至有違反憲法中比例原則的嫌疑?？紤]到特殊領域的前置法的知法難度，應當根據案情適當采取行政處罰的方式進行規(guī)制，而不應違背預防目的適用重刑的手段來起到一般預防的效果。

2.行刑銜接法律規(guī)定明確性不足

對于大部分的法定犯而言，刑法條文對一罪構成要件的描述與法益的判斷之間的聯(lián)系過于微弱，僅憑借單一條文很難推定行為人理解了條文的法益內涵。而在結合刑法與其前置法的禁止性規(guī)定時，刑法中常用“違反管理規(guī)定”、“不符合國家規(guī)定”等空白構成要件對于法定犯進行定義。空白構成要件帶來的知法義務過度強加于普通民眾身上，導致了刑法一般預防功能未能實現(xiàn)，固守責任主義的底線反而造成了民眾正義感的不滿。[4]此類引證罪狀、空白罪狀、參照罪狀等不依靠行政法規(guī)只根據文義解釋進行理解就像無本之木，刑法規(guī)定失去了應然的明確性。

除了空白罪狀造成的不知法風險的分配問題外，刑事法律的用語定義和前置法存在差異分歧時，要求行為人準確理解法條背后的立法目的和價值內涵，是功能主義刑法下對于刑法目的的曲解。例如：近期引人關注的“毒豆芽”案件，“兩高”于2013年印發(fā)的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第20條規(guī)定了有關部門認定的有毒、有害物質應推定為刑法中生產、銷售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害物質”。然而對于豆芽生產中的赤霉素等物質在行政法中尚未對其有毒性形成定論，而司法實踐個案中卻對前置法未有定論的物質進行刑法中犯罪客體的定義并給予刑事制裁，這顯然違背了刑法的謙抑性，存在過度適用刑事制裁的可能。

上述案件背后無法規(guī)避刑法和前置法在銜接上欠缺明確性、一致性的問題，立法部門和司法部門也未針對空白罪狀進行明確地解釋，統(tǒng)一其適用。實際上，嚴厲懲罰不知法者造成的不僅是刑法制裁的濫用，也會喪失民眾對于法律制定和實施的認同感。

（二）違法性認識的司法適用困境

1.違法性認識的內容之爭

對于違法行為來說，行政法和刑法對其規(guī)制的目的是不同的。在違法性層面，行政不法和刑事不法所保護的法規(guī)范內涵也存在多種立場。在上述“大學生掏鳥案”中，法院在默認一般民眾應當知道未經許可捕獵保護動物是違法行為的前提下，未針對行為人是否具有違法性認識進行判斷，而通過當事人客觀行為推定其明知捕獵的鳥類屬于國家保護動物。在該案中，法院對于違法性認識的對象內容采取了整體法規(guī)范的標準，[5]即法院并未清晰地界定行為人的“明知故犯”針對的是刑事法律還是行政規(guī)定。而是站在整體法秩序的角度，認定行為人明知其違反了我國針對捕獵動物的相關法律，將違法性認識的內容定性為一般性法律規(guī)范。

針對違法性認識的內容爭議，目前，學者多針對行政不法和刑事不法之間“質與量的區(qū)別說”進行辯駁，但未意識到統(tǒng)一違法性認識的內容對于司法實務來說具有重要的作用，即實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一性的前提是統(tǒng)一違法性認識的內容構成。

違法性認識的內容包括法律不允許的意識說，其一，違法性認識要求明知違反國家制定的任何一部法律，或法秩序，屬于廣義上的違法性認識。其二，可罰的違法性意識說屬于狹義的違法性認識說，行為人必須認識到行為具有刑事可罰性。其三，違反前法律規(guī)范的意識說對于行為人只要求認識到行為違背了法感情，實施了違反基本倫理道德的行為。

對于違法性認識具體內容的明晰，可以解決不知法風險分配的合理性問題，同時也為明確違法性認識在司法實踐中的實用性奠定了基礎。在大多數案例中，法官并未要求行為人必須具有刑事違法性認識，但會審查是否具有違反了前置性法律法規(guī)的認識。例如：在“上海三中院保障食品藥品安全典型案例”中，周某等生產銷售有毒、有害食品，法院認定周某等以非碘鹽冒充碘鹽或者以非食鹽冒充食鹽的行為違反了《食品安全法》《食鹽專營辦法》，同時構成了非法經營罪與生產、銷售有毒有害食品罪。從個罪的審判邏輯出發(fā)，可以確定法院目前對于違法性認識的內容采取的是法律不允許的意識說，即以前置性法律的違反認識確定行為應受到知法犯法的譴責。然而周光權等學者認為法律不允許的意識說易導致“行政法定型、刑事法定量”觀念，造成前置法取代刑事制裁的弊端，系罪刑法定原則的背離，學術界的爭議會使得司法實踐的實然部分進入誤區(qū)。應確定法定犯所具有的獨特屬性，摒棄將違法性認識的對象視為整體法秩序的觀點。法定犯不能簡單地以行為人認識到前置性法律的違反而入罪，國家制定行政法規(guī)主要保護的是秩序和規(guī)則，而刑事法律應注重法益的維護。若將行為人在違反前置性法律時的違法性認識替代行為人對侵害法益的違法性認識屬于嚴重的僭越，忽略了兩者之間巨大的社會危害性的差異。在法定犯領域中，以具體的刑事法律作為違法性認識的對象更能夠體現(xiàn)行為人的主觀不法，符合故意說的整體立場，有利于發(fā)揮違法性認識的實質出罪立場。

2.違法性認識僅剩量刑層面的影響

在司法實踐中，社會危害性的認識屬于主觀要素普遍得到了認可。然而違法性認識是否應納入我國犯罪論體系的爭議不休，在應然層面，違法性認識是建構不法階層上行為人是否具有可遣責性的必要條件，也是國家制定各領域的命令性、禁止性規(guī)范的題中應有之義。[6]在德日的刑法體系下，對于違法性認識的運用已經得到了確定。借助《德國刑法典》第17條以及司法判例的結論可以得出在德國實務中采用“不知法者不排除故意，僅在不可避免之時才能排除責任”的觀點，違法性認識作為責任階段的出罪事由進行適用。

基于我國的司法實踐，在個罪的判斷上仍不可避免地固守三段論的邏輯思路，存在一定的司法僵化、司法擅斷。在對行為人的認識進行界定時，僅認可社會危害性認識的缺失作為出罪的情況，而違法性認識僅殘留量刑層面的意義。實則社會危害性認識與違法性認識同時納入定罪量刑的判斷過程不會造成重復評價和相悖的結論，因為社會危害性認識和違法性認識在法定犯時代本就發(fā)揮著不同的作用和地位。

雖然陳興良教授支持“在我國刑法中，應當堅持社會危害性認識與違法性認識相一致”的觀點，但是兩者背后的法價值一致性并不能取代違法性認識在司法實務中的獨特功能。在裁判文書網根據“違法性認識”作為依據進行檢索，僅能發(fā)現(xiàn)零星的文書中對行為人不知法抗辯進行違法性認識有無的釋法說理，我國目前的裁判思路仍是違法性認識不要說的觀點。違法性認識的有無即使不影響行為人的行為性質，也應當正視其具有責任缺失的出罪功能。在司法實踐中，運用違法性認識作為阻卻不法的事由尚待成熟，但是將違法性認識可能性的欠缺納入責任的確定范疇會對定罪量刑產生積極的作用。少數案例中法院通過“違法性認識的不足”說明行為人主觀惡性較小，從而適當減輕責任的做法說明實踐也默認了違法性認識必要說的地位。該做法與我國違法性認識不要說的基本立場產生了矛盾，也使得司法裁量人員的說理缺乏支撐，裁判理由顯得眾說紛紜，應當通過違法性認識必要說的地位確證，釋放違法性認識在定罪量刑中的作用。

二、違法性認識的理論梳理

（一）違法性認識的學說分析與對立

1.違法性認識不要說和必要說

當傳統(tǒng)犯罪作為社會主要犯罪形式時，罪行的社會危害性與其反道德性息息相關，將漠視法律的風險完全歸置于公民個人是符合道德取向，滿足社會治理目標的，因而違法性認識并沒有獨立考量的必要性。對于傳統(tǒng)的人身犯罪來說，知法推定滿足了嚴刑峻法的刑事政策，成為了打擊惡性犯罪，維護國家司法權威的手段。然而十九世紀后嶄新的社會治理模式沖擊了知法推定的神話，公民權利的主張以及犯罪類型多樣化也帶來了違法性認識不要說的質疑，從違法性認識不要說到必要說的轉化，是法定犯時代必須解決的刑事政策問題。隨著知法推定時代的結束，違法性認識不要說的動搖是歷史進程的必然要求。報應刑主導與嚴格的責任主義無法滿足社會治理的任務，刑法的治理功能從懲罰轉向規(guī)范與預防的同時，作為理論根基的心理責任論也逐漸被規(guī)范責任論所取代。心理責任論將責任要素限定在行為人故意或過失的心理事實，能夠處理一切傳統(tǒng)的自然犯罪。但其回避了解決在故意或過失外復雜的犯罪類型，無法有效應對正當化事由等實質出罪事由，只得被法定犯時代所淘汰。

“不知法不免責”已經與現(xiàn)代責任主義產生巨大分歧。雖然違法認識可能性在理論上已經具有成熟的定義及適時的反思，我國的司法實踐仍處于違法性認識不要說的滯后性立場。一方面，違法性認識必要說會給司法實踐的控方帶來過高的舉證難度；另一方面，對于違法性認識的體系定位之爭也使得技術架構言之無物。違法性認識必要說正處在學理與司法嚴重脫節(jié)的真空地帶。厘清違法性認識必要說的地位后，通過違法認識可能性或違法認識錯誤可避免性的正確適用，法定犯的實踐解決才能夠得到正確的指引。

2.違法認識可能性與違法認識錯誤可避免性

違法性認識必要說在公民知法守法意識尚且薄弱、規(guī)則社會還未建立的狀態(tài)下，對于實踐的作用過于有限。從違法性認識必要說轉向違法認識可能性權衡了法律認識義務與風險社會發(fā)展的需要，符合現(xiàn)代法治精神和公共政策，也順應了心理責任論到規(guī)范責任論的進步。對于違法認識可能性在司法實務中的運用，學術中存在違法認識可能性與違法認識錯誤可避免性兩種概念進行分別建構的判斷路徑。實則不然，根據車浩教授的觀點“違法認識可能性與違法認識錯誤可避免性是一體兩面的問題”，[7]他認為違法認識錯誤可避免性是完成構成要件的順序檢驗后，基于行為人對行為違法性的錯誤認識在客觀上無法避免而進行出罪。而違法認識可能性則應被包容在行為人故意的檢驗之中，獨立的實用價值較低。其實不然，此種觀念容易陷入社會危害性認識與違法性認識混淆的誤區(qū)。違法認識可能性與違法認識錯誤可避免性的實質價值是相同的，只是違法性認識可能性可以實現(xiàn)入罪及出罪兩個環(huán)節(jié)的評價作用。

首先，違法認識可能性應屬于行為人故意心理的獨立要素，對于法律規(guī)范的認知不應作為判斷行為人主觀心理的工具。其次，違法認識可能性在實質出罪的作用外，應樹立其與期待可能性等概念同等的地位，作為故意、責任之外的主觀要件發(fā)揮作用，實現(xiàn)減輕罪責、免除罪責等裁判效果。違法認識可能性具有高于違法認識錯誤可避免性更高的適用價值，后者將不知法作為一種普通人應當避免的錯誤仍舊承蒙“違法性認識不要說”的思想，同時違法錯誤可避免性在司法實踐中適用時需要兩個步驟的判斷，首先確定行為人產生了違法性認識錯誤，隨后再根據主客觀條件進行“錯誤是否可以避免”的推定，直接改變行為的非難可能性。實然層面，雙重推定在個案解決中容易造成遲緩，兩次的司法推定導致自由裁量權過大，極易造成司法裁判的不明確。最后，在肯定違法性認識必要說的實踐立場下，確定借助違法認識可能性作為行為人故意的獨立評價要素，才能發(fā)揮其解決法定犯中罪與非罪的司法價值。

（二）違法性認識及其可能性的體系地位

1.違法性認識的體系地位

確定違法性認識在犯罪論中的體系地位，不僅關切犯罪論體系的構造，也對具體案件的司法解決產生極大的影響。以劉艷紅教授為代表的學者認為違法性認識是先于犯罪構成而存在的事實，沒有必要納入到犯罪論體系中加以判斷，換言之，三個階層體系中任何一個階層的判斷都是建立在行為人有違法性認識的基礎上的?；谖覈壳八痉▽崉罩胁捎盟囊缸飿嫵蛇M行定罪量刑，違法性認識隨著心理責任論到規(guī)范責任論的轉化，應當被歸屬于行為人主觀認識的內涵，納入故意的范疇進行考量。在刑法學界，違法性認識應當歸屬于“責任”或“故意”的分歧始終無法解決。

“故意說”將違法性認識作為區(qū)分行為人故意或過失的分水嶺。[8]主流的觀點即借助“嚴格故意說”將違法性認識作為確定行為人主觀惡性程度的一環(huán)，在進行行為人主觀方面的考量時，不僅要求行為人認識到其行為的法益侵害性，還要求認識到因“不知法”造成的非難可能性?！柏熑握f”則將違法性認識及其可能性作為責任阻卻事由，德國的刑法教義學通過犯罪評價的功能賦予其實踐價值。此時，違法性認識是在故意、過失之外的獨立評價要素。在德國刑法中，當行為人欠缺違法性認識但存在違法認識的現(xiàn)實可能性時可以減輕責任，若完全不具有違法認識可能性則徹底阻卻罪責。在責任說的背景下，違法認識可能性的實質出罪作用相當于期待可能性的適用價值，有鑒于期待可能性理論在我國也處于實務遺忘的角落，將違法性認識歸于責任理論中不僅不能發(fā)揮實踐的價值，與我國司法實務中四要件犯罪構成的實踐結構也存在抵牾。

責任說本身也具有缺陷性。在應然部分，責任說混淆了“責任”與“刑法可遣責性”的本質內涵，例如：缺乏違法性認識的趙春華、王力軍等人其實施的違背行政法規(guī)的行為應當得到前置法的處罰，但此責任應落實于行政法規(guī)本身，而遠不足以受到刑法的譴責。責任說面對日益擴張的犯罪圈，其出罪空間過窄，甚至削弱了禁止性規(guī)定的懲罰效力。在實然部分，責任說將違法性認識作為責任阻卻事由，將舉證責任完全交給司法機關易導致處罰不統(tǒng)一和過重的司法負擔。重新激活違法性認識在故意說下的通說立場，對于規(guī)避法定犯直接進入刑法有罪與否的判斷環(huán)節(jié)，具有重要的現(xiàn)實意義。[9]

2.故意說下的違法認識可能性

在法定犯時代，將違法認識可能性作為判斷行為人主觀認知的一部分，能夠使不具有實質可遣責性的行為直接在構成要件判斷的階段就被排除刑法評價的流程。避免不存在否定評價必要性、特殊預防必要性的行為人承擔“不知法不免責”的后果。

故意的阻卻事由中本來僅包含構成要件錯誤，對于犯罪事實某一環(huán)節(jié)的認識錯誤可以使得行為人豁免于罪責。而對于法律規(guī)范的認識錯誤卻僅作為減輕刑罰的考量是不合理的。刑法中的“故意”作為判斷行為人主觀方面的重要一環(huán)，不應該只關注事實判斷，而與價值判斷絕緣。單純憑借對于構成要件是否存在認知，已不足夠支撐行為人主觀可罰性的犯罪故意的內涵。[10]特別是在法定犯語境下，行為的實質反價值性作為主觀心理的征表應當納入故意的判斷環(huán)節(jié)。若將一個人不明知行為的法益侵害性作為阻卻故意的原因，而成立過失犯罪減輕其罪責。那么在行政法規(guī)知法難度的前提下，行為人因不明知法律的規(guī)定而直接以刑罰苛責會造成罪刑不相適應，損害了刑法的保障機能。

因此，將違法認識可能性的欠缺作為阻卻故意的要素在法定犯時代具有兼具責任與預防的效果，對于納入目前的司法實務具有合理性。違法認識可能性對于行為人主觀心理的判斷借助的不是行為人是否具有知法可能性，而是通過可能性的客觀判斷得出行為人是否履行了能力范圍內的注意義務、了解義務。雖然不要求所有人完全地知悉每一部法律，但是借助客觀行為可得出行為人是否屬于故意不知法或疏忽。有質疑者會提出將違法性認識納入故意判斷是無限擴大了意志的范疇，但是基于法定犯的時代背景，違法認識可能性完全可以作為認識因素判斷的重要部分。在缺失違法性認識的基礎上辯論行為人屬于故意或過失本就失去了主觀要件判斷的效果，納入違法性認識的判斷也可以抑制司法實務中客觀入罪的傾向。

三、重構法定犯語境下違法性認識的司法適用

在立法結構無法協(xié)調的情況下，要在司法實踐中引入違法性認識必須消除人們對于容忍違法性認識作為辯解是否會放縱犯罪的顧慮。同時在技術層面建構判斷違法認識可能性的方法，解決刑事政策與社會治理之間的矛盾。

盡管違法性認識的對象是法規(guī)范，但是在法定犯時代，行為人不需要了解每一條紛繁的法律條文。根據整體法規(guī)范的違反說，行為人只需認識到其行為違反了立法者制定法律時的規(guī)范內涵。將違法性認識納入故意的范疇可以發(fā)揮實質的入罪和出罪效果。當行為人實施犯罪行為時具有違法性認識，則成立故意；若行為人欠缺違法認識可能性，則阻卻故意，其行為不能構成刑事犯罪，但仍可以給予前置性法規(guī)的處罰或者民事責任制裁。

在四要件的入罪體系下，發(fā)揮違法認識可能性作為實質抗辯的出罪效果彌補了我國缺乏實質出罪的司法機制，同時也緩和了法定犯時代過于嚴苛的知法難度。學界與實務部門統(tǒng)一確定違法性認識的體系地位才能建構司法實務中切實可行的判斷路徑與方法。為將“不知法不為罪”制度的司法規(guī)范化、統(tǒng)一化，應明確違法認識可能性的舉證責任分配，以及對于法定犯的知法義務進行一般人、特殊兩種標準的區(qū)分建構，摸索適合我國的違法認識可能性的司法適用技術。

（一）違法認識可能性的證明責任分配

對于違法認識可能性的司法適用，首先應當完成證明責任的分配，將不知法的風險完全歸置于司法機關以實現(xiàn)自由保障機能是過猶不及的，甚至會導致司法機關自由裁量權膨脹。鑒于將違法認識可能性的地位建構在行為人的故意范疇下，發(fā)揮其入罪評價功能的同時要發(fā)揮責任阻卻的效果。應當將證明責任的分配區(qū)分為出罪、入罪兩個環(huán)節(jié)。在進行具體判斷時，司法機關應考慮行為人是否存在違法性認識并借助具體案件的客觀情況進行司法推定、證明，若行為人沒有認識法律的渠道或義務，那么應排除其“明知故犯”的主觀要素，進行不入罪的處理。若根據一般人的標準可以推定其具有認識法律的可能性，在行政犯領域，借助行業(yè)慣例或業(yè)務要求，認定其主觀至少存在放任自己不知悉法律的情況，違背了職務或者業(yè)務要求，則應實質入罪。因此，在證明行為人基于行為發(fā)生的背景具有知法可能性時，舉證責任應由控方承擔?？胤娇梢愿鶕袠I(yè)的一般慣例，即一般人在此種情況下對于違法性認識欠缺的可能性進行入罪的證明。

為了彌合法定犯犯罪類型的復雜化，同時應借助違法認識可能性發(fā)揮部分出罪效能，在這一環(huán)節(jié)將舉證責任倒置于行為人自身。若行為人在違法認識可能性推定存在的情況下，通過具體事實證據進行舉證，主張自己疏忽法律、沒有及時了解法律，以此進行主觀故意的否定。司法機關應根據其事實證據的真實性、合理性進行確定，以此獲得一定程度的減輕責任、或以民事或者行政手段進行懲罰與預防。因為行為人若能證明其行為不法性質的缺失，則此實質法益侵害性認識的闕如能夠消解其不法認識存在的可譴責性。[11]

關于違法認識可能性的舉證責任分配應契合風險分配的思想，合理尋找責任主義與預防政策的平衡點。參照民事訴訟法關于特殊領域的舉證責任分配倒置的理念，在法定犯領域內設置入罪和出罪兩個環(huán)節(jié)的舉證責任分配，不僅能夠推進個別預防的實現(xiàn)，也將社會危害性小、行為人可譴責性低的案件排除在犯罪圈之外，實現(xiàn)類案的裁判統(tǒng)一性。

（二）違法認識可能性的判斷標準

1.一般人標準與特殊標準

為實現(xiàn)違法性認識參與司法實踐的具體適用，應準確界定違法認識可能性的判斷標準與方法。在應然層面，將行為人的違法性認識進行標準的界定易產生誤區(qū)，部分行政犯也有向自然犯轉化的傾向，因此對于行政犯的認識標準進行統(tǒng)一界定會造成定性與實務的間隙。因此，在實然部分對自然犯與行政犯設置不同的知法能力的判斷標準更為合理，即一般人標準和特殊標準，例如：在行政犯領域，具有從業(yè)資格或從事專業(yè)性程度高、職業(yè)領域特殊的行為人，違背職業(yè)規(guī)范或道德實施犯罪，可以直接推定其主觀上的不法性以及對于法律的知法而犯法。

在法定犯中，行為人對于法律規(guī)范違反的意識一般前置于社會危害性的認識。這與不在特定領域就業(yè)的普通人存在差別，在特定的職業(yè)范疇下，行為人對于法律規(guī)范的明知故犯可以推定對法益侵害的認識。在法定犯領域應當采用個別人特殊的標準，考量行為人的身份地位。若行為具有從事該行業(yè)的專業(yè)資格，那么其違反禁止性命令的行為可以直接推定故意，其知法的能力是不言自明的。[12]而對于此類管理、從業(yè)人員的知法義務自然也相應提高。前述的證券類、期貨市場犯罪行為即典型的情況，從事證券、期貨操作的行為人對具體行為產生不法懷疑的能力自然比專業(yè)領域外的一般人高。此時，應運用個別人的特殊標準對于其不知法的可能性進行主觀方面的推定，判斷其行為是否屬于對于法規(guī)范效力的漠視或破壞。

而對于具體行業(yè)領域外的行為人，特別是缺乏文化教育的群體應采取一般人的標準，判斷該法律規(guī)定是否對于社會一般人具有知法的難度。針對是否產生不法懷疑的可能性采取平行評價的標準。若大部分社會一般人對于法律背后的法秩序無法進行規(guī)范性的思考，或不具有進行規(guī)范思考的能力與機會，應進一步考慮行為人是否在客觀上具有注意、查詢的行為，其主觀上是否有遵循法律的意圖。如此做法不僅與我國目前立法趨勢一致即增設特殊主體作為犯罪主體的罪名，也符合社會對于不同領域中專業(yè)或非專業(yè)人士的行為的期待。

借助個別人特殊標準或一般人標準對違法認識可能性進行判斷后，仍不能立即得出行為人主觀惡性的程度。對于行政犯而言，法律規(guī)范處于不斷地更新，行刑銜接的法律條文也存在不明確性。當行為人產生了不法懷疑后，必須借助客觀事實的資料進行判斷，這一層次的判斷應建立在行為人是否履行注意義務或查詢義務之上。

2.違法性認識的注意義務與查詢義務

參照刑法中不作為犯規(guī)定，注意義務的違反對行為人希望、放任犯罪結果的主觀心理可以進行推定。在判斷行為人應采用一般人標準或個別人標準后，應通過行為人在不知法律的情況下，是否盡到了相當的注意義務或查詢義務進行責任阻卻。只要行為人知悉自己在某個特定領域內從事的行為存在法律規(guī)范，那么應當推定其具有檢驗法律的機會。正如車浩教授所構建的技術標準聚焦于行為人是否努力獲取、認識法律規(guī)范，行為人的努力程度雖說是一種主觀化的判斷，司法實踐中難以形成統(tǒng)一的判斷標準，但對于努力程度的判斷可以借助注意義務或查詢義務的履行進行落實。[13]履行情況的行為是一種客觀事實，通過其履行詢問法律或查詢法律的行為判斷其不知法的主觀內容推定具有合理性。

若行為人已經履行了向專業(yè)人士咨詢、查詢相關行政法規(guī)或禁止性規(guī)定的事實行為，那么應當免除其不知法律的風險。當然對于“專業(yè)人士”以及前置性法律的查詢標準在司法適用的初期還需要進行摸索、調整。既然為了發(fā)揮違法認識可能性在司法實務中的價值，將違法性認識建立在故意的范疇內，那么行為人對于行為合法性的查詢義務完全能夠體現(xiàn)其主觀的努力程度，而排除其侵害法益的主觀惡性，進行故意的免除。

該主觀上對于知法的努力程度與故意犯罪中希望、放任犯罪結果的主觀心理是相悖的。因此將該標準作為判斷違法認識可能性有無適用性。刑法中的故意作為責任非難的載體，應在事實判斷之外增加價值判斷，當一行為人完全履行了自己能力范圍內相應的注意法律義務或查詢法律義務，其內心應確信自己仍處于法秩序的軌道中，此確信完全可以作為故意層面的價值評價排除其主觀上的刑法可譴責性。

因此，建構針對一般人以及特殊人的不同的知法義務的判斷標準，有利于在我國的司法實務中建構違法認識可能性在故意層面的出罪價值，在現(xiàn)階段可解決知法義務難度與刑法謙抑性造成的司法困境。

四、結語

在法定犯時代，厘清違法性認識的內容和適用法則有助于解決司法實踐中難以應對不知法抗辯的困境。建構法定犯的出罪機制，必須納入違法認識可能性的判斷，確定違法性認識屬于判斷行為人主觀層面刑事可譴責性的必要要素。違法認識可能性的舉證責任應區(qū)分出罪和入罪環(huán)節(jié)的分配，在判斷知法義務的履行時界分一般人標準與個別人標準的判斷路徑，針對行業(yè)內專業(yè)人員進行更高的知法義務要求。行政犯的違法性認識的推定，必須通過客觀上是否履行注意法律義務、查詢法律義務，主觀上是否存在積極認識的意圖進行主觀不法的排除，發(fā)揮違法性認識在法定犯時代的實質作用。