■李 闊

(吉林師范大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，吉林 四平 136000)

一、立法背景

近些年來(lái)，性侵未成年人的惡性案件在我國(guó)頻頻出現(xiàn)，引起極大憤慨。調(diào)查顯示，2020年度全國(guó)公開(kāi)報(bào)道的性侵未成年人的案件共計(jì)332起，被害人數(shù)量高至845人；熟人作案數(shù)量達(dá)231起，這其中學(xué)校教職工人員、輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)教師作案數(shù)量達(dá)71起，占比30.74%；生父、養(yǎng)父、繼父、兄弟、叔伯等近親屬犯罪案件達(dá)48起，占比20.78%；朋友及近鄰（包括鄰居、同一村莊人員在內(nèi)）作案達(dá)37起，占比16.02%；其他在日常生活中接觸到的人員作案數(shù)33起，占比14.29%[1]。由此可以得出，性侵未成年人的案件大多具備如下特點(diǎn)：“熟人”犯罪比重較高；常在學(xué)校、醫(yī)院、家庭等場(chǎng)所；與行為人職業(yè)身份性質(zhì)高度相關(guān)。此外，該類(lèi)案件具有長(zhǎng)期性、隱蔽性、持續(xù)性等諸多特征，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中判定難度較大，真實(shí)數(shù)量或遠(yuǎn)超現(xiàn)有數(shù)據(jù)。

司法機(jī)關(guān)發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）提出“特殊職責(zé)人員”概念。主要針對(duì)的是對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、教育、醫(yī)療、看護(hù)等特殊職責(zé)的人，并對(duì)負(fù)有該主體身份的行為人提出更嚴(yán)格的要求，以保護(hù)未成年女性的性自主權(quán)利。但《意見(jiàn)》的適用情形十分有限，對(duì)于性侵14周歲以上的未成年人案件的定性仍然須符合強(qiáng)奸罪中“強(qiáng)迫”這一要件。在此基礎(chǔ)上，《刑法修正案(十一)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑修（十一）》）新增了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，將特定群體性侵特定未成年女性的行為獨(dú)立成罪，作為對(duì)社會(huì)輿論的積極回應(yīng)，這類(lèi)“特殊職責(zé)人員”作為性侵害犯罪體系中較為特殊的群體，其主體身份與量刑和構(gòu)成何種犯罪的問(wèn)題息息相關(guān)。因此，“特殊職責(zé)人員”的含義理解、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及范圍界定應(yīng)當(dāng)符合刑法的規(guī)范目的，保持刑法的謙抑性，在保護(hù)未成年女性的同時(shí)也要避免處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

二、“特殊職責(zé)”的基本理論

（一）特殊職責(zé)的本質(zhì)和含義

性侵犯罪中被害人與施害人之間的關(guān)系，屬于人與人之間某種性質(zhì)的聯(lián)系，“特殊職責(zé)”中的關(guān)系也必定以“人”為落腳點(diǎn)[2]?！皟筛邇刹俊卑l(fā)布的《意見(jiàn)》最早明確了特殊職責(zé)的概念，但并未就行為人利用“特殊職責(zé)”性侵未成年女性作出專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，仍然建立在強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪等傳統(tǒng)的性犯罪體系之下（《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見(jiàn)》第二十一條第二款規(guī)定：“對(duì)已滿(mǎn)十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰”。）因此，在《刑修（十一）》公布之前，主體身份并非構(gòu)成性犯罪的要件之一；公布后，特殊職責(zé)的主體身份要素成為了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪不可或缺的要件之一。這也將本罪同強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪等的邊界通過(guò)主體身份劃定。

“職責(zé)”是指行為人在特定范圍內(nèi)的照護(hù)職責(zé)?！疤厥狻敝皇切揎椩~，并無(wú)獨(dú)特含義，受《意見(jiàn)》影響，《刑修（十一）》也沿用了“特殊職責(zé)”一詞，但對(duì)于五種職責(zé)而言，“特殊”一詞無(wú)實(shí)際意義，因而應(yīng)重點(diǎn)考量“職責(zé)”的內(nèi)涵。根據(jù)文義解釋?zhuān)奥殹睉?yīng)釋為“職務(wù)”，職務(wù)來(lái)源于工作，“責(zé)”應(yīng)理解為“責(zé)任”。多數(shù)情況下，“職責(zé)人員”所擔(dān)負(fù)的責(zé)任是與身份緊密相連的，而“職務(wù)”并非產(chǎn)生責(zé)任所必需具備的條件[3]。例如，父母對(duì)于子女的撫養(yǎng)照顧責(zé)任、收養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任等，而此種來(lái)源于親情以及親屬等身份關(guān)系的責(zé)任理解為職務(wù)顯然是不合理的。職務(wù)只是產(chǎn)生責(zé)任的原因之一，而非必要因素。因此，對(duì)特殊職責(zé)的界定并不在于行為人在相關(guān)機(jī)構(gòu)中對(duì)被害人所擔(dān)任的“職務(wù)”，更應(yīng)理解為在與未成年人關(guān)系中所承擔(dān)的“責(zé)任”。上述五種職責(zé)本質(zhì)上是行為人的照護(hù)責(zé)任，未成年女性在生活中對(duì)此種“責(zé)任”產(chǎn)生依賴(lài)或信任，導(dǎo)致其在行為人支配力或影響力的作用下無(wú)法對(duì)發(fā)生性關(guān)系進(jìn)行自主判斷。

（二）“職責(zé)”的來(lái)源

為了進(jìn)一步解決“特殊職責(zé)”的相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題，有必要對(duì)“職責(zé)”的來(lái)源加以探究。域外國(guó)家關(guān)于特殊職責(zé)人員性侵未成年人的法律規(guī)定可為理解職責(zé)來(lái)源作參考。日本刑法規(guī)范對(duì)“保護(hù)人”進(jìn)行了界定，保護(hù)人對(duì)老人、兒童、病人等社會(huì)弱勢(shì)群體的人身安全承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)來(lái)源于法律明確規(guī)定、合同、事務(wù)管理等原由[4]。日本立法者將保護(hù)人性侵被保護(hù)人的行為入罪處罰。具有相似規(guī)定的還有德國(guó)，其將基于諸如夫妻等近親屬之間天然的關(guān)系，諸如同居等緊密關(guān)聯(lián)的共同體關(guān)系、從屬關(guān)系以及自愿接受的法律行為等而產(chǎn)生保護(hù)義務(wù)的人界定為保證人[4]。德國(guó)刑法同樣將保證人的性侵行為入罪。因此，特殊職責(zé)人員是負(fù)有保護(hù)未成年人身心健康和人身安全、防止其受到不法侵害的照顧義務(wù)的主體，此種義務(wù)可理解為刑法上的作為義務(wù)。故負(fù)有特殊職責(zé)人員中“特殊職責(zé)”的分類(lèi)可以不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源考量。

對(duì)于作為義務(wù)的來(lái)源，應(yīng)以形式的作為主義理論為基礎(chǔ)，堅(jiān)持“四來(lái)源說(shuō)”，通過(guò)列舉方式呈現(xiàn)本罪的“職責(zé)”來(lái)源。第一，源自法律明文規(guī)定。就社會(huì)關(guān)系的調(diào)整而言，刑法處于二次調(diào)整法的位置，社會(huì)的基本法律關(guān)系由民法、行政法等創(chuàng)設(shè)，只有社會(huì)關(guān)系處于無(wú)法被一次法調(diào)整的時(shí)候，二次法才能發(fā)揮其作用[5]。刑法的適用必須遵循罪刑法定原則，五種職責(zé)的概念已由其他部門(mén)法加以設(shè)定，刑法無(wú)需另作安排。第二，源自職務(wù)或業(yè)務(wù)上的義務(wù)。例如，警察有懲治犯罪的義務(wù)、醫(yī)生有救治患者的義務(wù)，此種義務(wù)以行為人擔(dān)任某種職務(wù)為前提，當(dāng)行為人具備此種職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求時(shí)，才可認(rèn)定為具備特殊職責(zé)。第三，因當(dāng)事人的法律行為產(chǎn)生的義務(wù)。此處的法律行為可以從民法理論中找到解答，更多指向的是當(dāng)事人的約定所產(chǎn)生的合同義務(wù)。例如，父母委托他人代為看管照護(hù)14～16周歲的女兒，當(dāng)然無(wú)因管理等事實(shí)行為也會(huì)產(chǎn)生此種類(lèi)型的義務(wù)。例如，因緊急情況，臨時(shí)照護(hù)他人14～16周歲的女兒。第四，先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。先行行為能夠作為義務(wù)來(lái)源，源于社會(huì)中的誠(chéng)信公平原則和公序良俗。先行行為于行為前已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)或者提升了風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性，例如，收買(mǎi)、拐賣(mài)未成年女性的先行行為或可產(chǎn)生“特殊職責(zé)”的義務(wù)。這些義務(wù)來(lái)源的有無(wú)，直接決定了是否符合本罪的主體要件，具有重要意義。

（三）通過(guò)“隱性強(qiáng)制”理解特殊職責(zé)

“隱性強(qiáng)制”是相對(duì)于“顯性強(qiáng)制”而言的，因此可以通過(guò)強(qiáng)奸罪加以理解。刑法規(guī)定了強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件既包括使用暴力、脅迫等手段，也包括其他強(qiáng)制手段，暴力、脅迫手段可產(chǎn)生“看的見(jiàn)”的強(qiáng)制效果，其他強(qiáng)制手段指的是雖未采取暴力、脅迫等手段，卻達(dá)到了“看不見(jiàn)”的強(qiáng)制效果。聯(lián)合國(guó)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，行為人與被害人相互熟悉的案件達(dá)到80%；以色列強(qiáng)奸危機(jī)中心協(xié)會(huì)2002年報(bào)告顯示，以色列的強(qiáng)奸犯中，熟人作案比例達(dá)到83.7%；根據(jù)美國(guó)國(guó)家傷害預(yù)防與控制中心2005年報(bào)告，熟人作案比例同樣高達(dá)80%[6]。我國(guó)各類(lèi)研究報(bào)告也表明，強(qiáng)奸案中被害人與行為人是熟人的比例至少有69.5%[1]。但在我國(guó)司法實(shí)踐中，以“抗拒”為核心的規(guī)則，在犯罪分子進(jìn)行無(wú)罪辯解時(shí)，犯罪的成立高度依賴(lài)暴力因素，甚至是嚴(yán)重暴力因素的存在，這一弊端又進(jìn)一步導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中大量的強(qiáng)奸行為難以通過(guò)司法程序定罪[7]。故而，許多案件因不具備“顯性強(qiáng)制”而未入罪，這顯然是不利于保護(hù)法益的。我國(guó)《刑修（十一）》借鑒德日刑法的立法設(shè)計(jì)，新增負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，實(shí)際上是認(rèn)識(shí)到了“隱性強(qiáng)制”在性侵犯罪認(rèn)定中的作用，雖然職責(zé)人員并未將強(qiáng)制顯現(xiàn)于外，而事實(shí)上卻達(dá)到了與“顯性強(qiáng)制”相當(dāng)?shù)男Ч?，未拒絕未成年人的性邀約，而與之發(fā)生性關(guān)系同樣侵犯14～16周歲的未成年女性性自主權(quán)，故隱性強(qiáng)制對(duì)理解本罪主體的特殊職責(zé)具有重要意義。第一，未成年女性普遍社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足。我國(guó)《民法典》將8周歲以上的未成年人定性為“限制民事行為能力人”。普遍來(lái)看，大多數(shù)未成年人相比成年人社會(huì)閱歷低，心理不成熟，在面對(duì)“特殊職責(zé)”人員時(shí)，極易產(chǎn)生盲目的崇拜和無(wú)條件的遵從，無(wú)法做出正確選擇，從而與成年人發(fā)生性關(guān)系。第二，“職責(zé)人員”自身在物質(zhì)和精神生活層面對(duì)未成年人具有支配力或影響力?！疤厥饴氊?zé)”人員通常在物質(zhì)條件上決定了未成年人的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，或者在其成長(zhǎng)、學(xué)習(xí)、性格形成等諸多方面具有重要的影響力，未成年人在并不具備獨(dú)自生活能力的情況下，會(huì)對(duì)特殊職責(zé)人員產(chǎn)生依賴(lài)，面對(duì)“隱性強(qiáng)制”在是否發(fā)生性關(guān)系方面則極有可能選擇服從。第三，利用職責(zé)實(shí)施的性侵行為往往具有隱蔽性。五種職責(zé)可成為行為人掩飾犯罪行為的工具身份。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，往往需要女性去承擔(dān)自己并非自愿發(fā)生性關(guān)系的責(zé)任，這無(wú)疑大大增加了在家庭、醫(yī)院、學(xué)校等場(chǎng)所，行為人利用特殊職責(zé)所帶來(lái)的隱性強(qiáng)制性侵婦女的證明難度。因此，從“隱性強(qiáng)制”的角度出發(fā)解讀“特殊職責(zé)”，可為相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題的解決打下理論基礎(chǔ)。

三、“特殊職責(zé)”相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題認(rèn)定

（一）特殊職責(zé)人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

某些犯罪只能由具備相應(yīng)身份的人來(lái)實(shí)行，某些行為只有相應(yīng)身份的人實(shí)行，其法益侵害性才可達(dá)到適用刑罰的程度，為了保護(hù)與主體身份相對(duì)應(yīng)的法益不受侵害，身份要素便成為了某些犯罪的必備要件[8]。在界定特殊職責(zé)人員時(shí)，類(lèi)似親生父母、養(yǎng)父母等對(duì)未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人員毫無(wú)疑問(wèn)屬于特殊職責(zé)人員的范圍，但是輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)老師、醫(yī)院的護(hù)工、學(xué)校的保安、后勤人員、學(xué)?；蜥t(yī)院等場(chǎng)所的行政管理人員等角色是否屬于特殊職責(zé)人員的范圍則是需要探討的問(wèn)題。本罪中的五種職責(zé)與“特殊職責(zé)”是有限列舉與實(shí)質(zhì)概括的關(guān)系，探究“特殊職責(zé)”的精神實(shí)質(zhì)，職責(zé)人員對(duì)14～16周歲的未成年女性負(fù)有保護(hù)其人身安全不受侵害、維護(hù)其身心健康或傳授科學(xué)文化知識(shí)與提升強(qiáng)化技能的特定責(zé)任與義務(wù)，在外形上表現(xiàn)為本罪中的特殊職責(zé)[9]。因此，前述作為義務(wù)產(chǎn)生的特殊職責(zé)以及職責(zé)帶來(lái)的隱性強(qiáng)制，使得“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等職責(zé)人員”對(duì)已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十六周歲的未成年女性具有支配力或影響力，導(dǎo)致未成年女性在面對(duì)是否可以發(fā)生性關(guān)系的問(wèn)題上無(wú)法做出正確的判斷，難以表達(dá)真實(shí)的意思，這是判斷是否“特殊職責(zé)人員”的范圍的根本標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅對(duì)監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等的名詞進(jìn)行平義解釋判斷，否則無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致不能準(zhǔn)確定位特殊職責(zé)人員的范圍。以監(jiān)護(hù)職責(zé)為例。據(jù)我國(guó)媒體在2009年至2014年的6年間的報(bào)道顯示，由監(jiān)護(hù)人實(shí)施的性侵未成年人的案件有66起，其他親屬實(shí)施性侵未成年人案件的有32起[10]。從民法理論的角度看，一般情境之下，只有父母或養(yǎng)父母對(duì)未成年女性具有法定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，但對(duì)未成年女性實(shí)施性侵害的卻包括其他親屬在內(nèi)，他們依然對(duì)未成年女性具有支配力和影響力，侵犯其性自主權(quán)利。因此，監(jiān)護(hù)職責(zé)不止來(lái)源于民法規(guī)范之中，應(yīng)當(dāng)在刑法適用的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)瑢⒈O(jiān)護(hù)職責(zé)理解為“照看、保護(hù)”等的職責(zé)，便可將其他親屬納入“監(jiān)護(hù)”職責(zé)之中，這更有利于保護(hù)14～16周歲未成年女性的性自主權(quán)利。

刑法的謙抑性是界定特殊職責(zé)人員范圍所必須遵守的原則。而作為本罪構(gòu)成要件之一的主體身份，則必須遵循刑法的明確性要求，并且侵犯14—16周歲未成年女性的性自主權(quán)利，才可成為刑法意義上的“特殊職責(zé)”。是否具備支配力或影響力是認(rèn)定為特殊職責(zé)人員的重要依據(jù)，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的犯罪對(duì)象并非任何已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)16周歲的未成年女性，而是負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員利用該“職責(zé)”所產(chǎn)生的支配力或影響力實(shí)施性侵害的受害者,對(duì)未成年女性不具有影響力或支配力的，仍存在出罪空間。行為人實(shí)際上沒(méi)有利用其特殊職責(zé)帶來(lái)的主體身份及其與未成年女性之間的人身關(guān)系實(shí)施性行為，不能通過(guò)類(lèi)推解釋將其涵蓋在“特殊職責(zé)人員”之內(nèi)。例如，學(xué)校的安保人員，他們的職責(zé)是保障全校師生的合法的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受他人侵犯，但此種職責(zé)為抽象職責(zé)，與未成年人之間不具備緊密聯(lián)系，并不能由此產(chǎn)生對(duì)她們的支配力或影響力，故而不能認(rèn)定為特殊職責(zé)人員，與14～16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，不能認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。再如，學(xué)校的后勤工作人員，如食堂工作人員、采購(gòu)員等，即使與在校學(xué)生活動(dòng)范圍在同一空間下，接觸較多，產(chǎn)生朋友關(guān)系，但他們的職責(zé)是服務(wù)好學(xué)校師生，不能產(chǎn)生支配力或影響力，不能認(rèn)定為負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪。

同種類(lèi)別的職責(zé)人員在不同情境下，是否能夠認(rèn)定為特殊職責(zé)人員也會(huì)有所不同。例如，同樣是醫(yī)院的護(hù)士，是否會(huì)產(chǎn)生支配力或影響力受到多種因素的影響，如患者病情是否嚴(yán)重、是否具備行動(dòng)能力或判斷能力、是否家屬陪同、是否需要全天照顧等，如果僅僅是一次性地看護(hù)，如打針、送藥等，則難以認(rèn)定其產(chǎn)生了對(duì)病患的影響力或支配力，此時(shí)就不能認(rèn)定為特殊職責(zé)人員。同樣對(duì)于商業(yè)輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)的教師，也應(yīng)按照是否具有支配力或影響力的這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)槠鋵?duì)未成年女性負(fù)有臨時(shí)的教育義務(wù)而認(rèn)定為本罪的特殊職責(zé)人員。因此，有必要將不具備處罰合理性、必要性的行為，尤其是未侵害未成年人的性自主權(quán)利而僅為純粹違背倫理道德規(guī)范的行為予以出罪[11]。

《刑修（十一）》相較《意見(jiàn)》刪減了“訓(xùn)練、救助”職責(zé)，增加了“收養(yǎng)”職責(zé)?！坝?xùn)練”的概念可包含在“教育”之中，“救助”的概念可通過(guò)“醫(yī)療”加以解釋?zhuān)笆震B(yǎng)”與“監(jiān)護(hù)”存在法理上的交叉，但不會(huì)帶來(lái)理解的偏差和適用上的錯(cuò)誤?？偠灾~的更換并不影響“特殊職責(zé)”實(shí)質(zhì)意義上的判斷，雖然《刑修（十一）》并未明文規(guī)定，但行為人通過(guò)各類(lèi)職責(zé)是否產(chǎn)生了對(duì)未成年人的支配力或影響力才是認(rèn)定本罪行為主體的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“職責(zé)”外延——對(duì)“等”的解釋適用

《刑修（十一）》在界定“特殊職責(zé)人員”外延時(shí)列舉了五種職責(zé)人員，但在之后另附加了“等”字，從語(yǔ)法角度分析，“等”字通常具有兩種含義：第一是“等內(nèi)”，列舉的事項(xiàng)涵蓋所有內(nèi)容，外延封閉；第二是“等外”，除了列舉事項(xiàng)外，還包含其他內(nèi)容，外延開(kāi)放，即為非窮盡式列舉。筆者認(rèn)為，對(duì)于本罪“職責(zé)”的外延，應(yīng)當(dāng)以“等外”理解適用。

第一，立法技術(shù)要求法律條文應(yīng)當(dāng)具有簡(jiǎn)潔性。如果認(rèn)為“等”為封閉性意義，那么在立法設(shè)計(jì)上，則無(wú)需加入“等”字，立法中的照護(hù)職責(zé)已完全概括了立法者的本意，之所以仍保留了“等”字，立法者意指職責(zé)種類(lèi)并不僅限于上述五種。實(shí)際上立法者以非窮盡式列舉方式表述的情況屢見(jiàn)不鮮。例如，《刑法》第360條第1款：“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣(mài)淫、嫖娼的，處……?！眹?yán)重性病并不僅限于梅毒和淋病，該罪中的性病包括艾滋病，這是司法解釋作的擴(kuò)大解釋?zhuān)▍⒁?jiàn)2017年7月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》）。同樣的列舉方式不僅廣泛出現(xiàn)在刑法之中，也出現(xiàn)在刑事訴訟法律之中，“等”字后的概念可理解為概括性概念，五種職責(zé)與其之后的概括性概念屬于個(gè)別與一般的關(guān)系，可將立法中的此類(lèi)情形稱(chēng)為“列舉型概括”[3]。

第二，“等外”的適用能夠滿(mǎn)足司法實(shí)踐的需要，有利于開(kāi)放式理解本罪主體，應(yīng)對(duì)社會(huì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)，在保證刑法安定性的同時(shí)為刑法應(yīng)變性提供通道[12]。例如，《浙江省未成年人保護(hù)條例》中規(guī)定了共青團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)、工會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、村（居）民委員會(huì)等組織，應(yīng)協(xié)助政府維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。從立法學(xué)的角度看，概念具有客觀性，但如何將概念具體到規(guī)范之中，則受到立法技術(shù)的影響，表述方法的不同并不影響概念的內(nèi)容?！疤厥饴氊?zé)人員”的范圍與共青團(tuán)、婦女聯(lián)合會(huì)等組織及工作人員存在交叉。此外，刑法一貫堅(jiān)持對(duì)于性侵未成年人犯罪的最低限度容忍，以及對(duì)于未成年人的最大程度保護(hù)。因此，雖然刑法沒(méi)有明確將上述組織及工作人員列入特殊職責(zé)人員之中，但他們對(duì)未成年人具有保護(hù)職責(zé)，在其利用職責(zé)產(chǎn)生的影響力或支配力與未成年人發(fā)生性關(guān)系的，符合本罪的構(gòu)成要件，但該“職責(zé)”不屬于五項(xiàng)職責(zé)的任何一種，與未成年人具有平等民事法律關(guān)系的主體利用職責(zé)發(fā)生性關(guān)系尚可構(gòu)成本罪，那么具有公權(quán)力性質(zhì)的人民政府、各委員會(huì)及其工作人員利用職責(zé)與未成年人發(fā)生性關(guān)系當(dāng)然構(gòu)成本罪，如認(rèn)為外延封閉，則不能有效保護(hù)14～16周歲未成年女性的性自主權(quán)利，且性侵行為具有習(xí)得性，在施害者為身邊親近之人時(shí)，被害者耳濡目染或親身經(jīng)歷會(huì)加重對(duì)行為的誤解，易形成該侵害行為非違背倫理的偏差認(rèn)知[13]。因此，特殊職責(zé)不能僅限于以上五種，但本罪的適用必須嚴(yán)格限制“職責(zé)”范圍，避免濫用“等”這一列舉性概括方式，將不具有對(duì)未成年女性具有支配力或影響力的樣態(tài)納入其中，由于本罪尚處制定之初，從穩(wěn)妥性的角度出發(fā)，也不宜擴(kuò)大本罪的打擊面，有必要對(duì)犯罪主體適度把握。

“等外”職責(zé)與前述五種職責(zé)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)不同。因此，立法機(jī)關(guān)在未來(lái)修法中于本條罪狀中增加“利用影響力或支配力形成的特殊職責(zé)”等類(lèi)似表述，堅(jiān)持罪刑法定原則的明確性要求，明確出罪與入罪的界限，防止司法實(shí)踐中處罰漏洞的發(fā)生。

（三）持續(xù)時(shí)間與特殊職責(zé)的認(rèn)定

從法條所列舉的五種職責(zé)來(lái)看，在一般情境下，職責(zé)有較長(zhǎng)的持續(xù)時(shí)間，但筆者認(rèn)為，持續(xù)時(shí)間并不影響對(duì)職責(zé)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以“職責(zé)”所產(chǎn)生的對(duì)14～16周歲未成年女性的支配力或影響力作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，職責(zé)的有無(wú)與其持續(xù)時(shí)間沒(méi)有必然關(guān)系。不同主體之間的特定關(guān)系持續(xù)時(shí)間并不一致，無(wú)法通過(guò)時(shí)間判斷是否產(chǎn)生了對(duì)未成年人的支配力或控制力，但特定關(guān)系的職責(zé)是產(chǎn)生持續(xù)時(shí)間的前提，應(yīng)當(dāng)肯定的是在收養(yǎng)關(guān)系建立之初，收養(yǎng)人便產(chǎn)生了對(duì)于被收養(yǎng)人的支配力或影響力，在醫(yī)療關(guān)系出現(xiàn)時(shí)，醫(yī)護(hù)人員對(duì)病患是否具有支配力或影響力，則需要綜合考慮各種因素。

第二，職責(zé)人員對(duì)未成年人具有“隱性強(qiáng)制”，決定了本罪隱蔽性較強(qiáng)，社會(huì)危害性大。隱蔽性決定了本罪相較一般的性侵犯罪，諸如強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪、猥褻兒童罪等持續(xù)時(shí)間會(huì)更長(zhǎng)，且同樣具有重大的社會(huì)危害性，但究其根本，本罪的隱蔽性的特征是由行為人利用特殊職責(zé)所產(chǎn)生的隱性強(qiáng)制對(duì)未成年人的支配力或影響力決定的。因此，特殊職責(zé)不受持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短的影響，但成立本罪在時(shí)間上必須是發(fā)生性關(guān)系時(shí)，行為人已經(jīng)具備了五種特殊職責(zé)，否則不能成立本罪。