李余華 詹傳濤

摘 要： 《行政處罰法（修訂草案）》在《行政處罰法》的基礎(chǔ)上對聽證程序進行了較大的修訂。主要包括四點：優(yōu)化了條文結(jié)構(gòu);擴寬了聽證程序的適用范圍;細(xì)化了聽證程序?qū)嵤┑木唧w規(guī)則;增強了聽證筆錄對實體決定的影響力?？傮w看來， 《行政處罰法（修訂草案）》在聽證程序方面的修訂具有修訂內(nèi)容全面、以問題意識為導(dǎo)向和注重對當(dāng)事人程序權(quán)利的保障三大特征。但是，此次修法也存在著聽證程序適用范圍的封閉性、聽證程序的啟動權(quán)主體的單一性、聽證程序?qū)嵤┘?xì)則的籠統(tǒng)性的問題。針對這些問題，此次修法應(yīng)當(dāng)通過采取科學(xué)的立法技術(shù)、修改不合理的規(guī)范內(nèi)容予以解決，實現(xiàn)聽證程序在促進實體決定正確、維護當(dāng)事人及利害關(guān)系人合法權(quán)益方面的價值。

關(guān)鍵詞：聽證程序; 《行政處罰法（修訂草案）》;程序正義制

中圖分類號：D912.1? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)志碼：A? 文章編號：1674-7356（2022）-01-0047-08

1996年《行政處罰法》制定和出臺在規(guī)范和控制行政機關(guān)實施行政處罰權(quán)，維護社會穩(wěn)定和管理秩序、保障行政相對人合法權(quán)益方面起到了重要的作用。但是，除了于2009年和2017年先后兩次對個別條文進行修訂以外， 《行政處罰法》實施二十多年并沒有進行較大幅度的修訂，已經(jīng)很難滿足社會發(fā)展的需求和人民群眾對法治建設(shè)的期待。日前，《行政處罰法（修訂草案）》已經(jīng)被提請第十三屆全國人大常委會第二十次、二十二次會議審議，并予以公布向社會公開征求意見。應(yīng)當(dāng)看到，此次《行政處罰法》的修訂是中國特色社會主義進入新時代，全面依法治國戰(zhàn)略部署不斷推進和法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)的必然要求。因此，以《行政處罰法（修訂草案）》①為依托，以行政法理論為指導(dǎo)，歸納此次修訂草案中的新亮點和不足之處，為《行政處罰法》的完善提供智識是行政法學(xué)人的時代使命。

此次《行政處罰法》的修訂具有全方位、多層次的特點②，較為充分的吸收了行政法學(xué)界關(guān)于行政處罰法修訂的意見和建議。但是，也應(yīng)當(dāng)指出此次修訂內(nèi)容與學(xué)術(shù)界的相關(guān)研究存在一些出入，從而引致一些批評和建議③。這些批評和建議較多地集中于行政處罰的種類、地方性法規(guī)對行政處罰的補充設(shè)定權(quán)、行政處罰的無效事由等方面，對于行政處罰的實施程序關(guān)注較少，尤其是行政處罰的聽證程序。學(xué)界關(guān)于行政處罰聽證程序的研究取得了一定的成果，例如聽證程序的適用范圍、聽證筆錄的效力等， 《行政處罰法（修訂草案）》也對這些問題給予了部分回應(yīng)，但是一方面這些研究成果本身存在的理論之爭尚未得到有效澄清，另一方面《行政處罰法（修訂草案）》對這些問題的回應(yīng)也不甚有力。為此，本文將研究視角放在行政處罰程序中最為重要且討論最多的聽證程序上④，通過分析《行政處罰法（修訂草案）》對原有行政處罰聽證制度的發(fā)展、完善，并結(jié)合現(xiàn)有的研究成果分析行政處罰聽證程序的現(xiàn)實困境，提出相關(guān)的立法化建議，以期推動行政處罰法治化向更高層次發(fā)展。

一、《行政處罰法（修訂草案）》對聽證程序的新發(fā)展及其特點

聽證程序是指“在作出行政處罰決定前由行政機關(guān)組織的并在聽證主持人的主持下，舉行由調(diào)查取證人員、作出擬定行政處罰對象的當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人參加的程序。”[1]237作為1996年《行政處罰法》中重要程序性規(guī)定，聽證程序為行政處罰當(dāng)事人提供了申辯、陳述的重要平臺，一直以來都發(fā)揮著規(guī)范行政機關(guān)合理行使行政處罰權(quán)的重要作用。但是，經(jīng)過二十多年的發(fā)展，行政處罰聽證程序也暴露出諸多弊端，例如聽證程序適用范圍狹窄、聽證的程序性規(guī)定缺乏細(xì)化等，因此《行政處罰法（修訂草案）》對聽證程序條款的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容兩方面進行修訂，具體而言主要包括以下內(nèi)容：

一是在條文數(shù)量方面由原來的兩條（第42條和第43條）增加至三條（第61條、62條和63條）。在結(jié)構(gòu)上， 《行政處罰法》將行政處罰聽證程序的適用范圍和適用程序整體地放在一個條文里，即第42條，而《行政處罰法（修訂草案）》將行政處罰聽證程序適用范圍和適用程序相分離，組成了第61條和第62條。顯然， 《行政處罰法（修訂草案）》在條文和結(jié)構(gòu)方面的改變更具合理性和邏輯性。

二是在行政處罰聽證程序的適用范圍方面，《行政處罰法（修訂草案）》大幅度地增加了法定聽證的種類。自《行政處罰法》制定出臺以來，聽證程序適用范圍的狹窄化一直飽受學(xué)界詬病，尤其是限制人身自由這類行政處罰并未被明文列入聽證程序的范圍之內(nèi)更會降低聽證程序的適用效能，因此學(xué)界關(guān)于擴充行政處罰聽證程序適用范圍的呼聲也居高不下[2]154。正是在這種背景下， 《行政處罰法（修訂草案）》也通過一整個條文來擴充聽證程序的適用范圍，將聽證程序有原來的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“吊銷許可證或者執(zhí)照”和“較大數(shù)額的罰款”增加至“較大數(shù)額罰款” “沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物” “降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件” “責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、限制從業(yè)”和“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他情形”五類。

三是在聽證程序的組織及實施方面， 《行政處罰法（修訂草案）》也帶來了較多的變化：第一，延長了當(dāng)事人提出聽證的時間，由原有的“行政機關(guān)告知后的三日內(nèi)提出”變?yōu)椤靶姓C關(guān)告知后的五日內(nèi)提出”;第二，增加了聽證程序舉行前的通知對象，行政機關(guān)在聽證舉行前不僅應(yīng)當(dāng)通知“當(dāng)事人”還應(yīng)當(dāng)通知“有關(guān)人員”，這里的有關(guān)人員主要是指與實施行政處罰具有利害關(guān)系的第三人;第三，增加了行政機關(guān)終止聽證的法定事項，即“當(dāng)事人及其代理人無正當(dāng)理由拒不出席聽證或者未經(jīng)許可中途退出聽證的，視為放棄聽證權(quán)利”，此時行政機關(guān)便可以終止聽證程序，做出行政處罰決定;第四，刪除了“當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”這一準(zhǔn)用條款，增加了“當(dāng)事人或者代理人拒絕簽字或者蓋章的，由聽證主持人在筆錄中注明”一款。

四是在聽證程序的效果方面，增加了“根據(jù)聽證筆錄”這一規(guī)定，增強了聽證程序?qū)π姓幜P實體決定的影響力，有利于發(fā)揮聽證程序在查明違法案件事實、保障當(dāng)事人陳述權(quán)利方面的作用。立法者之所以在行政處罰中規(guī)定聽證程序正是希望通過聽證程序，為行政機關(guān)與行政處罰當(dāng)事人進行交流與溝通、舉證與質(zhì)證提供一個公開化、公平化的平臺，克服行政處罰實施主體行使行政處罰權(quán)的任意性和獨斷性。然而， 《行政處罰法》卻忽視了聽證程序與實體結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性，尤其是沒有明確要求行政機關(guān)結(jié)合乃至根據(jù)聽證程序中所查明的事實做出行政處罰決定，從而導(dǎo)致“聽證歸聽證，實體歸實體”，降低了聽證程序在保障實體結(jié)果正確方面的效能，而《行政處罰法（修訂草案）》正是看到了這一問題，在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“根據(jù)聽證筆錄”做出行政處罰決定的內(nèi)容⑤。

以上四點內(nèi)容是此次《行政處罰法（修訂草案）》中有關(guān)聽證程序規(guī)定的主要變化，基本上反映了學(xué)界近十多年來的討論成果，總體而言，此次有關(guān)聽證程序的修訂內(nèi)容具有如下特點：其一，修改內(nèi)容較為全面，涉及范圍較廣。其二，修改內(nèi)容緊扣現(xiàn)實需求，具有較強的問題導(dǎo)向意識。其三，對“程序價值”的認(rèn)識不斷深化，加大程序權(quán)利的保障力度也是此次修法中的重要特征?？v觀整部《行政處罰法（修訂草案）》可以看出，立法者在處罰程序方面的修訂力度很大，例如增加了行政處罰程序重大且明顯違法的“無效條款”、增加和完善執(zhí)法公示制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度和行政執(zhí)法全過程記錄制度等，這些變化就是為了規(guī)范行政處罰實施主體合法合理行使行政處罰權(quán)。與這些變化相比，行政處罰聽證程序更加強調(diào)對相對人程序權(quán)利的保障。

二、《行政處罰法（修訂草案）》聽證條款的立法缺陷

《行政處罰法（修訂草案）》直面實踐難題，對行政處罰的現(xiàn)實困境予以較為充分的回應(yīng)，但也存在諸多立法缺陷。

（一）行政處罰聽證程序適用范圍具有封閉性

行政處罰聽證程序適用范圍的立法缺陷主要表現(xiàn)為以下幾方面：

一是聽證程序適用范圍將“行政拘留”排除在外不具有合理性。行政拘留所限制的是行政處罰相對人的人身自由權(quán)。在現(xiàn)代法治社會，一方面保障個人權(quán)利是法治的重要使命，是行政法治的終極價值[3]117;另一方面，法治所保障的個人權(quán)利具有位階性，即在個人權(quán)利之間發(fā)生沖突時需要進行法益衡量⑥，以保障更值得保護的權(quán)利?，F(xiàn)代法治一般認(rèn)為，相比于財產(chǎn)權(quán)，人身自由權(quán)是其他權(quán)利得以享有的基礎(chǔ)，需要更大的保護力度。但是，無論是《行政處罰法》還是《行政處罰法（修訂草案）》均將限制財產(chǎn)權(quán)的行政處罰措施納入法定聽證的適用范圍之內(nèi)，卻將限制人身自由的行政拘留排除在外顯然不符合法益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和現(xiàn)代法治社會的要求。立法者為何會將更具損益性的“行政拘留”排除在聽證程序之外呢？一個重要的理由是《治安管理處罰法》已經(jīng)設(shè)置了“暫緩執(zhí)行制度”，能夠彌補行政拘留不予聽證的缺陷[4]220。但是， “暫緩執(zhí)行制度”的設(shè)置并不能成為聽證程序不適用行政拘留的阻礙因素：其一，暫緩執(zhí)行制度本身存在著諸多限制，無法有效發(fā)揮聽取相對人意見的作用?！叭绻鄬θ瞬荒芴峁?dān)?；蛘唠m然提供擔(dān)保，但公安機關(guān)認(rèn)為提供的擔(dān)保不符合要求，或者被處罰人被公安機關(guān)認(rèn)定為具有社會危險性，不適宜暫緩執(zhí)行時，相對人面對暫緩執(zhí)行也只能感嘆自己與之有緣無分?！盵5]其二， 《行政處罰法（修訂草案）》已經(jīng)將原《行政處罰法》第42條第2款“當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”刪除，而這一款向來被認(rèn)為是行政拘留等限制人身自由措施暫緩執(zhí)行的規(guī)范依據(jù)。綜上，我們認(rèn)為，行政拘留等限制人身自由的處罰措施應(yīng)當(dāng)被納入聽證程序適用范圍之內(nèi)，因為“對任何一種限制或者剝奪人身自由的處罰在實體和程序上進行雙向控制，既是當(dāng)代法治精神的實質(zhì)內(nèi)涵，也是保障人權(quán)理念的基本要求?！盵6]59

二是聽證程序適用范圍的可解釋性降低，聽證程序適用范圍逐漸由“立法列舉”+“解釋方法”模式向“立法列舉”模式轉(zhuǎn)變，具有較大的封閉性。《行政處罰法》第42條明文列舉了“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”、 “吊銷許可證或者執(zhí)照”和“較大數(shù)額罰款”三項情形，同時還規(guī)定了“等行政處罰決定”這一含義模糊，需要解釋的其他情形。對此，學(xué)界一直有“等內(nèi)等”和“等外等”之爭。所謂“等內(nèi)等”指行政處罰聽證程序的適用范圍僅限于上述明文列舉的三項法定情形，不應(yīng)包括其他情形;而“等外等”則認(rèn)為行政處罰的聽證程序不僅包括《行政處罰法》第42條明文列舉的三項法定情形，還應(yīng)包括其他具有類似法效果的情形。主流觀點采取“等外等”這一解釋，認(rèn)為“等外等”的解釋符合《行政處罰法》的立法目的和立法原則[7]192。在司法實踐中，最高人民法院通過指導(dǎo)性案例第6號也正式運用文義解釋和目的性解釋擴大了行政處罰聽證程序的適用范圍，將“沒收較大數(shù)額涉案財產(chǎn)”納入聽證程序適用范圍之中，形成了法規(guī)范明文列舉和法解釋方法相互運用、法規(guī)與案例交互影響的局面[8]。而《行政處罰法（修訂草案）》第58條的確增加了明文列舉的法定聽證程序適用范圍，但是卻也降低了可解釋性，行政處罰實施主體只能在明文列舉的四項及其他法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的情形下實施聽證程序。此時，無論是《行政處罰法（修訂草案）》所明文列舉的四項行政處罰措施還是法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他行政處罰措施，行政機關(guān)實施行政處罰聽證程序的唯一要求即來源于法律法規(guī)和規(guī)章的明文規(guī)定。在法律沒有明文規(guī)定的聽證的情形下，即便是走向司法領(lǐng)域，法官的自由裁量也將“削減為零”。簡言之，聽證程序適用范圍由原有的“明文列舉+解釋方法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊魑牧信e”的單一適用模式。當(dāng)然，如果將聽證程序適用范圍與《行政處罰法（修訂草案）》第9條規(guī)定的“行政處罰種類”進行系統(tǒng)比較，可以發(fā)現(xiàn)立法者實際上只是將“警告、通報批評”和“暫扣許可證、降低資質(zhì)等級” “責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為”及“行政拘留”排除在聽證程序范圍之外，這樣一看，似乎行政處罰聽證程序限于“明文列舉”就已經(jīng)足夠了，畢竟上述被排除的行政處罰種類除了行政拘留外，其他的種類對相對人的合法權(quán)益并沒有極大的損益。但是解釋的封閉性，將不利于法律對社會發(fā)展的回應(yīng)性，畢竟“法律介入——立法者當(dāng)時不能全部預(yù)見的——多樣而且不斷變更的社會生活關(guān)系中，對一些立法者根本沒有考慮到的問題，法律必須提供答案。”[9]198

（二）聽證程序啟動權(quán)主體具有單一性

行政處罰聽證程序的啟動需要滿足一定的條件：首先，行政處罰實施主體的事先告知;其次，行政處罰當(dāng)事人向行政處罰實施主體申請聽證。兩個條件應(yīng)當(dāng)具有不同的決定效果，即行政處罰聽證程序的啟動要件從根本上說屬于當(dāng)事人的申請，換言之，如果行政處罰實施主體沒有履行告知程序，而當(dāng)事人卻提出了聽證申請，那么行政處罰實施主體也必須舉行聽證⑦。而如果行政處罰實施主體告知當(dāng)事人具有申請聽證的權(quán)利，而當(dāng)事人沒有申請，那么行政處罰實施主體也不會舉行聽證。由此可見，聽證程序本質(zhì)上屬于“依申請”的程序行為。

然而，在這種啟動模式下，行政處罰聽證程序的申請人具有單一性，僅限于“行政處罰當(dāng)事人”。 有學(xué)者指出，雖然《行政處罰法》規(guī)定了啟動行政處罰聽證程序的主體是“當(dāng)事人”，并沒有明確規(guī)定該“當(dāng)事人”的外延如何。但是通過整部法律來看，可以認(rèn)為行政處罰當(dāng)事人僅限于違反行政管理秩序，需要給予制裁的公民、法人或者其他組織[2]155。啟動行政處罰聽證程序的主體單一，尤其是在存在受害人在內(nèi)的侵權(quán)違法行為，如果行政處罰實施主體給予行政相對人的行政處罰過輕，行政處罰相對人便不會申請聽證程序，而受害人又不具有提起聽證程序的權(quán)利，此時將會導(dǎo)致受害者的權(quán)益無法得到有效、充分的保障。

（三）聽證程序?qū)嵤┮?guī)則具有籠統(tǒng)性

《行政處罰法》及《行政處罰法（修訂草案）》有關(guān)聽證程序規(guī)定除了具有上述缺陷以外，在聽證程序的具體實施細(xì)則方面具有籠統(tǒng)性，缺乏具體操作規(guī)則。具體表現(xiàn)為：

一是與《行政許可法》相比，在聽證的召開時間上， 《行政處罰法》及其修訂草案缺乏羈束要件。根據(jù)《行政許可法》第47條的規(guī)定，申請人、利害關(guān)系人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)組織聽證。而《行政處罰法》及其修訂草案并沒有上述規(guī)定，行政機關(guān)什么時候舉行聽證都是根據(jù)其具體情況來決定。但是，“現(xiàn)代社會是一個效率社會，效率也是現(xiàn)代社會發(fā)展的基本價值目標(biāo)?！盵10]作為現(xiàn)代行政法的一項基本原則，高效便民原則要求行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極行使行政權(quán)，不得無故拖延，增加相對人負(fù)擔(dān)。通過法律上的羈束性規(guī)定，可以防止行政主體怠于行使行政權(quán)，提高行政效率。

二是聽證主持人的回避規(guī)則過于原則化，缺乏操作規(guī)程?！缎姓幜P法》及其修訂草案僅賦予當(dāng)事人申請回避的權(quán)利，然而尚有一些問題該法并沒有明確規(guī)定：其一，回避主體單一，即現(xiàn)行法只規(guī)定了聽證主持人的回避，但是在聽證程序中影響聽證公正的人顯然不限于聽證主持人，還包括記錄員、翻譯人員等;其二， 《行政處罰法》及其修訂草案規(guī)定了依申請回避的情形，卻缺乏聽證主持人自行回避的相關(guān)規(guī)則;其三，沒有明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)于何時提出聽證回避申請;其四，聽證主持人是否回避應(yīng)當(dāng)由誰來決定尚缺規(guī)定。

三是《行政處罰法（修訂草案）》增加了終止聽證的相關(guān)規(guī)定，但是可適用的情形較少，缺乏終止標(biāo)準(zhǔn)。此外， 《行政處罰法（修訂草案）》也忽視了聽證延期、中止的相關(guān)規(guī)則，什么情形下聽證應(yīng)當(dāng)延期或者中止尚不明了。

三、行政處罰聽證程序的法治化回應(yīng)

在“以人民為中心”為社會治理理念[11]的新時代中國特色社會主義法治實踐過程中，作為行政處罰領(lǐng)域內(nèi)的“基本法”[12]， 《行政處罰法》的修改可以說是備受矚目，無論是行政法學(xué)界還是其他社會領(lǐng)域，都希望通過此次修訂能夠使《行政處罰法》充分回應(yīng)社會發(fā)展的需求，及時應(yīng)對二十多年中國行政處罰法治建設(shè)方面制度性缺憾。而在行政處罰聽證程序方面，修法力度不夠、修法技術(shù)欠缺是此次修法的主要缺陷。因此，應(yīng)當(dāng)通過歸納總結(jié)相關(guān)學(xué)術(shù)成果，從行政處罰聽證程序的適用范圍、聽證程序的啟動主體、聽證程序的實施細(xì)則三個方面進行完善，推動《行政處罰法》修訂工作的圓滿完成。

（一）擴大行政處罰聽證程序的適用范圍

《行政處罰法（修訂草案）》雖然擴大了聽證程序的適用范圍，但是卻將限制人身自由的行政拘留排除在外，同時通過完全列舉的方式排斥了“法定解釋”的可能，因此反而可能會產(chǎn)生聽證程序適用范圍不能因時而變的后果。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過兩方面的措施進行完善：一方面，應(yīng)當(dāng)在《行政處罰法（修訂草案）》的基礎(chǔ)上將“行政拘留”明確納入聽證程序適用范圍之中，另一方面，應(yīng)當(dāng)合理繼承《行政處罰法》原有的立法體例，即采取“明文列舉”+“解釋方法”的模式，而在具體的立法技術(shù)上，可以在下列兩種方式中選擇其一：

第一種方式是模仿《行政訴訟法》受案范圍的立法技術(shù)，通過“概括條款”+“明文列舉”來規(guī)定行政處罰聽證程序的適用范圍。在這種立法體例下，首先必須得明確舉行聽證程序的標(biāo)準(zhǔn)是什么。在美國，根據(jù)正當(dāng)程序原則，只要是剝奪當(dāng)事人的生命、自由和財產(chǎn)的行為都應(yīng)當(dāng)舉行聽證，盡管并不一定采取審判式的正式聽證[13]313。那么，我國行政處罰聽證程序的標(biāo)準(zhǔn)為何？有學(xué)者通過分析最高人民法院指導(dǎo)性案例6得出結(jié)論說， “從該案裁判理由的展示中，依稀可以看出這一標(biāo)準(zhǔn)的三大關(guān)鍵詞——‘類似‘對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響‘?dāng)?shù)額較大……就積極意義而言，通過對上述三項判斷標(biāo)準(zhǔn)的進一步解釋，的確能夠在事實上起到擴大行政處罰聽證程序適用范圍的作用。不過，除了較大‘較大數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之外， ‘類似和‘對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響標(biāo)準(zhǔn)依舊十分模糊。”[14]199但是，標(biāo)準(zhǔn)的模糊性也意味著標(biāo)準(zhǔn)的可解釋性，相比于封閉性的完全列舉，以概括式的說明賦予行政處罰實施主體一定的自由裁量權(quán)也并無不可，畢竟“法律的約束性并非行政活動的唯一屬性。實際上，所有的抽象或者具體的執(zhí)法活動都位于完全的自由和嚴(yán)格的法律約束之間。即使受最嚴(yán)格指令約束的法律適用活動在方式和方法方面也存在一定自由?！盵15]346因此，筆者認(rèn)為，可以在《行政處罰法（修訂草案）》第58條的基礎(chǔ)上，增加一款作為兜底條款：對行政處罰當(dāng)事人及利害關(guān)系人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)益產(chǎn)生較大影響的其他行政處罰決定。

第二種方式是不額外添加兜底條款，而是在對行政處罰的種類進行類型化處理的基礎(chǔ)上，對行政處罰聽證程序的適用范圍采取“明文列舉”+“類型化概括”的方式。近些年，隨著社會步入信息化、智能化時代，行政機關(guān)采取的行政處罰種類也不斷擴充，例如“黑名單”等信用懲戒工具等新型處罰種類大量涌現(xiàn)，但是囿于《行政處罰法》缺少行政處罰概念性條款，以及對行政處罰種類采取列舉的方式予以規(guī)定，從而導(dǎo)致《行政處罰法》無法及時規(guī)制這類新型處罰措施。有鑒于此，許多學(xué)者都提出應(yīng)當(dāng)通過增加概念性條款和對行政處罰種類采取類型化的處理方式來增強《行政處罰法》更大的適用性。在行政處罰種類的類型化方面，學(xué)者們基本上都認(rèn)為包括五類，即“自由罰、聲譽罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰”[16]。以概念性條款作為統(tǒng)攝，再以類型化的方式進行細(xì)化，使《行政處罰法》既能及時回應(yīng)社會變遷又不至于因過度抽象而無法適用。在這種條件下，我們認(rèn)為行政處罰聽證程序的適用范圍條款也可以進行整合：（一）較大數(shù)額罰款、沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物等財產(chǎn)罰;（二）降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件等資格罰;（三）責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、限制從業(yè)等行為罰;（四）行政拘留、強制隔離等自由罰;（五）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他情形。

（二）賦予其他利害關(guān)系人在聽證程序上的啟動權(quán)

如前所述， 《行政處罰法》及其修訂草案僅賦予了行政處罰當(dāng)事人提起聽證程序的啟動權(quán)，而在行政處罰中受行政處罰所影響的并非僅僅是行政處罰的當(dāng)事人，還包括利害關(guān)系人及其他人。因此，有必要擴充行政處罰中有權(quán)申請聽證程序的人員資格。但是，問題在于如何把握申請人的邊界。立法者之所以僅賦予行政處罰當(dāng)事人提起聽證的權(quán)利，不僅在于行政處罰決定對其實際權(quán)利將會產(chǎn)生重大影響，也可能在于行政處罰當(dāng)事人易于發(fā)現(xiàn)和通知，而對于利害關(guān)系人和其他人，行政機關(guān)可能一時無法告知，如果將其全部納入聽證告知的范圍之內(nèi)，將會過度增加行政機關(guān)的負(fù)擔(dān)，也不利于社會秩序的穩(wěn)定化。然而，如果僅限于當(dāng)事人也不符合程序正義的要求。那么，行政處罰聽證程序啟動權(quán)主體應(yīng)當(dāng)擴大至何人呢？

一種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予利害關(guān)系人對聽證程序啟動權(quán)[17]33。該學(xué)者認(rèn)為無論是從域外經(jīng)驗來看，還是國內(nèi)的行政復(fù)議和行政訴訟制度，賦予利害關(guān)系人對聽證程序啟動權(quán)都不是孤例，并且從保護第三人合法權(quán)益的角度，將利害關(guān)系人納入擁有聽證啟動權(quán)之內(nèi)符合法治原則。也有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賦予利害關(guān)系人聽證程序的啟動權(quán)，主要理由是行政處罰決定再聽證之前尚未對當(dāng)事人以外的其他利害關(guān)系人產(chǎn)生實際影響，由訴訟程序來保障利害關(guān)系人的權(quán)利更加合適。此外，將利害關(guān)系人納入聽證程序啟動主體會增加行政機關(guān)的負(fù)擔(dān)[18]204。但是，我們認(rèn)為上述理由不足以將利害關(guān)系人排除在啟動主體之外。因為“行政行為具有執(zhí)行力和確定力，行政行為一經(jīng)作出，立刻發(fā)生法律效力。執(zhí)行的行政行為將會對當(dāng)事人及第三人的利益產(chǎn)生損害。”[18]204并且，與聽證程序這種事先救濟相比，行政復(fù)議或者行政訴訟作為一種事后救濟途徑，在保護公民、法人或者其他組織權(quán)益方面恐力有不逮。但是，何為“利害關(guān)系人”？筆者認(rèn)為，這一點可見借鑒行政訴訟法中原告資格認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，即從“公法規(guī)范要件、法定權(quán)益要件和個別保護要件”三方面進行認(rèn)定[19]。

除此之外，該學(xué)者還認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建行政處罰聽證程序的強制啟動規(guī)則，其適用條件為兩點：一是“無直接受害人，或受害人不明、或雖有直接受害人但因某種正當(dāng)原因無從知曉或無法參加行政處罰程序的案件”;二是“違法行為對國家利益、社會公共利益造成了重大損害。”[18]34在該學(xué)者看來，賦予行政處罰實施主體強制啟動規(guī)則能夠進一步擴大聽證程序的適用情形，有利于更加充分保護利害關(guān)系人的權(quán)益和避免公共利益受到損害。但是，在筆者看來這一規(guī)則似無必要，主要原因有三：第一，在沒有當(dāng)事人和利害關(guān)系人提起聽證程序時，就缺少行政權(quán)行使主體和行政權(quán)受影響主體之間的對抗，個案裁決式的聽證程序的重要特征即在于“對抗互動”， “根據(jù)其程序結(jié)構(gòu)，個案裁決型聽證，處理的主要為明確的一元沖突，各方主體具有確定性和很強的區(qū)分度?！盵20]在個案裁決的聽證程序中，如果缺少行政行為雙方主體的對抗將大大降低聽證程序的實際效果。第二，行政機關(guān)因保護公共利益而主動召開聽證不符合行政處罰聽證程序的制度功能。為回答這一問題，我們有必要回顧行政法的雙重功能：權(quán)利保護功能與客觀法秩序維護功能。在權(quán)利保護功能方面，行政法及行政法制度（尤其是行政訴訟制度）的主要目標(biāo)在于保護相對人的權(quán)利，如果相對人沒有公法上的權(quán)利或者沒有提出權(quán)利訴求，那么行政法及行政法制度將不會發(fā)生應(yīng)有的制度效果。而在客觀法秩序的維護方面，行政法及行政法制度不應(yīng)僅僅強調(diào)對相對人權(quán)利的保障，更應(yīng)強調(diào)對公共利益的維護，正如格奈斯特所言，“行政法是客觀法秩序，即便沒有當(dāng)事人申請，也必須為公共之法和公共福祉而運用?！盵21]14那么，作為一種行政法律制度，行政處罰聽證程序應(yīng)當(dāng)是以保障相對人權(quán)利為價值取向還是應(yīng)當(dāng)以公共利益維護作為目的追求呢？筆者認(rèn)為，行政處罰聽證程序應(yīng)當(dāng)是一項以保障相對人權(quán)利為根本價值追求的行政法律制度。行政處罰是一項負(fù)擔(dān)行政行為，而聽證程序的核心價值在于提供一個平臺以聽取相對人意見、保障相對人陳述的權(quán)利，即行政處罰聽證程序的功能是私益保護。既如此，在相對人沒有申請召開聽證程序時，其本身就已經(jīng)放棄了借聽證程序發(fā)表意見的權(quán)利，此時聽證程序的召開便不具有功能動力;第三，從維護公共利益的角度來看， 《行政處罰法（修訂草案）》已經(jīng)設(shè)置了諸如行政執(zhí)法公示等制度，沒有必要再要求行政機關(guān)強制啟動聽證程序。當(dāng)然，實踐中確有行政機關(guān)為保護公共利益而主動召開聽證程序的實例，但是《行政處罰法》不應(yīng)將其上升為法律的強制性規(guī)范。此時，相對人可以拒絕參加聽證程序，聽證程序具有與“行政執(zhí)法公示”相同的功能效果。

（三）完善行政處罰聽證程序的實施細(xì)則

首先，在時間羈束要件方面，可以學(xué)習(xí)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，即在《行政處罰》中增加一款：行政處罰實施主體應(yīng)當(dāng)于行政處罰當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出聽證申請后20日內(nèi)舉行聽證，但存在延期聽證情形的除外。

其次，在聽證主持人回避規(guī)則方面，可以從以下幾方面入手：一是擴大行政處罰聽證程序中回避主體，將聽證主持人、聽證員、記錄員和翻譯人員也納入回避主體之中;二是增加行政處罰聽證程序主持人及其他參與人自行回避規(guī)則。在回避條款增加“聽證程序主持人、聽證員、記錄員和翻譯人員認(rèn)為自己與本案有利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)自行回避”;三是明確申請人申請主持人回避的時間?？梢栽凇缎姓幜P法》中規(guī)定“行政處罰當(dāng)事人或者利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在聽證開始前提出，但是在聽證程序開始后、聽證辯論終結(jié)前才知道回避事項的也可以在聽證辯論終結(jié)前提出?！雹嗨氖敲鞔_有權(quán)做出回避決定的主體。我們認(rèn)為，可以借鑒現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)則，明確規(guī)定“聽證程序中，聽證人員、記錄員和翻譯人員是否回避由聽證主持人決定;聽證主持人是否回避由行政部門負(fù)責(zé)人決定?！?/p>

最后，應(yīng)當(dāng)完善聽證程序的終止和延期、中止條件。根據(jù)《行政處罰法（修訂草案）》的規(guī)定，行政處罰聽證程序的終止限于當(dāng)事人及其代理人“無正當(dāng)理由拒不出席聽證”和“未經(jīng)許可中途退出聽證”兩種情形，但是這兩種情形不具有周延性。在《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》中，有較為詳細(xì)的終止條件，除了上述兩種以外，還包括“當(dāng)事人撤回聽證申請或者明確放棄聽證權(quán)利的” “當(dāng)事人死亡或者終止，并且無權(quán)利義務(wù)承受人的”和“其他需要終止聽證的情形”?？傮w而言，聽證程序的終止應(yīng)當(dāng)包括兩類：一是聽證權(quán)利人放棄或者視為放棄聽證權(quán);二是聽證程序無法再繼續(xù)進行。前一種是從程序權(quán)利保障角度而言，后一種是從程序能否實質(zhì)進行角度而言。在聽證程序延期和中止方面， 《行政處罰法》及其修訂草案并未言及，從行政處罰條款的完善角度來看，既然修訂草案規(guī)定了終止條款，為何不規(guī)定延期及中止條款呢？因此，可以借鑒三大訴訟法及有關(guān)規(guī)定的經(jīng)驗做法，完善延期和中止條款。有必要指出的是，延期和中止的區(qū)別在于程序進行的進展不同，聽證程序尚未開始而由于特定原因需要推遲的應(yīng)當(dāng)屬于延期;而聽證程序已經(jīng)開始，因特定原因需要暫停且等待原因消失后再繼續(xù)進行的屬于中止。因此，對于《中華人民共和國海關(guān)行政處罰聽證辦法》第26條第1款第2項“臨時決定聽證主持人、聽證員或者記錄員回避，不能當(dāng)場確定更換人選的”這一規(guī)定，由于無法區(qū)別是屬于聽證程序開始前還是聽證程序開始時，可能會導(dǎo)致將聽證程序開始時申請人申請回避的情形作為延期聽證來處理;相比之下，《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證規(guī)則》規(guī)定更具合理性，即將“當(dāng)事人及其代理人聽證開始時申請回避理由成立，且因無法即時更換被申請回避人員致使聽證無法按期舉行的”作為延期聽證來處理，而將“當(dāng)事人及其代理人在聽證過程中提出的回避申請理由成立，且因無法即時更換被申請回避人員致使聽證無法繼續(xù)舉行的”作為中止聽證處理。

四、結(jié)語：走向程序正義

源于英國的自然公正原則隨著全球法治的交流與移植正在各國迸發(fā)出強勁的生命力，然而“英國與我國的行政程序領(lǐng)域最大的不同在于，作為英國行政行為的基本原則的自然公正原則，究其根本實為一個正當(dāng)程序原則，而這個原則在英國歷史上曾經(jīng)有過重要作用鑄就了英國行政法骨子里蘊含著的尊重程序、依自然公正的標(biāo)準(zhǔn)辦事的精神?！盵22]41-42在全面依法治國的今天，從偏重實體正義走向注重程序正義是我國法治建設(shè)的必然趨勢和應(yīng)有之義。而作為行政程序中最為重要的聽證制度在行政執(zhí)法方面發(fā)揮著重要的作用：

其一，聽證程序能夠幫助行政執(zhí)法及時、充分的調(diào)查取證，查清案件事實。程序工具主義認(rèn)為，“程序唯一的正當(dāng)目的在于幫助實體法的執(zhí)行發(fā)揮出最大效果?！盵23]5盡管近些年，法理學(xué)界和行政法學(xué)界對程序工具主義進行批判與修正，但是公正的程序能夠幫助實體做出正確的決定應(yīng)是無疑的。

其二，聽證程序具有公正的價值屬性，能夠給行政執(zhí)法主體與行政相對人及利害關(guān)系人就案件事實發(fā)表意見的機會。正如學(xué)者指出， “聽證制度是行政主體在采取影響相對人權(quán)利義務(wù)時，后者有權(quán)充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權(quán)益提供條件。”[24]222

其三，聽證程序能夠最大限度地實現(xiàn)法律的可接受性，從而維護行政法治秩序。沈巋教授曾提出一個著名論點，即“合法性的本質(zhì)在于‘可接受性”[25]10。在價值多元化的時代，法律和法律行為的合法性不再具有唯一標(biāo)準(zhǔn)答案。滿足最大多數(shù)人民群眾的需求，得到最大多少人民群眾的理解和接受往往就是一部合法的法律規(guī)范和法律行為。但是，如何能最大可能得取得“可接受性”呢？英美等法治國家給出了一個最低標(biāo)準(zhǔn)：符合程序正義。在這些國家的人民看來，即使實體決定錯誤，但是只要符合程序要求，達到“自然公正”這一標(biāo)準(zhǔn)，那么法律結(jié)果也是可以接受的。因此，如果行政執(zhí)法主體在做出行政行為時注重程序正義，符合聽證程序的要求將會極大地提高行政決定的可接受性。

在當(dāng)代中國， “法治是治國理政不可或缺的重要手段”[26]96，傳統(tǒng)的重實體輕程序的法制模式已經(jīng)不再滿足新時代法治建設(shè)的需求， “一個實行現(xiàn)代法治的國家，沒有行政程序法是不可想象的”[27]，在尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》之前，由單一的行政法律規(guī)則來規(guī)范行政程序是必然選擇。聽證程序集中反映了程序正義的諸要素和諸價值，完善聽證程序相關(guān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)成為此次《行政處罰法》修訂的重要內(nèi)容和主要亮點。

注釋：

①? 本文將以《行政處罰法（修訂草案）》（二次審議稿）為藍本。

②? 縱觀修訂草案可以發(fā)現(xiàn)，此次修訂幅度較大，涉及行政處罰的概念、行政處罰的種類、地方性法規(guī)對行政處罰的補充設(shè)定權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處一定的行政處罰管轄權(quán)、完善了行政處罰的無效條款、補充了行政處罰的證據(jù)制度等。

③? 2020年7月19日，北京大學(xué)法學(xué)院沈巋教授就發(fā)表了《關(guān)于<行政處罰法（修訂草案）>的若干意見》一文，對《行政處罰法（修訂草案）》進行了全方位的審視和解讀，并提出了若干不同見解。

④? 《行政處罰法（修訂草案）》中有關(guān)聽證的規(guī)定有兩處：一是地方性法規(guī)行使行政處罰補充設(shè)定權(quán)時應(yīng)當(dāng)通過聽證會論證會等行使聽取公眾意見;二是行政處罰實施主體擬做出行政處罰決定的階段通過召開聽證會以保障相對人合法權(quán)益。本文所討論的聽證會屬于第二種。

⑤? 《行政處罰法（修訂草案）》（一次審議稿）第六十條規(guī)定的依然是“結(jié)合聽證筆錄”，而二次審議稿將“結(jié)合”修改為“根據(jù)”。

⑥? 一般而言，法益衡量包括兩方面：一是個人權(quán)利與公共利益發(fā)生沖突時需要進行衡量，看法律所要維護的公共利益在價值上是否必然高于個人權(quán)利;二是個人權(quán)利之間發(fā)生沖突，需要進行衡量，以保障更為重要、更有價值的權(quán)利。

⑦? 在這種情形下，實踐中一般認(rèn)定行政機關(guān)沒有履行告知程序，但是如果行政處罰實施主體最后舉行了聽證，保障了當(dāng)事人的聽證權(quán)，到了訴訟階段，法院會認(rèn)為行政機關(guān)沒有告知聽證權(quán)屬于《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項中“程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”，作出確認(rèn)違法判決。但是，如果行政處罰實施主體沒有舉行聽證，那么便屬于“違反法定程序”，法院會根據(jù)《行政訴訟法》第七十條予以撤銷。

⑧? 這一點已經(jīng)在部門立法和地方立法中得到了貫徹，例如《中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證規(guī)則》第四條就規(guī)定：“當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在聽證開始前提出;回避事由在聽證開始后知道的，也可以在聽證辯論終結(jié)前提出。被申請回避的人員在決定作出前，應(yīng)當(dāng)暫停參與案件聽證工作，但案件需要采取緊急措施的除外?！?/p>

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Legislative Defects and Legal Response of Administrative Penalty Hearing Procedure

——Based on the Administrative Punishment law （Revised Draft）

Li Yuhua， Zhan Chuantao

（School of Humanities and Social Sciences， East China Jiaotong University， Nanchang， Jiangxi 330013， China）

Abstract： Based on the Administrative Punishment Law， the Administrative Punishment Law （Revised Draft） has made major revisions to the hearing procedures， including optimizing the structure of the provisions， broadening the scope of application， refining the specific rules of the implementation， and enhancing the influence of the hearing record on the substantive decision. On the whole， the revised version is characterized by comprehensive revision contents， problem-oriented consciousness， and emphasis on the protection of the parties′ procedural rights. However， there are also some flaws in the hearing procedure of the amendment， such as the closed application scope， the singularity of the subject of initiation right， and the generality of the implementation rules. In view of these problems， the amendment shall modify unreasonable norms with sound legislative techniques to make hearing procedure better facilitate the correct substantive decisions as well as the legitimate rights and interests of the parties and interested parties concerned.

Key words： hearing procedure; Administrative Punishment Law （Revised Draft）; procedural justice