耿丹 孫江東

摘 要：在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動下，我國電子商務發(fā)展迅速，逐漸滲透到國民經(jīng)濟的各個方面。與此同時，電商平臺也趁勢崛起，有的甚至為了擴大市場份額，肆意使用“二選一”規(guī)則排擠打壓競爭對手，嚴重損害了市場公平競爭，必須加以法律的限制。從當前司法實踐來看，我國主要依靠電子商務法、反不正當競爭法、反壟斷法對電商平臺不法行為加以規(guī)制，但治理效果收效甚微。為解決這一頑疾，從當前治理難題入手，試從統(tǒng)一法律適用、提高法律處罰力度、引入公益訴訟機制三個方面進行完善，以期營造良好的營商環(huán)境。

關(guān)鍵詞：反壟斷;“二選一”;電商平臺;公平競爭

中圖分類號：F724.6文獻標識碼：A文章編號：1005-6432（2022）11-0184-03

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.11.184

1 問題的提出

電子商務是指依托電商平臺，利用互聯(lián)網(wǎng)信息，達成消費者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的商品或服務交易。在4G以及5G互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推動下，電子商務在過去的幾年里實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，逐漸取代線下購物模式，成為人們消費的重要方式。在電子商務發(fā)展的同時，許多電商平臺趁勢崛起，不斷擴大市場份額，提升平臺實力，增強市場競爭力。但是，在各大電商互相角逐的同時，惡性競爭也愈演愈烈，電商平臺“二選一”就是最好的例證。所謂的“二選一”主要指電商平臺為打壓其他電商平臺發(fā)展，從而壯大市場份額，提升平臺競爭力而采取的限制平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他電商平臺銷售商品以及服務的行為。在實踐中，電商平臺往往會采取以下兩種方式：一為通過與電商平臺達成獨家合作協(xié)議，明確禁止在其他電商平臺銷售有關(guān)商品或服務;二為采用限制流量、降低商家排名、進行屏蔽操作等技術(shù)或者要求下架相關(guān)商品或服務的手段干擾平臺內(nèi)經(jīng)營者正常的經(jīng)營活動，這使得電商平臺往往不敢擅自多家平臺經(jīng)營。

電商平臺采用“二選一”的方式打壓競爭對手，限制競爭的行為在實踐中屢見不鮮。例如，格蘭仕在天貓平臺銷售格蘭仕系列產(chǎn)品后，又與拼多多建立合作關(guān)系，在拼多多平臺搭建網(wǎng)售服務。此時正值2019年6月18日黃金銷售時期，天貓平臺為了打壓格蘭仕這種行為，對有關(guān)格蘭仕商品采取了限制流量、屏蔽鏈接、降低排名的手段，使消費者不易搜到格蘭仕商品，最終使格蘭仕遭受了巨大的損失。如何正確界定電商平臺“二選一”行為，還需要進一步分析這種行為的利弊大小，才能做出綜合權(quán)衡。

2 “二選一”行為利弊分析

2.1 利

電商平臺通過“二選一”行為規(guī)制平臺內(nèi)經(jīng)營者，保障了入駐電商平臺商家數(shù)量，既可以使平臺保值，穩(wěn)定預期，還可以通過一系列平臺優(yōu)勢繼續(xù)吸引其他商家的加入，這是電商平臺市場角逐的一大策略。同時，平臺內(nèi)經(jīng)營者受“二選一”規(guī)制下，形成了與電商平臺穩(wěn)定的合作伙伴關(guān)系，兩者便會為了共同的利益而不斷加強平臺內(nèi)服務創(chuàng)新，為消費者打造一個理想的購物天堂;同時，還可以避免其他平臺借助平臺已經(jīng)建立起來的品牌，輕松挖走平臺內(nèi)經(jīng)營者，以擴大自身影響力，這種竊取電商平臺勞動成果的做法必然會對電商平臺提升服務質(zhì)量的激情造成一定影響。

2.2 弊

（1）損害商家利益。一方面，電商平臺“二選一”行為限制了平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場范圍，因為同時在多個平臺建立網(wǎng)售服務，意味著有更多的交易機會。不同的消費者對電商平臺偏好是不一樣的，就從筆者自身來說，就比較喜歡從某多多平臺購物，因為可以隨時看到一些物廉價美的商品;但也有很多人喜歡從某東上購買，覺得里面的東西貨真價實，值得信賴。從這一點來看，如果某個商品只限制在一個平臺銷售，這意味著另外一個平臺就買不到該商品，這對平臺內(nèi)經(jīng)營者來說勢必是一大損失，很大程度上縮減了市場交易機會;另一方面，侵害了商家的自主選擇權(quán)。電商平臺通過“二選一”規(guī)制平臺內(nèi)經(jīng)營者獨家經(jīng)營，雖然短時間來看有利于商家發(fā)展，但當電商平臺一家獨大以后，必然會存在壓榨商家的現(xiàn)象，侵害的是商家未來發(fā)展更長遠的利益。相反，如果平臺內(nèi)經(jīng)營者有多個銷售平臺，即使黃了一個還可以急需在其他平臺經(jīng)營，多個平臺銷售實現(xiàn)了風險的分散，避免了電商平臺不景氣引發(fā)的連鎖反應，對商家是極為有利的。

（2）損害消費者利益。電商平臺“二選一”對消費者利益的損害是多方面的。一方面，會損害消費者的自主選擇權(quán)和購物體驗，不同的消費者有不同的消費需求，有的喜歡淘寶的購物模式，但很多商家的物流比較慢，對于一些急需物品，就可能需要通過京東購買，這樣就能很快收到商品或服務。如果把某一商品限制在一家電商平臺，必然會對消費者自主選擇權(quán)形成侵害，有種選擇此商品必須選擇該平臺的嫌疑;另一方面，會增加消費者購物成本。電商平臺通過“二選一”規(guī)制平臺內(nèi)經(jīng)營者，逐漸形成商品銷售一家獨大的局面?；谏虡I(yè)以利潤為本的特征，電商平臺必然會乘勢增加商品價格，這會導致消費者承擔很高的購物成本。另外，電商平臺“二選一”行為不利于提高平臺的服務質(zhì)量。而“二選一”行為本質(zhì)上是一種壟斷，會放縱電商平臺以大吃小，形成一家獨大局面，這不利于服務質(zhì)量的提高。

（3）損害市場公平競爭，形成壟斷。從宏觀的國家治理來看，電商平臺嚴重損害了市場公平競爭，其壟斷行為不利于國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。首先，電商平臺“二選一”行為具有排外性，這意味著占據(jù)市場大份額的平臺會利用該規(guī)則打壓初入市場或者市場份額很小的平臺，提高市場壁壘，不利于市場公平競爭。具體來說，受電商平臺“二選一”規(guī)制，平臺內(nèi)經(jīng)營者會權(quán)衡利弊，放棄市場份額小、受眾范圍有限的平臺。其次，從西方市場發(fā)展實踐來看，一旦形成壟斷，國民經(jīng)濟就會形成一灘死水，缺乏活力，停滯不前，很難取得更進一步的發(fā)展。因此，從長遠的市場發(fā)展、國家發(fā)展來看，電商平臺“二選一”規(guī)則已經(jīng)嚴重阻礙了市場發(fā)展活力。

從以上有關(guān)利弊分析來看，電商平臺“二選一”行為是弊大于利的，容易形成壟斷，損害平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益，不利于市場公平競爭，無論現(xiàn)在還是未來都會對國民經(jīng)濟造成負面影響，因此必須加以規(guī)制。

3 “二選一”行為法律規(guī)制現(xiàn)狀

電商平臺“二選一”行為在經(jīng)濟生活中貽害無窮，必須以法律的手段加以懲治。從目前來看，主要受到《電子商務法》以及《反壟斷法》《反不正當競爭法》規(guī)制。以阿里巴巴2021年4月10日受到市場監(jiān)管總局處罰來看，就是依據(jù)《反壟斷法》第四十七條、四十九條對阿里巴巴“二選一”壟斷行為做出182.28億元的罰款。雖然有三部法律同時規(guī)制該行為，但該違法現(xiàn)象在實踐中并沒有受到良好的規(guī)制，“二選一”行為甚囂塵上，甚至成為許多電商平臺壓制競爭對手的武器，我國目前該領域立法稍顯不足。

首先，我國《電子商務法》對反壟斷的規(guī)制主要體現(xiàn)在第二十二條和第三十五條。根據(jù)第二十二條的規(guī)定，對擁有市場支配地位的電子商務經(jīng)營者不得濫用其優(yōu)勢，排除、限制競爭。這一點明確了我國對壟斷行為的態(tài)度，是保障市場公平競爭的一般性規(guī)定;根據(jù)第三十五條的規(guī)定，電商平臺不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者隨意附加限制條件或者收取不合理的費用?！峨娮由虅辗ā穼Ψ磯艛嘁?guī)制都明確了不得濫用服務協(xié)議、技術(shù)手段等方式，是新時代背景下孕育而出的一部法律，但是，由于電子商務法的規(guī)定目前還是倡導性的規(guī)定，對有關(guān)違法行為并未規(guī)定法律責任，對何為不合理大費用等相關(guān)概念界定也不明晰，在司法實踐中很難具體適用。

其次，2017年修訂的《反不正當競爭法》針對信息網(wǎng)絡不正當競爭行為專門制定了第十二條，該條也被稱為“網(wǎng)絡條款”。根據(jù)該條的規(guī)定，經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段妨礙其他經(jīng)營者提供商品或服務的正常經(jīng)營行為。與《電子商務法》不同的是，《反不正當競爭法》對擾亂經(jīng)營的行為進行了列舉，涵蓋了當下電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者可能采取的技術(shù)手段，具有很強的適用性，為規(guī)制“二選一”行為提供了法律上的保障。但是，稍顯不足的是該法律主要是規(guī)制經(jīng)營者利用技術(shù)手段，不正當競爭的行為，對懲治“二選一”行為適用效果有限。面對實踐中越來越復雜化的“二選一”行為，進行列舉式立法雖然能夠解決常見的不法行為，但這只是一時規(guī)定，并不能適應瞬息萬變的網(wǎng)絡領域。此外，我國目前很多電商平臺日益發(fā)展壯大，有的一天就能達成數(shù)百億的交易額，而違反市場競爭法最高才可以罰處300萬元，這對電商平臺“二選一”損害市場公平競爭的行為很難起到震懾作用。

最后，2007年制定的《反壟斷法》對市場壟斷行為進行了系統(tǒng)的規(guī)定，是當下規(guī)制“二選一”行為的主要法律?！斗磯艛喾ā穼艛鄥f(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中三種壟斷行為進行打擊，在實踐中起到了良好的示范效果。以阿里巴巴被罰一案來說，就是依據(jù)反壟斷法具體規(guī)定做出的處罰。其一，在第二章規(guī)定了壟斷協(xié)議，壟斷協(xié)議主要是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間以及經(jīng)營者和交易相對人達成排除、限制競爭的協(xié)議。對于壟斷協(xié)議的具體認定目前司法實踐中很少，主要是因為該項規(guī)定太過于寬泛，與正常競爭達成的協(xié)議界限模糊，很難認定;其二，在第三章規(guī)定了濫用支配地位，根據(jù)第十七條的規(guī)定，無正當理由限定相對人與自己交易的規(guī)定可以很好的規(guī)制“二選一”壟斷行為;其三，在第四章規(guī)定了經(jīng)營者集中，該項規(guī)定主要限制對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，也可以對損害公平競爭的壟斷行為進行規(guī)制。從以上分析來看，我國目前的《反壟斷法》可以大致滿足對“二選一”行為的規(guī)制。

4 電商平臺“二選一”行為規(guī)制困境及改進路徑

4.1 規(guī)制困境

從我國目前對電商平臺“二選一”行為的規(guī)制來看，雖然大多傾向于《反壟斷法》，但并沒有統(tǒng)一適用的法律標準，在選擇適用的過程中會經(jīng)常出現(xiàn)法律的競合和沖突，這容易造成同案不同判的不公平現(xiàn)象;其次，《電子商務法》最高罰款可達200萬元，《反不正當競爭法》最高罰款可達300萬元，違反《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為的，可罰處上一年度銷售額的1%～10%。根據(jù)這些法律的規(guī)定來看，大多處罰金額都不是太高，隨著電商平臺逐漸融入國民生活，涉及社會生活的各個方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了壟斷勢頭，而針對這些電商平臺，僅僅幾百萬元的罰款很難起到震懾效果，甚至很有可能會被電商平臺利用，以小數(shù)額罰款換取更進一步市場支配地位，然后將罰款轉(zhuǎn)嫁于消費者，最終貽害無窮，會嚴重損害市場公平競爭。

4.2 改進路徑

（1）明確統(tǒng)一適用的法律。從目前來看，《反壟斷法》對有關(guān)“二選一”行為效果最顯著，也最為全面，且《電子商務法》對電商平臺的規(guī)制也大多借鑒《反壟斷法》，因此，可以出臺有關(guān)司法解釋，明確統(tǒng)一適用《反壟斷法》對“二選一”行為進行規(guī)制。同時，針對該項突出行為，在確定統(tǒng)一適用的法律中應當進一步完善規(guī)制“二選一”行為的反壟斷條款，以便針對性適用更能解決突出問題。

（2）提高法律責任。《電子商務法》和《反不正當競爭法》規(guī)定的法律責任大多罰金數(shù)額太低，不能很好規(guī)制“二選一”壟斷行為;《反壟斷法》針對不同平臺實際，運用“上一年度營業(yè)額”的標準對有關(guān)壟斷行為處以罰款，該項規(guī)定具有一定的科學性，可以在《電子商務法》《反壟斷法》中借鑒適用。同時，可以進一步完善罰金比例等級，擴大比例范圍。例如，罰金比例至15%，分別規(guī)定三個等級，一般擾亂市場競爭的行為處罰1%～5%的罰款，嚴重擾亂市場秩序的行為處罰5%～10%的罰款，嚴重干擾國民經(jīng)濟秩序的行為處罰10%以上的罰款。通過有等級的罰金規(guī)定，可以對不同程度的壟斷行為做出相應的處罰，使不同參差的違法得到精細化的規(guī)制，更具科學性和合理性。

（3）完善公益訴訟機制。目前提起訴訟的主體主要是消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者，但是該行為一般與消費者并無直接的利害關(guān)系，與平臺內(nèi)經(jīng)營者雖然有利害關(guān)系，但起訴以后意味著會失去市場交易機會。因此，無論是消費者還是平臺內(nèi)經(jīng)營者，起訴動機都不強，有必要對這種干擾市場秩序的壟斷行為引入公益訴訟，通過公權(quán)力的介入，充分發(fā)揮國家力量在訴訟中糾舉違法的作用，從而達到理想的治理效果。

5 結(jié)語

電商平臺“二選一”行為已經(jīng)嚴重損害了市場公平競爭，擾亂了正常市場交易秩序，甚至很多平臺已經(jīng)出現(xiàn)了壟斷勢頭，必須加以法律的限制。相信從當前治理實踐難題出發(fā)提出的統(tǒng)一適用法律標準、提高處罰力度、引入公益訴訟機制三個方面的規(guī)制路徑，對我國電商平臺“二選一”壟斷行為的規(guī)制一定會取得立竿見影的治理效果。

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[作者簡介]耿丹（1996—），男，漢族，云南富源人，昆明理工大學法學院在讀研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán);孫江東（1996—），男，漢族，山東萊州人，昆明理工大學法學院在讀研究生，研究方向：經(jīng)濟法。