劉哲劉哲，北京市人民檢察院三級高級檢察官，全國檢察機關普通犯罪檢察人才庫成員，從事刑事檢察工作18年，曾辦理山西潰壩案。著有《檢察再出發(fā)》《你辦的不是案子，而是別人的人生》《法治無禁區(qū)》《司法觀》《法律職業(yè)的選擇》《司法的長期主義》《司法的趨勢》《認罪認罰50講》

如果說未成年犯需要教育挽救，那么輕罪的成年犯其實也需要教育和挽救，需要社會跨前一步給他們一次悔改的機會。

提到犯罪記錄封存，很多人認為只是涉未成年人案件的事——這是在2012年《刑事訴訟法》修改時作為未成年人刑事案件訴訟程序的一部分納入法律中的。具體來說就是：犯罪的時候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。這是一項重大的法治進步，體現(xiàn)了對未成年人的特別保護，體現(xiàn)了教育挽救的政策，有利于其融入和復歸社會。

從犯罪結構來看，未成年人犯罪只是占到很小的比例，絕大部分還是成年人犯罪。而成年人犯罪，從20年犯罪結構變化的趨勢看，80%已經(jīng)是3年以下的輕罪案件。在這些輕罪里邊，相當比例其實就是刑期1年以下的案件，甚至幾個月不等的拘役，危險駕駛就是最突出的代表，其已經(jīng)替代了盜竊罪成為占比最高的罪名。還有不少的案件適用緩刑、管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。犯罪的嚴重程度和暴力程度在大比例下降，蓄意的、極端的犯罪形式成為極少數(shù)，大多數(shù)的犯罪呈現(xiàn)一種偶發(fā)性、過失類或者民間性。如果說未成年犯需要教育挽救，那么這些輕罪的成年犯其實也需要教育和挽救，需要社會給他們一次悔改的機會。

盡管如此，再輕微的犯罪都要履行前科報告制度。目前的犯罪制度并未設計前科的有效期限，這實際上造成了前科報告制度的永久化。前科制度本來是通過記載和標識犯罪人身份，從而起到一種保護社會的功能。但它在正面功能之外，也具有很強的負面作用，那就是將曾經(jīng)犯罪的人貼上標簽，打入另冊，令其很難再融入社會。

目前有上百部法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對犯罪人進行了各種限制，包括高考、入伍、公務員考試以及特定職業(yè)考試。而且現(xiàn)在各種企業(yè)普遍都要求出具無犯罪記錄證明，沒有這個證明相關人員便寸步難行，前科制度成為犯罪人復歸社會的一大障礙。事實上，越是輕罪的被告人，受到前科制度限制的影響時間就越長。那些嚴重犯罪者，因為服刑時間長，回歸社會的時間也短，影響反倒顯得相對小了。這顯然是不公平的。即使是同樣終身受到影響，也沒有體現(xiàn)輕重有別的比例性原則。

制度設計思路

從比例性原則的角度，參照未成年人犯罪記錄封存的制度導向，輕罪案件也有必要建立一套相應的犯罪記錄封存制度，進而考慮建立經(jīng)過特定時限和符合特定條件的前科消滅制度。雖然成年人犯罪沒有未成年人特別保護的法律背景，但是從刑罰本質(zhì)功能考慮，其不在于區(qū)隔和消滅，而應該在于融入和復歸。對輕微犯罪建立犯罪記錄封存制度，就是給絕大多數(shù)人身危險不大、比較容易改造的輕罪犯罪人機會，體現(xiàn)司法溫度，變消極力量為積極力量，最大限度地實現(xiàn)社會團結與和諧。由于我們在入學、入伍和就業(yè)的政審政策中，父母的犯罪記錄會給子女造成負面影響，產(chǎn)生“株連效應”，輕罪犯罪記錄封存制度的建立便可立竿見影地對這些犯罪人子女消除不利影響，降低其對抗情緒。

具體在制度設計上，可以考慮被判處3年以下有期徒刑的，應當就相對犯罪記錄予以封存。但是其實施的屬于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會組織犯罪等危害性較大的犯罪，或者是毒品犯罪、性犯罪等再犯可能性高的犯罪，以及多次犯罪或者構成累犯的除外。犯罪記錄封存之后重新犯罪的，原封存記錄自動解封。

這就是樹立一種輕罪一般應當封存記錄的原則。但考慮犯罪的嚴重程度以及改造可能性和再犯可能性，還需設定一些例外，這類例外既考慮特定犯罪的特殊性和人身危險性，也通過多次實施犯罪或者構成累犯來衡量其再犯的可能性。同時明確封存之后如重新犯罪的，原來的犯罪記錄會被一并解封，從而體現(xiàn)了一種有針對性的犯罪預防。

當前，還有一個問題就是法律并沒有明確規(guī)定要設置統(tǒng)一的犯罪記錄查詢機制。雖然兩高三部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部）早在2012年就印發(fā)了《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，要求公安、檢察、法院、司法部門分別建立有關記錄信息庫，并實現(xiàn)互聯(lián)互通，待條件成熟后建立全國統(tǒng)一的犯罪信息庫。但將近10年過去了，全國統(tǒng)一的犯罪信息庫尚未建成，甚至各司法機關的信息庫也沒有建立。

據(jù)了解，目前犯罪記錄主要的查詢單位為公安機關，普遍的做法就是由公安機關的派出所來提供無犯罪記錄的證明。但這里面存在一些根本性的問題：犯罪記錄當然是法院作出有罪判決，并且已經(jīng)生效的犯罪記錄。這既不是在訴訟過程中的記錄，也不是對強制措施的記載，或者不起訴、撤案等處理決定。公安機關在犯罪記錄查詢上存在三個方面的結構性障礙：

第一是信息無法及時更新。法院判決信息未必能夠及時反饋給公安機關，從而錄入人口數(shù)據(jù)庫中。這里邊既有法院與公安的信息互聯(lián)問題，也有公安機關內(nèi)部刑事偵查信息庫與人口管理數(shù)據(jù)庫的互聯(lián)互通問題。這就有可能出現(xiàn)，一審判決有罪，二審判決無罪，或者發(fā)回重審之后判決無罪等情況未能及時更新;

第二是戶籍民警負責無犯罪記錄查詢，難以準確區(qū)分何為犯罪記錄。在未成年人犯罪記錄封存和查詢的過程中，有的就將應該封存的未成年人犯罪記錄提供給查詢方，還有將立案記錄、撤案記錄、不起訴記錄、強制措施記錄等當作犯罪記錄提供;

第三是在犯罪記錄已經(jīng)封存的情況下，有些民警還是不敢出具無犯罪記錄的證明?，F(xiàn)在做得比較好的是檢察院、法院對未成年人紙質(zhì)司法檔案的封存，但是真正來查詢紙質(zhì)檔案的人非常少，絕大部分人和單位還是到派出所去查詢犯罪記錄。

綜上，輕罪犯罪記錄的封存如果要落實，還必須從數(shù)據(jù)記錄的角度進行落實，這是犯罪記錄封存的關鍵。

考慮到上述分析的結構性問題，建議在統(tǒng)一犯罪記錄查詢系統(tǒng)建立之前，應該統(tǒng)一到人民法院進行犯罪記錄查詢。這主要有三個方面的原因：一是法院掌握最權威的定罪信息，從法院查詢定罪情況包括判決生效情況，可防止出現(xiàn)信息反饋不及時、不準確的問題;二是法院人員可以有效區(qū)分犯罪記錄與訴訟過程以及強制措施之間的區(qū)別;三是法院的數(shù)據(jù)系統(tǒng)中只是單純的犯罪記錄，并不包含行政處罰數(shù)據(jù)庫，從而避免行政違法數(shù)據(jù)與犯罪數(shù)據(jù)之間的混同。

除了建立犯罪記錄查詢統(tǒng)一系統(tǒng)之外，還應該確立犯罪記錄查詢的基本規(guī)則，那就是要制定《犯罪記錄查詢法》。重點需要明確以下六個方面的內(nèi)容：一是犯罪記錄只能由人民法院出具，其他機關和單位無權出具有無犯罪記錄的證明，公安機關不再開展此項工作;二是除了未成年人犯罪記錄封存之外，輕罪犯罪記錄也要進行封存，違法記錄也同樣要進行封存;三是犯罪記錄封存采取數(shù)據(jù)記錄與紙質(zhì)檔案同步進行的原則;四是對于已經(jīng)封存的犯罪記錄，在查詢時即視為不存在，對于一般公民和單位進行查詢時應當出具無犯罪記錄的證明，只有司法機關依據(jù)特定程序才能查詢已經(jīng)封存的犯罪記錄;五是查詢到已經(jīng)封存的犯罪記錄，應該遵守必要的保密原則，只能用于特定用途;六是犯罪記錄一經(jīng)確定封存，將由國家統(tǒng)一犯罪記錄數(shù)據(jù)庫向各司法機關下達協(xié)助封存要求，對于各司法機關掌握的相關案件信息，在各自辦案數(shù)據(jù)庫中一并進行封存，需要查詢封存數(shù)據(jù)的，只能通過國家統(tǒng)一犯罪記錄數(shù)據(jù)庫依據(jù)法定程序進行。

（本文僅代表作者個人觀點）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com