薛 楠

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

在刑事司法中，公安機(jī)關(guān)承擔(dān)偵查取證的職能。由于取證工作的需要，需要聘請、邀請、要求公安機(jī)關(guān)以外的第三方參與到取證工作中。我國1979年《刑事訴訟法》就已經(jīng)確立了偵查取證中第三方參與制度，并由之后的法律文件逐步完善。隨著新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的急劇增加，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)被廣泛應(yīng)用于司法實(shí)踐，第三方參與偵查取證行為也隨之發(fā)生了一些變化。在電子數(shù)據(jù)成為新時代證據(jù)之王的背景下，公安機(jī)關(guān)需重新審視第三方參與偵查取證制度。本文通過梳理1979年以來第三方參與偵查取證的模式類型及其制度變遷，分析第三方參與偵查取證的發(fā)生邏輯，在此基礎(chǔ)上剖析第三方參與面臨的問題和困境，提出可操作性改良建議。

一、第三方參與偵查取證的模式類型及制度變遷

所謂的第三方，是指由法律規(guī)定的、與案件無關(guān)的，公安機(jī)關(guān)以外的參與偵查取證的機(jī)構(gòu)、公司和個人。首先，偵查取證中對第三方的需求源于1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定，是基于偵查取證需要才允許第三方參與；其次，第三方是相對獨(dú)立的，與公安機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人之間沒有利害關(guān)系的中立主體，不包括律師、專家輔助人等與犯罪嫌疑人有利害關(guān)系的訴訟參與人；最后，第三方是為偵查取證提供程序上和實(shí)體上的客觀性輔助事項(xiàng)，第三方的范圍并不是無限擴(kuò)大的。

第三方參與偵查取證的模式類型包括技術(shù)協(xié)助型、司法鑒定型、見證型和配合協(xié)助型等四種。

（一）第三方技術(shù)協(xié)助型

第三方技術(shù)協(xié)助型源于偵查取證工作對技術(shù)的需求，因公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的技術(shù)人員無法滿足這一需求，不得不聘請公安機(jī)關(guān)以外的第三方提供技術(shù)協(xié)助，包括兩種類型：一是詢問、訊問中的翻譯性技術(shù)協(xié)助；二是勘驗(yàn)、檢查中的專門性技術(shù)協(xié)助。

詢問、訊問中的翻譯性技術(shù)協(xié)助自1979年《刑事訴訟法》予以確定后，一直延續(xù)至今。其中第6條第1款規(guī)定了各民族公民都有用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利，也規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)有為不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人提供翻譯的義務(wù)。第65條進(jìn)一步規(guī)定了訊問聾、啞被告人時，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢的人參加。該條款是硬性的程序性規(guī)定，其目的是為了保障聾、啞被告人的合法權(quán)利。①1979年的《刑事訴訟法》尚未區(qū)分犯罪嫌疑人與被告人，在之后修訂的《刑事訴訟法》中，偵查階段統(tǒng)稱犯罪嫌疑人。這就意味著，公安機(jī)關(guān)在詢問、訊問中遇到不通曉當(dāng)?shù)卣Z言或特殊語言的被害人、證人以及犯罪嫌疑人，可以委托外部人員進(jìn)行翻譯。

勘驗(yàn)、檢查中的專門性技術(shù)協(xié)助則因電子數(shù)據(jù)的出現(xiàn)而有所變動。2012年《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)列為證據(jù)種類后，隨著電子數(shù)據(jù)在偵查取證中的廣泛應(yīng)用，關(guān)于技術(shù)協(xié)助的法律制度也發(fā)生了相應(yīng)的變化，主要表現(xiàn)在兩個方面：

首先，第三方技術(shù)協(xié)助的法律制度逐步專門化?！缎淌略V訟法》第128條規(guī)定偵查人員“在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查”。電子數(shù)據(jù)取證中的技術(shù)協(xié)助也一度依循這一規(guī)定。由于電子數(shù)據(jù)取證的特殊性，國家專門制定并完善了關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證中第三方技術(shù)協(xié)助的法律制度。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡稱“兩高一部”）聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪程序意見》）要求收集、提取電子數(shù)據(jù)的偵查人員必須具備相關(guān)專業(yè)知識，對取證權(quán)限和技術(shù)資質(zhì)作出雙重規(guī)定。2016年“兩高一部”頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）只規(guī)定了偵查人員的取證權(quán)限，將技術(shù)資質(zhì)降低為“取證方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”。2019年公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）仍然堅持收集、提取電子數(shù)據(jù)的取證權(quán)限歸偵查人員，取消技術(shù)資質(zhì)的要求而增加了必要時指派或聘請“專業(yè)技術(shù)人員”參與的規(guī)定。這一制度變化足以說明，電子數(shù)據(jù)取證對第三方的技術(shù)需求是不可或缺的。

其次，參與技術(shù)協(xié)助的第三方范圍擴(kuò)大化。一般來講，《刑事訴訟法》所規(guī)定的指派對象是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的“有專門知識的人”，聘請的對象是上級、同級或外地公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的“有專門知識的人”，以及公安機(jī)關(guān)以外的“有專門知識的人”。[1]長期以來，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的“有專門知識的人”足以應(yīng)對勘驗(yàn)、檢查取證中的技術(shù)問題。伴隨著電子數(shù)據(jù)取證逐步成為一項(xiàng)基礎(chǔ)性、普遍性工作，打破了原有的局面，導(dǎo)致第三方參與取證的情形越來越多，也突破了原有“有專門知識的人”的界限。《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第6條規(guī)定在收集、提取電子數(shù)據(jù)時，有必要可以指派或聘請“專業(yè)技術(shù)人員”。這就導(dǎo)致了第三方參與的主體擴(kuò)大化，并且界定不明確。實(shí)踐中，“專業(yè)技術(shù)人員”也出現(xiàn)了擴(kuò)大化的解釋和運(yùn)用，于法而言，這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。只不過，這樣的規(guī)定解決了電子數(shù)據(jù)取證對第三方技術(shù)的實(shí)踐需求。

（二）第三方司法鑒定型

《刑事訴訟法》第146規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。”一般來講，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)基本能夠滿足傳統(tǒng)偵查工作的需要。據(jù)統(tǒng)計，截至2005年司法鑒定管理體制改革，公安系統(tǒng)擁有3560家刑事技術(shù)部門，基層3138家，占總數(shù)的88.1%，區(qū)縣基本全覆蓋；同時有33129名刑事技術(shù)人員，區(qū)縣占總數(shù)的72.7%。[2]當(dāng)然，公安機(jī)關(guān)有時也會因?yàn)閮?nèi)部某些方面的技術(shù)缺乏而對外委托社會鑒定機(jī)構(gòu)。從條文規(guī)定來看，法律為公安機(jī)關(guān)對外委托第三方鑒定提供了依據(jù)。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪急劇增加，電子數(shù)據(jù)成為常態(tài)化的證據(jù)。電子數(shù)據(jù)所呈現(xiàn)的專業(yè)性和電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)存在的普遍性，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在電子數(shù)據(jù)鑒定方面表現(xiàn)出了明顯的不足：一是電子數(shù)據(jù)取證技術(shù)不足；二是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員不足。技術(shù)不足導(dǎo)致取證工作難以進(jìn)行，人員不足致使取證工作無法全部完成。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查取證中，偵查人員需要委托第三方鑒定機(jī)構(gòu)來完成電子數(shù)據(jù)鑒定取證工作，第三方鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員大量參與到偵查取證活動中。

同時，為了彌補(bǔ)電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)和人員的不足，尚未取得鑒定資質(zhì)但具備技術(shù)能力的機(jī)構(gòu)出具的報告，也可以參照鑒定意見作為證據(jù)使用，致使電子數(shù)據(jù)鑒定衍生出電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)，第三方審計公司、第三方技術(shù)公司也相繼成為電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)的主體參與到電子數(shù)據(jù)取證中。2012年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第87條對此類證據(jù)進(jìn)行了確定，但規(guī)定檢驗(yàn)報告只可以作為定罪量刑的參考。2021年發(fā)布的《刑訴法解釋》第100條則直接規(guī)定了該類材料可以作為證據(jù)使用。在此期間，“兩高一部”也針對電子數(shù)據(jù)檢驗(yàn)與鑒定相繼出臺了規(guī)范性文件，目的就是為了解決尚未取得鑒定資質(zhì)的第三方出具的報告的證據(jù)效力問題。2014年的《網(wǎng)絡(luò)犯罪案件意見》第18條規(guī)定：“對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或者由公安部指定的機(jī)構(gòu)出具檢驗(yàn)報告?！?016年的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第17條也作出了相同的規(guī)定，并增加了“對于人民檢察院直接受理的案件，也可以由最高人民檢察院指定的機(jī)構(gòu)出具報告”的條文。2019年的《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第55條進(jìn)一步對此進(jìn)行了確認(rèn)。

（三）第三方見證型

第三方見證型是刑事案件偵查取證中運(yùn)用比較廣泛，屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)定。與技術(shù)協(xié)助和司法鑒定不同的是，見證屬于非技術(shù)性的第三方參與，是基于刑事程序的要求，對偵查取證起到監(jiān)督作用。[3]1979年《刑事訴訟法》第76、82、83、85條分別對勘驗(yàn)檢查、搜查、扣押等偵查取證活動中的第三方見證做了規(guī)定?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條在此基礎(chǔ)上增加了辨認(rèn)中的見證參與。

見證制度往往與簽名制度相結(jié)合，是為了后續(xù)的證據(jù)審查提供依據(jù)。見證人是否參與偵查取證，往往體現(xiàn)在筆錄中。我國并沒有見證人出庭作證的制度，這也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中第三方見證制度幾乎形同虛設(shè)。[4]司法機(jī)關(guān)對該類證據(jù)只做形式審查，有見證人的簽名就符合筆錄類證據(jù)的合法性要件。2012年的《刑訴法解釋》第69、73、88、93條就規(guī)定了對筆錄類證據(jù)的審查中應(yīng)當(dāng)審查是否有見證人的簽名。為此最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2016年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中提出“建立健全符合裁判要求、適應(yīng)各類案件特點(diǎn)的證據(jù)收集指引……完善見證人制度”，為第三方見證模式的進(jìn)一步完善提供政策性指導(dǎo)。

電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)范性文件也繼承了第三方見證制度，同時增加了見證人的資質(zhì)條件。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并對相關(guān)活動進(jìn)行錄像。”《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》也作出了相同的規(guī)定。2021年的《刑訴法解釋》在視聽資料、電子數(shù)據(jù)的審查與認(rèn)定一節(jié)中規(guī)定了收集、提取電子數(shù)據(jù)是否合法應(yīng)當(dāng)要著重審查“是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔(dān)任見證人，是否對相關(guān)活動進(jìn)行錄像”。

（四）第三方配合協(xié)助型

第三方配合協(xié)助型是指公安機(jī)關(guān)向有關(guān)單位、個人等第三方調(diào)取證據(jù)材料，第三方有配合協(xié)助的義務(wù)。這一類型中的第三方主要表現(xiàn)為三個特征：一是主體比較寬泛，不針對特定的人；二是法律對其資質(zhì)條件沒有什么特別要求；三是第三方需要對相關(guān)證據(jù)材料享有占有權(quán)，這是其成為配合協(xié)助主體的先決條件。

1979年《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)的國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民公社、人民團(tuán)體和公民收集、調(diào)取證據(jù)?！痹摋l卻未明確規(guī)定上述主體有如實(shí)提供證據(jù)的義務(wù)，這可能是基于當(dāng)時的社會集體意識較強(qiáng)。隨著改革開放的不斷推進(jìn)，集體觀念相對減弱，公民個人權(quán)利意識不斷加深，“各人自掃門前雪”成為許多人的處事態(tài)度。之后的《刑事訴訟法》在該條的基礎(chǔ)上增加了“有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”的規(guī)定。再如，第143條還規(guī)定：“偵查人員認(rèn)為需要扣押被告人的郵件、電報的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院批準(zhǔn)，即可通知郵電機(jī)關(guān)將有關(guān)的郵件、電報檢交扣押?！?/p>

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國民的財產(chǎn)表現(xiàn)形式不斷發(fā)生變化，關(guān)于第三方配合協(xié)助的規(guī)定也隨之變化。1996年《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款。”該條同樣沒有規(guī)定銀行業(yè)有配合的義務(wù)。2012年《刑事訴訟法》將公安機(jī)關(guān)需要查封和凍結(jié)的財產(chǎn)范圍向債券、股票和基金份額等擴(kuò)展，鑒于這些財產(chǎn)一般掌握在一些企業(yè)或個人手中，為此增加了“有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合”的規(guī)定。同時，2012年《刑事訴訟法》還增加了技術(shù)偵查中有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合并對有關(guān)情況保密的義務(wù)。為適應(yīng)電子數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用，第三方配合協(xié)助制度也隨之不斷調(diào)整。

首先，相關(guān)規(guī)范性文件延續(xù)了《刑事訴訟法》對第三方配合參與的相關(guān)規(guī)定。如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)依法向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供?！?/p>

其次，規(guī)范性文件對第三方配合協(xié)助作出了延伸性規(guī)定，這一規(guī)定更像是技術(shù)協(xié)助?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中關(guān)于凍結(jié)和調(diào)取電子數(shù)據(jù)的規(guī)定，不僅要求電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門等第三方要配合凍結(jié)、提取電子數(shù)據(jù)，還要協(xié)助辦理和執(zhí)行。由于電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性，協(xié)助辦理一般會涉及技術(shù)性操作。因此，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第41條進(jìn)一步規(guī)定：“被調(diào)取單位、個人應(yīng)當(dāng)在通知書回執(zhí)上簽名或者蓋章，并附上完整性校驗(yàn)值等保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性方法的說明，被調(diào)取單位、個人拒絕蓋章、簽名或者附說明的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注明。必要時，應(yīng)當(dāng)采用錄音或者錄像等方式固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程?！?/p>

最后，非刑事法律也對第三方配合作出了規(guī)定，其中還明確了第三方的技術(shù)協(xié)助義務(wù)。2016年全國人大常委會發(fā)布《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)為公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)依法維護(hù)國家安全和偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助?！?021年全國人大常委會發(fā)布《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第35條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)因依法維護(hù)國家安全或者偵查犯罪的需要調(diào)取數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，依法進(jìn)行，有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)予以配合?！?/p>

二、第三方參與偵查取證的發(fā)生邏輯

按照國家權(quán)力運(yùn)行的邏輯，偵查取證作為公安機(jī)關(guān)的一項(xiàng)基本權(quán)能，只能由公安機(jī)關(guān)行使該項(xiàng)權(quán)力。由于偵查取證工作對程序、技術(shù)和資源的客觀需求，第三方以其特殊身份參與到其中，彌補(bǔ)偵查活動的不足。電子數(shù)據(jù)時代的到來更是增加了公安機(jī)關(guān)對第三方的需求。

（一）程序見證：第三方的監(jiān)督功能

根據(jù)權(quán)力制約理論，公權(quán)力的行使要受到監(jiān)督和制約，偵查權(quán)的行使也不例外。偵查取證中的權(quán)力監(jiān)督，是對偵查取證活動中行使偵查權(quán)的主體及其取證行為進(jìn)行必要的監(jiān)督。我國的偵查監(jiān)督主要是指人民檢察院對公安機(jī)關(guān)開展的偵查活動是否合法的監(jiān)督，且只局限于偵查程序?qū)用娴谋O(jiān)督，表現(xiàn)為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。在檢警關(guān)系未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變的情況下，要實(shí)現(xiàn)對偵查行為的實(shí)質(zhì)性監(jiān)督，需要充分發(fā)揮公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和第三方主體的參與式監(jiān)督，從而實(shí)現(xiàn)對偵查取證的全過程監(jiān)督，即事中監(jiān)督。

第三方主體的刑事見證蘊(yùn)含著對偵查權(quán)力的監(jiān)督功能，它是偵查取證事中監(jiān)督的一種形式，也體現(xiàn)著對偵查行為合法化證明的價值，作用不容小覷。[5]在偵查取證活動中引入刑事見證機(jī)制，就是為了有效見證偵查人員的取證行為和監(jiān)督偵查權(quán)的行使。刑事見證制度實(shí)行至今，飽受見證虛化的爭議，卻充分體現(xiàn)了權(quán)力監(jiān)督的價值要求。電子數(shù)據(jù)取證的技術(shù)監(jiān)督需求又對第三方見證提出了新的要求，不僅是身份的要求還有知識技能的要求。

（二）技術(shù)需求：第三方的能力優(yōu)勢

網(wǎng)絡(luò)犯罪的普遍化使電子數(shù)據(jù)成為偵查取證中的一項(xiàng)基礎(chǔ)性、普遍性工作，是導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)技術(shù)需求向第三方轉(zhuǎn)變的重要原因。2019年11月22日，最高人民法院發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報告之網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)和趨勢（2016.1-2018.12）》中顯示，2017年網(wǎng)絡(luò)犯罪案件量同比上升32.58%，2018年網(wǎng)絡(luò)犯罪案件量同比上升50.91%。[6]2021年3月8日，最高人民檢察院檢察長在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上所做的《最高人民檢察院工作報告》中也指出，2020年全國檢察機(jī)關(guān)共辦理各類案件同比下降19.4%，但網(wǎng)絡(luò)犯罪在刑事案件總量下降背景下，同比上升47.9%。[7]這還僅僅只是公安機(jī)關(guān)移送檢法機(jī)關(guān)的案件統(tǒng)計，據(jù)公安資源統(tǒng)計，2020年電信網(wǎng)絡(luò)詐騙已成為最主要的犯罪類型，刑事警情數(shù)量占比不斷增大，平均已占全部刑事報警數(shù)量的50%以上，北京、上海、廣州、深圳等主要城市已超過70%。[8]

電子數(shù)據(jù)取證業(yè)務(wù)的大量增加對公安機(jī)關(guān)的技術(shù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。長期以來，電子數(shù)據(jù)取證工作由網(wǎng)絡(luò)安全部門負(fù)責(zé)。作為配偵機(jī)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)安全部門人員編制和技術(shù)能力有限，難以有效地應(yīng)對數(shù)量急劇增長和技術(shù)難度較大的電子數(shù)據(jù)取證工作。而在市場經(jīng)濟(jì)下迅猛發(fā)展起來的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司，在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會中凸顯出來，公安機(jī)關(guān)需要借助這些第三方的技術(shù)優(yōu)勢輔助偵查人員解決技術(shù)難題，第三方也因此大量地參與到偵查取證活動中。

偵查取證中引入第三方參與機(jī)制是公安機(jī)關(guān)對技術(shù)的需求，這一需求體現(xiàn)在第三方技術(shù)協(xié)助與第三方司法鑒定模式中。在電子數(shù)據(jù)被廣泛應(yīng)用之前，公安機(jī)關(guān)偵查取證活動中的技術(shù)力量基本可以實(shí)現(xiàn)自給自足的，例如2005年公安機(jī)關(guān)的鑒定資源就占全國的80% ，承擔(dān)的鑒定工作量占全國的95%。①2005年公安部關(guān)于貫徹落實(shí)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》進(jìn)一步加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)刑事科學(xué)技術(shù)工作的通知。電子數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用和取證工作的技術(shù)性暴露了公安機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面不足，公安機(jī)關(guān)不得不向外尋求技術(shù)幫助。第三方在技術(shù)方面的能力優(yōu)勢逐步凸顯出來，使得公安機(jī)關(guān)經(jīng)常需要委托第三方鑒定機(jī)構(gòu)或技術(shù)公司協(xié)助其調(diào)取電子數(shù)據(jù)或進(jìn)行電子數(shù)據(jù)鑒定。

（三）資源依賴：第三方的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)和移動通信技術(shù)已經(jīng)遍布社會生活的各領(lǐng)域，建構(gòu)起名副其實(shí)的網(wǎng)絡(luò)社會。網(wǎng)絡(luò)社會的崛起也導(dǎo)致了社會結(jié)構(gòu)的變化，由國家占有和掌控公民信息資源轉(zhuǎn)變?yōu)閲液偷谌焦餐加械木置妗＞W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下發(fā)展壯大，將原本的互換型交易轉(zhuǎn)變?yōu)橐蕾囆徒灰住Ｉ鐣蟊姴坏貌灰蕾囉谌筮\(yùn)營商、騰訊、阿里巴巴等實(shí)現(xiàn)通訊交流、生活交易等行為。大量的數(shù)據(jù)掌握在這些第三方手中，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在偵查取證中不得不依靠其完成取證工作。據(jù)民警介紹，他們?nèi)ツ尘W(wǎng)絡(luò)公司總部調(diào)取電子數(shù)據(jù)時，通常都要拿著文書排隊等待，甚至調(diào)取一個證據(jù)要等好幾個月。② 筆者在對某地公安民警訪談時，其談及去某網(wǎng)絡(luò)公司調(diào)證的經(jīng)歷。他說因?yàn)閿?shù)據(jù)后臺在該公司總部，各地公安都要去調(diào)取數(shù)據(jù)，導(dǎo)致調(diào)證要排隊的現(xiàn)象，多則幾個月。

根據(jù)資源依賴?yán)碚?，如果組織要生存，就必須學(xué)會利用環(huán)境中其他組織的資源，由此形成了對環(huán)境中其他組織的依賴。[9]當(dāng)今社會，第三方主體占有者擁有兩大不可或缺的資源：一是技術(shù)資源；二是數(shù)據(jù)資源。公安機(jī)關(guān)為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，充分發(fā)揮偵查效能，需要依賴電子數(shù)據(jù)持有者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和有關(guān)部門等第三方的數(shù)據(jù)資源，也需要借助第三方技術(shù)公司的技術(shù)資源。第三方作為技術(shù)和數(shù)據(jù)資源的占有者，可以為公安機(jī)關(guān)提供獲取數(shù)據(jù)的便利。因此，公安機(jī)關(guān)需要正確處理與第三方資源占有者的關(guān)系，從而更方便地調(diào)取數(shù)據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)社會的一個最大的特點(diǎn)是去中心化。這種扁平化、開源化的現(xiàn)象和結(jié)構(gòu)導(dǎo)致國家不再是社會資源的絕對占有和控制主體。在過去，為了打擊和預(yù)防犯罪，公安機(jī)關(guān)對社會資源進(jìn)行系統(tǒng)整合，無論從技術(shù)、人員、資源等各方面都有絕對的優(yōu)勢。電子數(shù)據(jù)時代改變了這一格局，社會資源發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的調(diào)整，公共組織不再是社會資源的最大占有者，需要向社會組織尋求合作。公安機(jī)關(guān)對數(shù)據(jù)資源的依賴決定了第三方在偵查取證工作中的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，第三方參與也將成為偵查取證工作的一部分。

三、第三方參與偵查取證的問題檢視

當(dāng)前第三方參與偵查取證工作是基于一定歷史條件演變而來，本身存在一些固有的問題。電子數(shù)據(jù)取證的常態(tài)化又對其造成沖擊，導(dǎo)致第三方參與偵查取證工作面臨新的問題。

（一）第三方主體定位不清晰

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》以及《刑訴法解釋》在《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，對第三方參與制度作了進(jìn)一步完善，增加或限定了第三方參與的主體。但是，這些法律規(guī)范未能對第三方主體進(jìn)行清晰的定位，容易導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對規(guī)定的擴(kuò)大適用。

首先，第三方技術(shù)協(xié)助型中“專業(yè)技術(shù)人員”的身份不明確?！熬哂袑ｉT知識的人”的身份尚且存在爭議，如有學(xué)者提出“最低資質(zhì)要求”說[10]；有學(xué)者主張要進(jìn)一步設(shè)立“有專業(yè)知識的人”的資格準(zhǔn)入條件[11]。但總體來講，理論界基本贊同，“有專門知識的人”應(yīng)當(dāng)是以超越常識、直覺與日常經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)、技術(shù)或者其他專門性知識參與刑事司法，輔助公檢法機(jī)關(guān)辦案，或者為當(dāng)事人提供幫助的人，包括鑒定人和專家輔助人。[12]目前為止，“專業(yè)技術(shù)人員”既缺乏法律的明確規(guī)定，也缺少實(shí)踐的總結(jié)。

其次，第三方司法鑒定型中“公安部指定的機(jī)構(gòu)”和“最高人民檢察院指定的機(jī)構(gòu)”的資質(zhì)存疑?！缎淌略V訟法》規(guī)定了解決案件中某些專門性問題應(yīng)當(dāng)聘請“有專門知識的人”進(jìn)行鑒定，但并未嚴(yán)格要求必須由具備鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人進(jìn)行鑒定。“有專門知識的人”既可以是鑒定人，也可以是相應(yīng)的專家。鑒定人出具鑒定意見，專家出具專業(yè)性報告。而在《刑事訴訟法》證據(jù)種類中有鑒定意見，沒有專業(yè)性報告，因此，《刑訴法解釋》對此進(jìn)行了延伸規(guī)定，報告可以作為證據(jù)使用，并參照鑒定意見審查。③2021年12月3日，在與某法官交談時，他指出對報告的審查，更注重技術(shù)上的實(shí)質(zhì)審查，而忽視程序上的形式審查，而對鑒定意見的審查是兩者兼具的。當(dāng)然，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》也對這類機(jī)構(gòu)作出限定，冠名以“公安部指定”或“最高人民檢察院指定”，只不過實(shí)踐中并沒有一個確切的標(biāo)準(zhǔn)。①筆者在與公安民警的訪談中問及公安部指定機(jī)構(gòu)，民警的回答是“這類機(jī)構(gòu)都是自己在當(dāng)?shù)卣业?，上級機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)的名單”。

再次，第三方見證型中，見證人的主體定位不清，對見證人的法律地位和主體資格缺乏明確的法律規(guī)定。[4]68《刑訴法解釋》第80條規(guī)定了不得擔(dān)任見證人的三種情形，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第194條參照該條進(jìn)一步明確。但是，法律文件沒有從正面規(guī)定擔(dān)任刑事見證人應(yīng)當(dāng)滿足的資質(zhì)條件。同時，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中也規(guī)定了見證人應(yīng)由“符合條件的人員”擔(dān)任，何為“符合條件”卻未作出明確規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查中，見證人面對技術(shù)性較強(qiáng)的電子數(shù)據(jù)取證，仍然延續(xù)傳統(tǒng)的程序和方法進(jìn)行，見證人便會成為名副其實(shí)的擺設(shè)。[5]67

最后，第三方配合型中，具體負(fù)責(zé)提取電子數(shù)據(jù)的第三方主體不明。與傳統(tǒng)書證、物證不同，電子數(shù)據(jù)通常不是現(xiàn)成的，而是需要通過一定的技術(shù)提取。法律規(guī)定了提取電子數(shù)據(jù)的主體是偵查人員，但考慮到電子數(shù)據(jù)的持有人有著支配權(quán)，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》延用《刑事訴訟法》關(guān)于調(diào)取證據(jù)的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定了有關(guān)單位、個人保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性的義務(wù)，來解決現(xiàn)實(shí)的資源不對等問題。擁有支配權(quán)并不必然決定其對電子數(shù)據(jù)存在知情權(quán)，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的規(guī)定蓋然地將配合調(diào)取電子數(shù)據(jù)的義務(wù)轉(zhuǎn)交于電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門，而未對執(zhí)行者作出具體限定，是違反正當(dāng)性原則的。

（二）第三方的權(quán)力與責(zé)任不匹配

法律賦予了公安機(jī)關(guān)開展偵查取證的權(quán)力，也規(guī)定了其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)和承擔(dān)的后果。然而，偵查取證活動中，除第三方司法鑒定外，其他模式中第三方權(quán)責(zé)規(guī)定均不明確。

首先，第三方技術(shù)協(xié)助型中，“專業(yè)技術(shù)人員”和“有專門知識的人”在電子數(shù)據(jù)取證、勘驗(yàn)檢查中提供技術(shù)協(xié)助，雖然其不能作為取證的主體，實(shí)際上卻已經(jīng)涉足取證的權(quán)力，也就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。事實(shí)上，“專業(yè)技術(shù)人員”和“有專門知識的人”的技術(shù)協(xié)助是一個等價交易的過程。公安機(jī)關(guān)通過購買服務(wù)的方式聘請其參與協(xié)助，從民事角度來講也應(yīng)當(dāng)約定必要的責(zé)任。

其次，第三方見證型中，見證人承擔(dān)著刑事偵查取證中對偵查權(quán)力行使的監(jiān)督職能。但是，我國《刑事訴訟法》對偵查程序中見證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任及其法律地位等均缺乏明確、系統(tǒng)的規(guī)定。[13]一方面，這會導(dǎo)致見證人在行使監(jiān)督職責(zé)時缺乏必要的制度保障，使見證人制度流于形式；另一方面，這也導(dǎo)致見證人自身無法正確培養(yǎng)履行監(jiān)督職能的責(zé)任心。

最后，第三方配合協(xié)助型中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因?qū)?shù)據(jù)資源的占有而擁有相應(yīng)的處置權(quán)限。在傳統(tǒng)的書證、物證的一對一交接中，對證據(jù)本體和內(nèi)容的審查具有連貫性，而電子數(shù)據(jù)在交接的過程中存在階段性分離。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對證據(jù)本體的占有導(dǎo)致其承擔(dān)了對內(nèi)容的提取過程，公安機(jī)關(guān)接收的是電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容。也是基于此，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》作出了第三方提交完整性校驗(yàn)值等保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性方法的說明以及錄音錄像的規(guī)定。作為資源占有者的第三方參與電子數(shù)據(jù)取證活動，其權(quán)力已然擴(kuò)大，而責(zé)任尚未明確。

（三）第三方的參與程序不健全

首先，“專業(yè)技術(shù)人員”“有專門知識的人”在勘驗(yàn)檢查、提取電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)檢查中提供技術(shù)協(xié)助，缺乏具體的操作程序?！缎淌略V訟法》《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等規(guī)定了偵查人員在必要時可以指派或聘請“專業(yè)技術(shù)人員”或“有專門知識的人”提供技術(shù)協(xié)助，并未對其在勘驗(yàn)檢查、電子數(shù)據(jù)收集、提取過程中的參與范圍、程度、方式等進(jìn)行具體規(guī)定。這樣導(dǎo)致的后果是，由于偵查人員不懂技術(shù)，整個提取過程都是由第三方來完成，偵查人員只需在提取筆錄中簽字，而第三方的行為過程在提取筆錄中卻未顯示，甚至簽名也沒有。

其次，見證人參與偵查取證，不論從見證人的選取還是見證人參與取證的過程，均沒有具體的參照標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)行程序。長期以來，偵查取證中見證人參與只是一種程序性的必要規(guī)定，被簽名制度所取代?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中增加了“符合條件的人員”才能擔(dān)任見證人的要求，卻沒有選取的標(biāo)準(zhǔn)和程序。第三方見證無法實(shí)現(xiàn)該制度設(shè)立的目的，即對偵查取證活動進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督，甚至還不如程序性監(jiān)督的效果。

最后，配合偵查人員調(diào)取電子數(shù)據(jù)中，第三方的提取過程自主進(jìn)行，沒有操作規(guī)程和記錄?！峨娮訑?shù)據(jù)取證規(guī)則》規(guī)定了必要時的錄音錄像，但該規(guī)定的適用存在任意性。這也導(dǎo)致第三方的提取過程只能通過事后的完整性校驗(yàn)值來進(jìn)行驗(yàn)證。但是調(diào)取過程中有些技術(shù)修改是不能通過校驗(yàn)值核實(shí)的，例如證據(jù)記錄時間的修改。

（四）第三方的權(quán)力監(jiān)督不到位

權(quán)力行使的監(jiān)督包括事中監(jiān)督和事后審查兩個階段?！皩I(yè)技術(shù)人員”參與協(xié)助收集、提取電子數(shù)據(jù)存在事中監(jiān)督，即是要在偵查人員的主持下開展技術(shù)協(xié)助，但是缺乏事后監(jiān)督。2021年《刑訴法解釋》和2021年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》中，關(guān)于電子數(shù)據(jù)合法性的審查，均沒有提及第三方技術(shù)協(xié)助人員，只規(guī)定了審查調(diào)查人員、偵查人員、取證人員、持有人、提供人、見證人的簽名或蓋章。

第三方見證型和第三方配合型中，見證人、電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門的權(quán)力監(jiān)督只有事后審查，而缺少事中監(jiān)督。見證人本身所承擔(dān)的就是監(jiān)督職能。由于相關(guān)配套的制度措施不完善，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)偵查人員不邀請或隨意邀請見證人的現(xiàn)象。[13]108見證人是否履行監(jiān)督職能以及是否正確履行監(jiān)督權(quán)力缺乏有效的監(jiān)督，事后對見證人簽名的形式審查很難起到作用。由于電子數(shù)據(jù)載體與內(nèi)容的分離，第三方對電子數(shù)據(jù)的提取過程不受偵查人員的監(jiān)督。事后的校驗(yàn)值核驗(yàn)只能對電子數(shù)據(jù)完整性進(jìn)行一定程度的核實(shí)，提取過程中的權(quán)力濫用無法得到有效監(jiān)督。相應(yīng)的監(jiān)督制度的缺失可能會產(chǎn)生對公民的基本權(quán)利和商業(yè)秘密侵犯的現(xiàn)象。如果不對取證主體進(jìn)行限定，可能導(dǎo)致權(quán)利侵害的泛濫。[14]一是第三方缺乏取證權(quán)限必然是對公民基本權(quán)利的侵害；二是第三方對與案件事實(shí)無關(guān)的數(shù)據(jù)隨意取證，也會侵害權(quán)利人的隱私權(quán)和商業(yè)秘密。[15]

四、第三方參與偵查取證的完善路徑

制度是根據(jù)實(shí)踐活動制定的，并用于指導(dǎo)實(shí)踐。第三方參與制度指導(dǎo)和保障偵查取證工作的合法開展同時，也應(yīng)充分考慮實(shí)踐中參與形式的變化，重新審視第三方參與制度的缺陷，并予以完善，從而更好與實(shí)踐相匹配。

（一）合理界定第三方資格準(zhǔn)入條件

對第三方資格準(zhǔn)入條件的合理界定，要充分考慮第三方參與偵查取證活動的性質(zhì)和價值，借鑒“有專門知識的人”的資格條件要求，通過理論研究和實(shí)踐探索來逐步實(shí)現(xiàn)。

首先，第三方必須是中立的，中立性是第三方參與偵查取證的前提。根據(jù)第三方理論，狹義層面的第三方主體僅僅包含社會非營利組織或者第三部門，其主要從事第一部門（政府）和第二部門（市場）無法或不愿意作為的社會公益事業(yè)，服務(wù)社會公眾，其業(yè)務(wù)范圍包括環(huán)保、醫(yī)療、教育、慈善、治安、宗教等眾多領(lǐng)域。[16]而廣義層面的第三方主體則是指獨(dú)立于政府、有意愿且有能力參與到公共事務(wù)治理中來的企業(yè)、社會組織與公民。[17]

其次，要根據(jù)不同模式下第三方參與的特點(diǎn)來設(shè)定資格準(zhǔn)入條件。一是“專業(yè)技術(shù)人員”和“有專門知識的人”應(yīng)當(dāng)滿足必要的技術(shù)條件，具備相應(yīng)的資質(zhì)。關(guān)于“專業(yè)技術(shù)人員”的界定，有學(xué)者提出不宜過早建立資格準(zhǔn)入制度，而是要加強(qiáng)偵查人員的主持、指揮和監(jiān)督，[18]但是沒有一定的準(zhǔn)入限制會導(dǎo)致委托的隨意性。二是第三方司法鑒定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用司法鑒定相關(guān)規(guī)范性文件，對公安部或最高人民檢察院指定的“尚未取得鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)”應(yīng)重新審視是否納入司法鑒定范疇。三是見證人應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查取證的技術(shù)程度不同來進(jìn)行區(qū)分。只有熟悉偵查程序規(guī)則并且具備相應(yīng)專業(yè)知識的人，才能明白相關(guān)的偵查行為是否按照法律程序進(jìn)行或者證據(jù)的收集是否合乎法律規(guī)范。[4]70四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要有專門的技術(shù)人員負(fù)責(zé)配合偵查人員調(diào)取電子數(shù)據(jù)，并且該類人員應(yīng)當(dāng)通過必要的資質(zhì)認(rèn)證和技術(shù)培訓(xùn)。

（二）客觀構(gòu)建第三方參與機(jī)制

構(gòu)建第三方參與機(jī)制應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀性的標(biāo)準(zhǔn)，在正當(dāng)性原則的指導(dǎo)下，合理設(shè)置參與規(guī)程。一般來講，要綜合考慮第三方在偵查取證中的作用、取證工作的性質(zhì)和參與的實(shí)際情況三個方面。

首先，公安機(jī)關(guān)要結(jié)合第三方參與的作用來進(jìn)行機(jī)制構(gòu)建。一是為偵查取證提供技術(shù)性支持。第三方技術(shù)協(xié)助和司法鑒定模式中，第三方參與應(yīng)當(dāng)依據(jù)通用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則開展工作。二是對偵查取證進(jìn)行程序性監(jiān)督。第三方見證模式中，應(yīng)當(dāng)對需要監(jiān)督的階段、內(nèi)容和方式進(jìn)行合理設(shè)定，從而保證見證過程實(shí)質(zhì)化。三是為偵查取證提供資源支持。第三方配合是基于第三方的資源占有而存在的，即使電子數(shù)據(jù)持有者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和相關(guān)部門對電子數(shù)據(jù)擁有占有權(quán)，也并不代表其可以隨意支配，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)置具體的操作程序來約束第三方的行為。

其次，公安機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)偵查取證工作的性質(zhì)來完善第三方參與機(jī)制。第三方技術(shù)協(xié)助一般是針對取證主體只能是偵查人員的勘驗(yàn)檢查、收集提取電子數(shù)據(jù)、查封、扣押等偵查取證活動，因此需要嚴(yán)格區(qū)分技術(shù)協(xié)助工作的范圍，明確偵查人員的責(zé)任。第三方司法鑒定亦屬于偵查取證活動，只不過其在司法實(shí)踐中具有獨(dú)立于偵查的地位，也具有嚴(yán)格的程序性規(guī)則。第三方見證中，不同的取證活動對第三方見證的要求是不同的。例如勘驗(yàn)檢查中的技術(shù)性取證需要第三方了解偵查取證規(guī)則和專業(yè)知識才能實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督，而查封扣押活動中只需要第三方作為旁觀者對該事項(xiàng)進(jìn)行親眼見證。第三方配合涉及到資源占有者對電子數(shù)據(jù)等證據(jù)的技術(shù)提取工作，其已經(jīng)與提供電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)由偵查人員進(jìn)行的法律規(guī)定相違背，因此有必要嚴(yán)格限定其參與行為。

最后，公安機(jī)關(guān)也要根據(jù)第三方參與的實(shí)際情況，客觀地評價第三方的參與行為。第三方技術(shù)協(xié)助是由于電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性，需要專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行技術(shù)操作，那么就不能因?yàn)槠浯鎮(zhèn)刹槿藛T技術(shù)操作就否定取證主體的合法性，應(yīng)設(shè)定客觀的參與標(biāo)準(zhǔn)。第三方配合要考慮到第三方對數(shù)據(jù)資源的合法占有，其對數(shù)據(jù)信息擁有一定的支配權(quán)，但其提取電子數(shù)據(jù)的行為應(yīng)當(dāng)按照法律程序和技術(shù)規(guī)程進(jìn)行。

（三）嚴(yán)格設(shè)定第三方參與的證據(jù)審查程序

設(shè)定第三方參與的證據(jù)審查程序是為了解決第三方的參與行為缺乏事后監(jiān)督的現(xiàn)象。司法部門可以根據(jù)第三方參與模式特點(diǎn)，在現(xiàn)行法律制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步嚴(yán)格設(shè)定證據(jù)審查程序。

首先，第三方技術(shù)協(xié)助型要重視對專業(yè)技術(shù)人員參與過程的合法性審查，其證據(jù)形態(tài)一般表現(xiàn)為筆錄類和報告類證據(jù)。一方面要審查專業(yè)技術(shù)人員的技術(shù)資質(zhì)和參與權(quán)限；另一方面要對其參與取證的過程進(jìn)行審查，即審查記錄其參與事項(xiàng)、內(nèi)容的筆錄。

其次，第三方見證型要注重見證過程的實(shí)質(zhì)化，防止見證虛化。第三方見證多反映在筆錄類證據(jù)中，司法機(jī)關(guān)不能僅僅審查見證人是否在筆錄中簽字，見證人是否存在、見證人是否滿足條件、見證人是否參與見證等均需要進(jìn)行審查。因此，司法機(jī)關(guān)需要對見證人的主體資格條件、見證人參與過程文字、錄像記錄和見證人簽名等進(jìn)行全面審查。

最后，第三方配合型關(guān)注的是脫離公安機(jī)關(guān)視線的提取電子數(shù)據(jù)的過程。目前來看，唯有調(diào)取電子數(shù)據(jù)通知書能夠反映此類型的第三方主體參與偵查取證，但這一證據(jù)已經(jīng)直接轉(zhuǎn)化為電子數(shù)據(jù)本身。事后的證據(jù)審查基本遵循傳統(tǒng)的調(diào)取證據(jù)的審查方式，缺乏對第三方的身份、行為的合法性進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)增加對電子數(shù)據(jù)提取過程的記錄審查。

（四）全面規(guī)范第三方的權(quán)力監(jiān)督體系

任何權(quán)力的無限擴(kuò)大都會帶來負(fù)面的效應(yīng)。偵查取證中的第三方參與，在其功能和作用的不斷強(qiáng)化下，逐漸形成了新的權(quán)力體系。這一權(quán)力在現(xiàn)存的制度中并未得到有效的限制和制約，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將其納入制度設(shè)計考慮范疇，對技術(shù)協(xié)助、見證和配合協(xié)助中的第三方權(quán)力進(jìn)行全面規(guī)范。

首先，在刑事案件電子數(shù)據(jù)取證中，專業(yè)技術(shù)人員等第三方技術(shù)協(xié)助參與數(shù)量的增加和參與程度的深入，實(shí)際上已經(jīng)使第三方技術(shù)人員獲得了取證的部分權(quán)力，但對這些專業(yè)技術(shù)人員的監(jiān)督僅限于偵查人員的主持。在第三方參與制度的完善中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確專業(yè)技術(shù)人員在電子數(shù)據(jù)取證中所起的作用，在此基礎(chǔ)上，加強(qiáng)對專業(yè)技術(shù)人員的事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。事前監(jiān)督就是要進(jìn)一步明確專業(yè)技術(shù)人員的偵查轉(zhuǎn)入機(jī)制，防止專業(yè)技術(shù)人員的泛濫；事后監(jiān)督就是要對專業(yè)技術(shù)人員在電子數(shù)據(jù)取證中的行為進(jìn)行事后審查，并設(shè)置相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制和處罰機(jī)制。

其次，第三方見證參與中，見證人的主觀能動性缺失導(dǎo)致見證虛置的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)予以改善。對刑事見證人的權(quán)力監(jiān)督要從偵查人員忽視見證制度和見證人過度參與取證兩個方面進(jìn)行。一方面要從程序上進(jìn)一步加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)踐行刑事見證制度的自覺性，另一方面要控制見證人的行為，避免見證過度影響案件辦理，以及侵犯涉案人員的權(quán)益。尤其是在當(dāng)下電子數(shù)據(jù)取證過程中，對見證人不僅要從程序?qū)用孢M(jìn)行約束，還要從技術(shù)層面加以控制。在事后監(jiān)督保留的情況下，加強(qiáng)刑事見證的事中權(quán)力行使的合理限制。

最后，在電子數(shù)據(jù)取證中，第三方配合的參與程度加深和參與性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，要求對第三方電子數(shù)據(jù)持有者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和有關(guān)部門的提取電子數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行事中監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督相結(jié)合的方法，實(shí)現(xiàn)公正和效率相結(jié)合的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制。一方面，公安機(jī)關(guān)可根據(jù)案件的嚴(yán)重程度為劃分標(biāo)準(zhǔn)決定是否由偵查技術(shù)人員對其進(jìn)行外部監(jiān)督，現(xiàn)場查看和記錄第三方提取電子數(shù)據(jù)的行為；另一方面，電子數(shù)據(jù)持有者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)基于其對數(shù)據(jù)的占有而承擔(dān)相應(yīng)的保真義務(wù)，通過內(nèi)部規(guī)定來約束監(jiān)督提取電子數(shù)據(jù)人員的操作行為，形成常態(tài)化機(jī)制。

五、結(jié)語

第三方參與偵查取證是技術(shù)和法治雙重因素作用下的結(jié)果，需要經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)和制度規(guī)范。隨著數(shù)字化時代的到來，第三方參與的程度、方式發(fā)生改變，偵查取證工作對第三方的要求也越來越高。技術(shù)的迭代更新和資源的散狀分布，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)在整合和調(diào)配技術(shù)和資源方面已不再具有絕對的優(yōu)勢，需要大量地借助第三方的力量來完成偵查取證工作。因此，過去關(guān)于第三方參與偵查取證的制度逐漸不能適應(yīng)新時代的要求，需要重新審視和構(gòu)建數(shù)字化時代的第三方參與制度。偵查取證中第三方參與制度的完善，仍然需要結(jié)合每一種參與類型的特點(diǎn)，進(jìn)行具體而細(xì)致地實(shí)踐探索和制度重塑。因此，公安機(jī)關(guān)需要對第三方參與工作重新定位，在參與人員、方式、程序等方面進(jìn)行制度健全和完善。