李祖鵬,吳林生

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

一、立法過程

英雄烈士是民族和文化不屈的脊梁，是國家的精神坐標(biāo)，更是社會主義的踐行者，蘊(yùn)含高尚的革命精神和偉大的愛國情懷。近年來，在社會主義核心價(jià)值觀的傳播和引導(dǎo)下，全社會形成了崇尚英雄烈士、緬懷英雄烈士、學(xué)習(xí)英雄烈士的良好風(fēng)氣。隨著網(wǎng)絡(luò)媒介的發(fā)展，越來越多英雄烈士的事跡被人們所熟知，但以網(wǎng)絡(luò)為主要場所的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的現(xiàn)象也日益凸顯。

面對現(xiàn)狀，《中華人民共和國民法總則(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告率先提到了詆毀、侮辱英雄烈士的現(xiàn)象。“有的代表提出，現(xiàn)實(shí)生活中，一些人利用歪曲事實(shí)、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽(yù)、榮譽(yù)等，損害了社會公共利益，社會影響很惡劣，應(yīng)對此予以規(guī)范。法律委員會經(jīng)研究認(rèn)為，英雄和烈士是一個(gè)國家和民族精神的體現(xiàn)，是引領(lǐng)社會風(fēng)尚的標(biāo)桿，加強(qiáng)對英烈姓名、名譽(yù)、榮譽(yù)等的法律保護(hù)，對于促進(jìn)社會尊崇英烈，揚(yáng)善抑惡，弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀意義重大。據(jù)此，建議增加一條規(guī)定：侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！盵1]此后增設(shè)的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第185條(1)《中華人民共和國民法總則》第185條規(guī)定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第994條(2)《中華人民共和國民法典》第994條規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任;死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。，標(biāo)志著英雄烈士的保護(hù)方式邁進(jìn)法律時(shí)代。

社會上歷史虛無主義觀點(diǎn)和思潮涌現(xiàn)，有些人以“還原歷史”“學(xué)術(shù)自由”和“探究細(xì)節(jié)”等為借口，歪曲和篡改歷史，詆毀、丑化、貶低英雄烈士，在社會上造成惡劣影響，引起社會的廣泛譴責(zé)。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“實(shí)現(xiàn)我們的目標(biāo)，需要英雄，需要英雄精神。我們要銘記一切為中華民族和中國人民作出貢獻(xiàn)的英雄們，崇尚英雄，捍衛(wèi)英雄，學(xué)習(xí)英雄，關(guān)愛英雄……”[2]《英雄烈士保護(hù)法》明確規(guī)定，本法宗旨致力于加強(qiáng)對于英雄烈士多方面的保護(hù)，以維護(hù)社會的公共利益，規(guī)范不良的社會影響，傳承和發(fā)揚(yáng)崇高的英雄烈士精神和偉大的愛國主義精神，推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀的建設(shè)，構(gòu)建保護(hù)英雄烈士的法律框架?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》第26條規(guī)定：以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條回應(yīng)了《民法總則》第185條，也為侮辱英雄烈士入刑提供前置法基礎(chǔ)。

2020年7月3日，《刑法修正案十一(草案一)》新增侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，作為《刑法》第246條之一：“侮辱、誹謗英雄烈士，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?020年10月21日，《刑法修正案十一(草案二)》調(diào)整為《刑法》第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《刑法修正案十一》，最后確定在《刑法》第299條增加一個(gè)條款，作為第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?020年6月28日全國人大常委會法制工作委員會副主任李寧在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上作了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》，“維護(hù)社會主義核心價(jià)值觀，保護(hù)英雄烈士名譽(yù)，與英雄烈士保護(hù)法相銜接，將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪”[3]。刑法不僅要重視公共安全、經(jīng)濟(jì)安全等傳統(tǒng)國家安全，而且要側(cè)重一直以來在立法上孱弱的文化安全，滿足該領(lǐng)域治理和保護(hù)的要求。

在《英雄烈士保護(hù)法》實(shí)施后，在曾云侵害英烈名譽(yù)案(3)參見江蘇省淮安市中級人民法院(2018)蘇08民公初1號民事判決書。、洪振快侵害名譽(yù)案(4)參見北京市西城區(qū)人民法院(2015)西民初字第27842號民事判決書。兩個(gè)指導(dǎo)性案例及公益訴訟部分典型案例中，多數(shù)以公益訴訟為救濟(jì)主要途徑，以賠禮道歉為補(bǔ)救方式去保護(hù)英烈名譽(yù)和榮譽(yù)。刑法規(guī)制路徑上，尋釁滋事罪一直都是該類現(xiàn)象的主要適用罪名。尋釁滋事罪的規(guī)范目的在于保護(hù)社會的公共秩序，而缺乏對于英雄烈士和公共利益的精準(zhǔn)保護(hù)，《刑法修正案十一》出臺后，英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)在刑法條文適用的困境迎刃而解。

《刑法修正案十一》出臺前，英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的保障在刑法中一直是空白的。英雄烈士條款是《民法總則》立法過程中的“急就章”條款，因而在立法技術(shù)上有一定的缺陷，如構(gòu)成要件的不確定性等，為解釋第185 條預(yù)留了很大的空間[4]。新罪的設(shè)置必然會帶來新的適用問題，同樣存在著侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪如何劃定英雄烈士范圍、法益定位及行為方式認(rèn)定等問題，本研究將從教義學(xué)角度對上述幾個(gè)要素進(jìn)行探究。

二、侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對象是逝去的英雄烈士

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，從罪名上看其保護(hù)對象應(yīng)為英雄烈士，問題在于如何明確“英雄烈士”的外延內(nèi)涵及如何確保“英雄烈士”范圍與前置法正確銜接。有學(xué)者[5]認(rèn)為，對于“英雄”的認(rèn)定，尚待有關(guān)法律進(jìn)一步明確規(guī)定。然而，實(shí)際情況是該罪已經(jīng)在司法實(shí)踐中多次適用，在相關(guān)司法解釋未出臺之前，應(yīng)當(dāng)以法條為本，先行對“英雄烈士”進(jìn)行教義解釋。

(一)文義解釋

英雄是烈士的修飾詞。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對英雄的解釋：武藝高強(qiáng)、勇武過人的人；不怕困難，不顧自己，為人民利益而英勇斗爭，令人欽敬的人；屬性詞，具有英雄品質(zhì)的[6]。英雄烈士在詞義解釋上就能解釋為“具有英雄品質(zhì)的烈士”。日常語境中的英雄人物，“英雄”一詞也應(yīng)當(dāng)理解為“英雄的”。因此，無論是在詞義解釋中還是在日常語境下，“英雄”一詞都有著修飾詞的性質(zhì)，英雄烈士在條文解釋中明顯能夠理解為英雄的烈士。也有學(xué)者認(rèn)為，《辭?！穼Α坝⒘摇钡牡诙N解釋即“英勇犧牲的烈士”正是該罪“英雄烈士”范圍的界定[7]。從刑法謙抑性上考慮，“英雄”應(yīng)當(dāng)理解為單純修飾烈士的屬性詞?！坝⑿邸币辉~具有強(qiáng)烈價(jià)值判斷屬性，帶有主觀色彩，外延寬廣，相關(guān)立法和實(shí)踐難以界定英雄的范圍，稍不留意則會擴(kuò)大犯罪人群，導(dǎo)致刑法的濫用?；诩w法益明確性要求，應(yīng)當(dāng)拋棄“英雄”一詞的實(shí)質(zhì)概念，理解為烈士的形容詞。

(二)體系解釋

保護(hù)對象為烈士。從體系解釋的角度出發(fā)，英雄和烈士不是兩個(gè)全異關(guān)系的詞，英雄和烈士實(shí)質(zhì)上屬于上位概念和下位概念的包含關(guān)系。通常來說，如果被認(rèn)定為烈士，其必然是社會觀念所認(rèn)可的英雄。而烈士不當(dāng)然包括英雄，英雄有活著的英雄和逝世的英雄，烈士一定是逝者。從這一角度講，烈士的外延不能涵蓋英雄，且如果認(rèn)為英雄是單獨(dú)對象，就出現(xiàn)了兩個(gè)名詞外延相涵蓋的立法缺陷。綜觀刑法條文，在一個(gè)條文中不會存在兩個(gè)外延相互涵蓋的名詞概念，如強(qiáng)奸罪中“婦女”與“幼女”，拐賣罪中“婦女”與“兒童”，為親朋好友非法牟利罪中“國有公司”與“企業(yè)”。如強(qiáng)行將字面含義理解為英雄和烈士，則將對刑法條文體系造成影響。所以，從刑法體系上亦能推導(dǎo)出將英雄和烈士并列解釋存在缺陷的結(jié)論。

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪雖是一個(gè)選擇性罪名，但其是行為方式上的選擇性罪名，而不是保護(hù)對象上的選擇性罪名。在刑法條文中，選擇性罪名應(yīng)當(dāng)有頓號相連接，如槍支、彈藥。如再將英雄烈士理解為英雄和烈士，則在實(shí)踐上會造成適用困難。例如在抗擊疫情過程中涌現(xiàn)了許多為人民和社會做出重大貢獻(xiàn)并且被授予國家榮譽(yù)的抗疫戰(zhàn)士，無論是從國家評定角度還是從人民認(rèn)可角度來看，其為英雄沒有爭議。如果對其進(jìn)行公開侮辱，并且達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重、損害公共利益的程度，啟動刑事程序后，則理應(yīng)以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪追究責(zé)任。問題在于，抗疫英雄是在世的人，如果英雄和烈士不能選擇適用，就只能以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪定罪，無疑就是將在世的人認(rèn)定為烈士。最終罪名的適用導(dǎo)致了事實(shí)的扭曲，法律和事實(shí)相悖，成為一個(gè)“有缺陷”的條文。

(三)立法考察

對相關(guān)前置法進(jìn)行考察不難發(fā)現(xiàn)，“英雄”一詞確實(shí)無實(shí)質(zhì)含義。《全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》指出：英雄烈士是近代以來為國家、為民族、為人民作出犧牲和貢獻(xiàn)的英烈先驅(qū)和革命先行者，重點(diǎn)是中國共產(chǎn)黨、人民軍隊(duì)和人民共和國歷史上涌現(xiàn)的無數(shù)英雄烈士[8]?！盃奚焙汀柏暙I(xiàn)”是兩個(gè)充分條件，可理解為犧牲且貢獻(xiàn)，此報(bào)告排除了英雄的實(shí)質(zhì)含義?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》第14條規(guī)定：“英雄烈士在國外安葬的，中華人民共和國駐該國外交、領(lǐng)事代表機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合駐在國實(shí)際情況組織開展祭掃活動?！钡?4條明確英雄烈士是過世之人。因此，將英雄烈士理解為具有英雄品質(zhì)的烈士是有法可考、有據(jù)可依的。

(四)實(shí)施效果考察

從刑法的實(shí)施角度看，將英雄理解為修飾詞更為合適。英雄分為逝世的英雄和活著的英雄，逝世的英雄基本上被烈士概念所包含，不需要重復(fù)保護(hù)。侮辱、誹謗活著的英雄也不需要該罪名去規(guī)范，理由是行為人侮辱、誹謗的對象是活著的英雄，活著的英雄可以對侮辱、誹謗內(nèi)容進(jìn)行澄清，也可以以自訴的方式提起刑事訴訟或民事訴訟，及時(shí)地通過訴訟行為保護(hù)自身的正義形象，保護(hù)社會主義核心價(jià)值觀。侮辱、誹謗未逝世的英雄，存在著及時(shí)保護(hù)公共利益的方式和可能，以侮辱、誹謗普通罪名規(guī)制即可。侮辱、誹謗已經(jīng)逝世的英雄，其無法反駁和公開回應(yīng)該侮辱、誹謗的內(nèi)容，公共利益和烈士名譽(yù)、榮譽(yù)將落入危險(xiǎn)境地且無人保護(hù)，屆時(shí)就需要刑法的及時(shí)介入，以追究刑事責(zé)任的方式維護(hù)公共利益，懲戒行為人。(5)在同一案件中，侮辱誹謗的行為對象同時(shí)包括去世的英雄烈士與健在英雄時(shí)，可以按照想象競合犯整體評價(jià)為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。

“只要從一個(gè)刑法條文中能夠推斷出立法者清楚的保護(hù)目的，并且原文本無論如何還能夠?qū)σ环N解說的任意擴(kuò)張?jiān)O(shè)定界限，那么，這個(gè)刑法條文就還是充分明確的?！盵9]英雄烈士應(yīng)當(dāng)將英雄理解為單純的修飾詞，而不是限定詞和名詞。如此一來便縮小了犯罪圈，限制了刑罰權(quán)，這一點(diǎn)與公共利益的法益明確性原則不謀而合。另外，限縮了犯罪范圍，能夠?qū)⒏嗟乃痉ㄙY源用于社會主義核心價(jià)值觀的刑法保護(hù)上。

(五)烈士認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《英雄烈士保護(hù)法》作為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的前置法，是作為英雄烈士保護(hù)的調(diào)整性法律，也是第一性法律?！缎谭ā纷鳛槎我?guī)范法保護(hù)性規(guī)范、第二性法律，在形式上和實(shí)質(zhì)上都受到《英雄烈士保護(hù)法》的制約和指導(dǎo)，既包括犯罪的認(rèn)定，又包括相關(guān)名詞概念的認(rèn)定。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪應(yīng)適用《英雄烈士保護(hù)法》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將英雄烈士的時(shí)間維度限定為近代以來。

值得注意的是，全國人民代表大會常務(wù)委員會解讀《英雄烈士保護(hù)法》指出：“本法保護(hù)的英雄烈士，包括近代以來，為國家、為民族、為人民作出犧牲和貢獻(xiàn)的英烈先驅(qū)和革命先行者，重點(diǎn)是中國共產(chǎn)黨、人民軍隊(duì)和人民共和國歷史上涌現(xiàn)的無數(shù)英烈。”[10]“重點(diǎn)”一詞表明烈士認(rèn)定以中國共產(chǎn)黨、人民軍隊(duì)和人民共和國的英雄烈士為主體，也包括民主黨派、無黨派中為爭取民族富強(qiáng)、國家獨(dú)立而犧牲的英雄烈士。

烈士的認(rèn)定大體分為兩個(gè)模式。一是狹義層面上的烈士，指的是黨和國家授予為國家、社會和人民英勇犧牲的公民的榮譽(yù)稱號。此模式的烈士評定標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)《烈士褒揚(yáng)條例》和《軍人撫恤優(yōu)待條例》?！读沂堪龘P(yáng)條例》第9條規(guī)定，申報(bào)烈士的，由死者生前所在工作單位、死者遺屬或者事件發(fā)生地的組織、公民向死者生前工作單位所在地、死者遺屬戶口所在地或者事件發(fā)生地的縣級人民政府退役軍人事務(wù)部門提供有關(guān)死者犧牲情節(jié)的材料，由收到材料的縣級人民政府退役軍人事務(wù)部門調(diào)查核實(shí)后提出評定烈士的報(bào)告，報(bào)本級人民政府審核。烈士的評定申請根據(jù)人員身份、犧牲情形等分別由縣級人民政府、國務(wù)院有關(guān)部門提出，再由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國務(wù)院退役軍人事務(wù)部門審查評定。地方和軍隊(duì)等相關(guān)部門評定的烈士，均要報(bào)送退役軍人事務(wù)部備案，并由退役軍人事務(wù)部負(fù)責(zé)將烈士名單呈報(bào)黨和國家功勛榮譽(yù)表彰工作委員會。烈士證書以黨和國家功勛榮譽(yù)表彰工作委員會辦公室名義制發(fā)，由縣級以上人民政府每年在烈士紀(jì)念日舉行頒授儀式向烈士遺屬頒授。 二是廣義層面的烈士，主要指獲得國家勛章和國家榮譽(yù)且逝世的公民。例如新中國“最美奮斗者”，是中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于隆重慶祝中華人民共和國成立70周年廣泛組織開展“我和我的祖國”群眾性主題宣傳教育活動的通知》中提出的表彰稱號。該稱號的代表人物雷鋒，以其自身品格樹立榜樣，弘揚(yáng)舍己為人的愛國情懷。該模式下所指的烈士并不是狹義層面的烈士，而是該類逝者的人物形象和事跡經(jīng)國家有關(guān)部門認(rèn)可后，其與英勇犧牲的人物具有同等的保護(hù)地位，且在社會中形成了尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗。對該類英雄烈士不以犧牲事跡為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，大多是以人物品格、道德或生活事跡為烈士認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該類英雄烈士同樣值得法律保護(hù)。

三、侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益是尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗

該罪的法益是集體法益，即尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》指出，“英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價(jià)值觀的重要體現(xiàn)”。英雄烈士作為社會共同價(jià)值觀念的象征和社會集體情感的符號，對英雄烈士的公然污蔑即是對社會共同價(jià)值觀念的沖擊，極易強(qiáng)烈破壞大多數(shù)善良國民的道德情感，甚至?xí)M(jìn)一步激起其他國民的強(qiáng)烈反應(yīng)，損害社會秩序的安寧和穩(wěn)定。

(一)該罪的直接法益和輻射法益

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的犯罪法益是復(fù)合法益，包括英雄烈士個(gè)人的名譽(yù)、榮譽(yù)和公共利益，公共利益是該罪中的主要法益。超個(gè)人法益與個(gè)人法益不存在對立關(guān)系，只有集合多數(shù)的個(gè)人法益才能構(gòu)成超個(gè)人法益[11]。在人格權(quán)利和公共利益的關(guān)系里，個(gè)人權(quán)利和公共利益并不是此消彼長的關(guān)系，而是從量到質(zhì)的變化，多數(shù)正當(dāng)?shù)膫€(gè)人權(quán)利給予了公共利益的立法合理性?！缎谭ㄐ拚甘弧?一審稿)將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪設(shè)置在侵犯公民人身權(quán)利犯罪章節(jié)，隨后《刑法修正案十一》(二審稿)將該罪移至擾亂公共秩序罪章節(jié)。由立法者對罪名定位的變更可以看出，立法者顯然更偏重于對公共法益的保護(hù)。從法條文本上探究，該罪名的罪狀表述為：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益……”罪狀也直接指明犯罪法益為公共利益，名譽(yù)和榮譽(yù)則是犯罪的對象。另外，從危害性的實(shí)質(zhì)解釋上看，對死者(包括英雄烈士)的名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)，《民法典》《英雄烈士保護(hù)法》已經(jīng)做出具體規(guī)定，在不損害公共利益的情況下對死者的侮辱、誹謗，侵害的主要是死者近親屬對死者的緬懷之情，行為人也能及時(shí)做出補(bǔ)救，如賠禮道歉、賠償損失。換言之，行為尚未滿足刑法發(fā)動所需的危害性。但當(dāng)對英雄烈士的侮辱、誹謗達(dá)到了損害公共利益的程度，動搖了公民對英雄烈士的信仰，誤導(dǎo)了公眾的價(jià)值觀，破壞了一個(gè)民族的文化根基，該行為就已經(jīng)具備社會危害性。該罪的危害性的實(shí)質(zhì)核心是損害公共利益，非名譽(yù)和榮譽(yù)。

具體而言，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中的“公共利益”包括兩個(gè)方面：直接法益和輻射法益。

英雄烈士的人格利益或精神經(jīng)過廣泛傳播，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為社會公共利益[12]?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法(草案)〉的說明》指出，近些年，一些人丑化、詆毀、貶損、質(zhì)疑我黨、我軍歷史上的英雄烈士，其實(shí)質(zhì)是動搖中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政根基和中國特色社會主義制度，對這些行為必須在法律上明確予以禁止[13]。通過前置法草案解析立法本意，能夠?yàn)樾路ǖ睦斫馀c適用提供明確方向。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪作為《英雄烈士保護(hù)法》的二次規(guī)范，其所保護(hù)的主要法益應(yīng)當(dāng)與《英雄烈士保護(hù)法(草案)》指明的侵害法益一致。英雄烈士是為國家、為民族、為人民做出犧牲和貢獻(xiàn)的英烈先驅(qū)和革命先行者，被人民群眾所愛戴和尊崇。歷史上的黨員同志作為英雄烈士中的主要群體，彰顯了黨的光輝形象，贏得了民心。行為人篡改、扭曲和抹黑英雄烈士事跡的行為，直接結(jié)果是嚴(yán)重影響人民對黨和政府的形象認(rèn)識。另外，從社會和人民的角度來說，英雄烈士已成為集體認(rèn)同感和愛國歸屬感的符號，對英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的嚴(yán)重侵害，會破壞社會一般人的道德情感，也是對社會和人民集體價(jià)值觀的貶低，更甚者讓人拋棄信仰。有學(xué)者[14]認(rèn)為，刑法之所以規(guī)定侵害公法益的犯罪，其目的往往在于維護(hù)某一種制度或者秩序。雖然我們可以認(rèn)為這種制度或秩序的構(gòu)建最終是為了每個(gè)國民的生活利益，但它與國民具體利益之間的連接已經(jīng)非常間接與曲折，是經(jīng)過多次提煉與抽象的結(jié)果。該罪的直接法益是尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗，雖然該法益同樣具有高度概括性和抽象性，但社會群體中的每個(gè)人都可以從此公共利益中受益，在當(dāng)今社會也具有保護(hù)的需求性，斷不可因其法益抽象性否定了該罪法益的正當(dāng)性。

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪所具有的輻射法益是國家和社會迫切需要的。該罪的輻射法益更明顯地體現(xiàn)在一個(gè)國家生存和發(fā)展的需要上。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的設(shè)置，不僅在刑法上發(fā)揮效用，在社會和國家層面所收獲的輻射法益更為顯著。培育學(xué)習(xí)英雄榜樣的社會風(fēng)尚、正視國家歷史、加強(qiáng)集體主義，不僅對推動文化建設(shè)具有重大意義，而且對推進(jìn)政治建設(shè)和物質(zhì)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興具有重要作用。

(二)“善良風(fēng)俗的法益”排除了尋釁滋事罪的適用

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪未設(shè)置前，尋釁滋事罪一直是侮辱、誹謗英雄烈士行為的主要代替罪名。以最高人民法院刑事審判工作報(bào)告十大案例之十侮辱涼山木里火災(zāi)犧牲英烈案為例。四川涼山木里縣境內(nèi)發(fā)生森林火災(zāi)，27名消防戰(zhàn)士和4名地方干部群眾在搶險(xiǎn)救災(zāi)中不幸犧牲。各地群眾紛紛悼念并開展向英雄烈士學(xué)習(xí)的活動。2019年4月1日，被告人張某在網(wǎng)上發(fā)表針對此事的侮辱性言論，造成極其惡劣的社會影響。2019年5月10日，檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴，并受英雄烈士近親屬委托提起民事公益訴訟。2019年6月25日，法院以尋釁滋事罪判處被告人有期徒刑二年，并判令其在國家級媒體上公開道歉[15]。

侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，該類行為應(yīng)當(dāng)適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，同時(shí)尋釁滋事罪的代替功能也應(yīng)停止。從犯罪法益上探究，就尋釁滋事罪所保護(hù)的法益而言，在總括性的規(guī)定中，立法機(jī)關(guān)將社會秩序確立為該罪的保護(hù)法益。因此，破壞社會秩序是尋釁滋事罪的本質(zhì)特征[16]。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)法益為公共利益，具體表現(xiàn)為尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗。但是，社會秩序和尊重烈士的善良風(fēng)俗二者有明顯區(qū)別，前者為社會管理秩序，后者為社會集體利益，所以尋釁滋事罪和侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪存在質(zhì)的不同。以侮辱涼山木里火災(zāi)犧牲英烈案為例，行為人通過侮辱言論造成惡劣社會影響，損害的根本法益是公共集體利益，間接地影響了社會管理秩序，在《刑法修正案十一》實(shí)施后，應(yīng)當(dāng)適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。

另外，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪多發(fā)于網(wǎng)絡(luò)，現(xiàn)實(shí)場所的侮辱、誹謗及侵害行為難以達(dá)到損害公共利益、情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，而該罪側(cè)重于侵害行為的傳播性和擴(kuò)散性，網(wǎng)絡(luò)空間是該罪的常發(fā)場所。2013年最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將尋釁滋事罪中的公共場所擴(kuò)張到公共空間，包含網(wǎng)絡(luò)空間。有的學(xué)者認(rèn)為，這一司法解釋“如同將刑法條文中的‘婦女’概念提升為‘人’的概念一樣，屬于典型的類推解釋”[17]。因此，本來尋釁滋事罪能否適用于網(wǎng)絡(luò)空間就存在爭論，更不用說常發(fā)于網(wǎng)絡(luò)的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，二者在適用場所上存在不同。

四、行為入罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

上文所言，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪所保護(hù)的法益是尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗，是具有英雄品質(zhì)的烈士們所塑造的無畏犧牲、奉獻(xiàn)國家、奉獻(xiàn)人民的正義形象和愛國風(fēng)尚，并融于社會主義核心價(jià)值觀集體法益之中。有學(xué)者[18]指出，為了確保侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪不至于過度干預(yù)公民的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對該罪的“損害社會公共利益”進(jìn)行限縮解釋，認(rèn)定其僅包括類似《刑法》第246條第2款“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形?；谶@一認(rèn)識，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪只能在公共利益所限制的范圍內(nèi)保護(hù)英雄烈士。該范圍并不是英雄烈士生活作風(fēng)的方方面面，而是與“被認(rèn)定為英雄烈士”相關(guān)的事跡及英雄烈士人格、道德等人格范疇。例如，捏造某英雄烈士生前鋪張浪費(fèi)行為，不是侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的客觀行為內(nèi)容，不構(gòu)成此罪，而是受到治安處罰。惡意扭曲、抹黑某英雄烈士為國捐軀的事跡，才是該罪需要規(guī)范的客觀行為。在董存瑞、黃繼光英雄烈士名譽(yù)權(quán)糾紛公益訴訟案[19]中，翟某某在網(wǎng)絡(luò)上出售印有“黃繼光舍身堵機(jī)槍口”形象及顯著文字“為了妹子，哥愿意往火坑跳”的貼畫，該行為就屬于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的客觀行為。

(一)行為方式的侵害性

公安部治安管理局官方微博2021年7月19日發(fā)布消息稱，根據(jù)《刑法》第299條之規(guī)定，旅游up主小賢jayson在衛(wèi)國戍邊英雄墓碑前擺拍的行為涉嫌侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，新疆維吾爾自治區(qū)皮山縣公安局已立案[20]。在該案例中，行為人參觀康西瓦烈士陵園，將其身體倚靠在紀(jì)念碑上拍照，發(fā)微博配字“尊重”。

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的行為方式有三種：侮辱、誹謗或其他方式。不論該行為是否構(gòu)成犯罪，暫且將該案中“擺拍”行為歸類為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的侮辱方式或該罪條文中的“其他方式”一類進(jìn)行探討。

立法者在制定特別法條時(shí)，對某些行為不處罰是有特別的考慮的，行為外觀上“類型化”地符合特別法條時(shí)，需要有意縮小處罰范圍[21]。侮辱、誹謗罪和侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪為普通法條與特殊法條的關(guān)系，意味著要滿足侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的構(gòu)成要件的前提是行為能構(gòu)成侮辱、誹謗罪。因此，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪應(yīng)以侮辱、誹謗罪為基底，侵害英雄烈士的侮辱、誹謗程度須至少大于或等于侮辱、誹謗罪。有學(xué)者[17]認(rèn)為，侮辱指他人予以輕蔑的價(jià)值判斷的表示，所表示的內(nèi)容與他人的能力、德行、身份、身體狀況等相關(guān)。在判斷該罪的侮辱行為時(shí)，需要將侮辱、誹謗罪作為第一個(gè)門檻，先看行為能否達(dá)到侮辱。如上述案例中，行為人僅倚靠在墓碑旁拍照，且無不雅或輕蔑動作。擺拍行為并不能直接體現(xiàn)出輕蔑的價(jià)值判斷，行為人的“倚靠”姿勢更推測不出輕蔑的態(tài)度。綜合該案實(shí)際情況，行為人倚靠英雄烈士墓碑的擺拍行為，會讓公民感覺到“不尊重”之感，距離侮辱還有一段距離。

“其他方式”指與“侮辱、誹謗”相當(dāng)?shù)男袨榉绞絒22]。所謂相當(dāng)，是“其他方式”與侮辱、誹謗方式都具有相同的侵害性和社會危害性，能達(dá)到敗壞他人名譽(yù)、榮譽(yù)，且情節(jié)嚴(yán)重的行為。以“其他方式”角度來分析案例中的擺拍行為，雖符合了“其他方式”的形式要件，但未達(dá)到相當(dāng)性的要求。以社會一般人的視角來看，難以接受倚靠墓碑?dāng)[拍的行為能達(dá)到敗壞他人名譽(yù)、榮譽(yù)的程度。再者說，英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)不會因?yàn)橐粋€(gè)擺拍行為就遭受侵害，該案應(yīng)當(dāng)考慮治安處罰問題。

(二)行為內(nèi)容的限縮性

該罪不僅要關(guān)注行為方式的侵害性，而且需要在行為內(nèi)容的實(shí)質(zhì)上予以重視。如果某一項(xiàng)具體的法律規(guī)定的目的是明確的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮最有利于促進(jìn)這一目的的解釋[23]。該罪保護(hù)的法益是尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗，我們在對行為內(nèi)容進(jìn)行法教義學(xué)解釋時(shí)，要以尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗為核心，也以此為行為內(nèi)容的界限，厘清行為內(nèi)容的要核。

行為內(nèi)容的限縮性指該罪侮辱、誹謗的內(nèi)容要限制在一定范圍，沒有在特定范圍內(nèi)的侮辱、誹謗和其他侵害行為，不構(gòu)成侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。該罪的行為內(nèi)容分為三個(gè)方面：一是侮辱“英雄烈士的人格”，二是誹謗“英雄烈士的光榮事跡”，三是以其他方式侵害“英雄烈士的人格”或者詆毀“英雄烈士的光榮事跡”。

如上文所言，烈士的評定主要有兩個(gè)模式，分別是人民政府評定和國家授予榮譽(yù)勛章。人民政府評定，以“因?yàn)椤鵂奚摹狈绞揭?guī)定烈士的評定標(biāo)準(zhǔn)，對應(yīng)的正是行為內(nèi)容范圍中的“英雄烈士的光榮事跡”。國家授予榮譽(yù)勛章，授予的對象是為國家做出巨大貢獻(xiàn)的人物和道德勞動模范，其中的道德勞動模范以雷鋒為典型，通過個(gè)人品格給人們樹立榜樣，該類型的烈士認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是人格。

綜上所述，該罪的行為內(nèi)容應(yīng)限定為誹謗“英雄烈士的光榮事跡”、侮辱英雄烈士人格和以其他方式侵害“英雄烈士的光榮事跡”和人格，若是侵害行為超出了此范圍，就不是該罪的犯罪行為?？陀^行為內(nèi)容不限制在這三個(gè)方面，而是擴(kuò)大到英雄烈士生前生活工作的各個(gè)細(xì)微之處，會擴(kuò)大該罪的犯罪圈，浪費(fèi)本就珍貴的司法資源。除此之外，該罪設(shè)置在擾亂公共秩序章節(jié)，保護(hù)的主要法益應(yīng)認(rèn)定為公共利益，英雄烈士個(gè)體的名譽(yù)、榮譽(yù)并不是不保護(hù)，而是每一個(gè)英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)同社會主義核心價(jià)值觀相結(jié)合，組合成了尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗，集中體現(xiàn)在公共利益之中。過于強(qiáng)調(diào)英雄烈士單獨(dú)保護(hù)的觀點(diǎn)，在一定程度上會導(dǎo)致刑法平等保護(hù)原則的失調(diào)。

“評定英雄烈士的事跡”和“其他事跡”如同矛盾的主要方面和次要方面，只有侮辱、誹謗“評定英雄烈士的相關(guān)事跡”時(shí)，才會改變英雄烈士的性質(zhì)，詆毀了英雄烈士的名譽(yù)，否定了國家和社會所認(rèn)定和倡導(dǎo)的社會主義核心價(jià)值觀，直接破壞了人民群眾所尊崇的無畏犧牲、奉獻(xiàn)社會的價(jià)值觀念，對社會主義核心價(jià)值觀的集體法益造成嚴(yán)重?fù)p害。而侮辱、誹謗英雄烈士的行為如果沒有顛覆英雄烈士的正面形象，則難以直接對公共利益造成重大損害。應(yīng)當(dāng)充分整合司法資源，排除罪名對英雄烈士生活、工作方面中細(xì)枝末節(jié)的顧慮，加強(qiáng)對英雄烈士的“英烈事跡”保護(hù)。

除此之外，判斷一個(gè)行為是否侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，也不能完全局限于“英烈事跡”這一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為人對英雄烈士人格、道德等人身品格進(jìn)行侮辱、誹謗時(shí)，也會嚴(yán)重影響社會大眾對英雄烈士的信仰，扭曲英雄烈士的形象，進(jìn)而損害公共利益。

綜上所述，限制侮辱、誹謗英雄烈士的客觀行為的主要內(nèi)容為“評定為英雄烈士的相關(guān)事跡”，加之英雄烈士人身品格。如此一來，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的法益和客觀行為內(nèi)容才具有一致性。

(三)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪將情節(jié)嚴(yán)重作為犯罪的成立要件，在刑法理論上該罪屬于情節(jié)犯。法律的“抽象程度越高,內(nèi)容就越空洞”，對于情節(jié)犯，如何解釋“情節(jié)嚴(yán)重”既是一個(gè)理論命題，又是一個(gè)司法實(shí)踐命題。以往認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣”僅包含客觀要素的觀點(diǎn)有待商榷[24]，在現(xiàn)有司法解釋的基礎(chǔ)上，“情節(jié)嚴(yán)重”的類型更加全面化，不再拘泥于客觀要素，而是將“情節(jié)嚴(yán)重”放眼于構(gòu)成要件的整體考量。該罪的情節(jié)嚴(yán)重包含客觀要素與主觀要素。

在客觀要素上，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪在未設(shè)立之前，代替條文是侮辱、誹謗罪與尋釁滋事罪。相關(guān)司法解釋未出臺之前，新罪的“情節(jié)嚴(yán)重”參照舊罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是最為妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第一，情節(jié)嚴(yán)重中的“現(xiàn)實(shí)場所”要素可以參照尋釁滋事罪中的起哄鬧事行為、公共場所的性質(zhì)程度和重要程度等因素解讀該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)《尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條(6)在車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”，此標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的是現(xiàn)實(shí)公共場所侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為。

第二，網(wǎng)絡(luò)空間中的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)具體可以參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。網(wǎng)絡(luò)場所相對于現(xiàn)實(shí)場所隱蔽性更強(qiáng)，傳播性更高，影響更大，對善良風(fēng)俗秩序的破壞也更嚴(yán)重。司法機(jī)關(guān)應(yīng)將點(diǎn)擊量、瀏覽數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)作為認(rèn)定該罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。例如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”及“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”。在QQ群、微信群發(fā)表不當(dāng)言論、發(fā)送圖片的侵害行為，沒有發(fā)生傳播擴(kuò)散的，不被特定群聊以外的第三人知悉的，不宜作為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪處理。

主觀要素上要求明知，情節(jié)犯之情節(jié)要件中解釋要素的“明知”應(yīng)當(dāng)是在情節(jié)犯犯罪構(gòu)成中主觀要件基礎(chǔ)上進(jìn)行社會危害性的添加，而不能成為后者的重復(fù)[25]。就該罪而言，“情節(jié)嚴(yán)重”中的“明知”要涵蓋兩個(gè)要素：一是侵害性，即行為人知道或者推定知道其實(shí)施的行為具有嚴(yán)重侵害性；二是傳播性，該罪的法益是尊重英雄烈士的善良風(fēng)俗，如果行為人的行為無法被不特定人所知悉，就無法對善良風(fēng)俗構(gòu)成威脅，只有公然侵害名譽(yù)、榮譽(yù)，才能損害該罪的公共利益。所謂公然，指能為不特定多數(shù)人所認(rèn)識的狀態(tài)[26]。在“情節(jié)嚴(yán)重”的情形下，行為人在實(shí)施行為時(shí)必須認(rèn)識到行為的傳播性及傳播結(jié)果的不可逆性，才能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的“明知”要素。

五、結(jié)語

英雄烈士形象背后折射出的愛國主義和高尚情懷已經(jīng)成為社會主義核心價(jià)值觀的一部分。維護(hù)英雄烈士的合法權(quán)益不只要依靠《英雄烈士法》和《民法典》的保護(hù)，在損害公共利益情形下更需要《刑法》的規(guī)制。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪作為法定犯，且屬于侵害公共法益犯罪，因其公共法益的抽象性和概括性，我們對該罪的要素認(rèn)定要慎之又慎。在公共利益法益本質(zhì)的基礎(chǔ)上和在集體法益明確性的指導(dǎo)下，限縮英雄烈士的范圍，區(qū)分該罪與尋釁滋事罪的適用情形，明確該罪的行為方式。如此，才能堅(jiān)守罪刑法定原則，最大合理限度地限縮犯罪圈，保障英雄烈士的合法權(quán)益。