王春雨

摘要：正當防衛(wèi)作為公民的一項權利，其實現(xiàn)就代表著權利保護的完成，內含著社會正價值的傳遞。因而，正當防衛(wèi)屬于“功”的范疇。但由于理論界尚未形成統(tǒng)一認識，司法實踐對正當防衛(wèi)成立條件的嚴苛把握，防衛(wèi)意識條件和防衛(wèi)限度條件往往成為阻礙正當防衛(wèi)成立的主要原因，正當防衛(wèi)人常常被推入“罪”的深淵。要解決上述難題，就必須回到正當防衛(wèi)的私人暴力這一本質屬性，根據(jù)這一屬性溯清正當防衛(wèi)的依據(jù)，遵循比例原則和情境性判斷原則，并在此基礎上重新界定正當防衛(wèi)成立的范圍。

關鍵詞：正當防衛(wèi);防衛(wèi)意識;防衛(wèi)限度;國家保護義務

中圖分類號：D924.11文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）01-0075-05

一、功與罪的內涵和界限

刑法意義上功有兩種含義：一種是普通公民的立功行為，包括扭送、見義勇為;另一種是犯罪人的立功。

（一）普通公民的立功行為

1.扭送?！缎淌略V訟法》第八十四條將扭送定義為將犯罪嫌疑人、通緝在案者、越獄逃跑者扭送至司法機關的行為。雖然這無助于恢復受害者的法益，只是為追究犯罪嫌疑人的責任創(chuàng)造條件，但不可否認的是，扭送作為公民參與刑事司法的一種方式，其所傳遞的與犯罪分子作斗爭的觀念，客觀上產生的對維護社會整體秩序的作用不言而喻。因而，扭送的目的不在于危急之時保護法益，而在于開啟刑事訴訟程序，扭送的價值也不僅僅在于對個人利益的保護，還在于保障整個社會利益。雖然法律沒有明確規(guī)定對扭送的獎勵，但公安機關為了抓獲犯罪嫌疑人常在懸賞通告中規(guī)定獎勵措施。

2.見義勇為。見義勇為作為道德概念，其輻射力早已超過倫理道德范疇而作用于法律領域，兼具公法、私法兩種屬性。

在公法上，各地的地方性法規(guī)中都詳細規(guī)定了認定見義勇為的程序以及保障獎勵方法。其中，見義勇為的認定程序會將真正屬于見義勇為人員篩選出來，而保障和獎勵條款則給予見義勇為者內心刺激，二者相結合，能夠獎勵和保障那些真正屬于見義勇為的人員。

在私法上，我國《民法典》第一百八十三條規(guī)定了被救助人對救助人的損害補償責任，因為在危險發(fā)生的場合，被救助人的預期事故成本部分轉變?yōu)榫戎说念A期救助成本，在沒有救助人的場合，預期事故成本本應由被救助人獨自承擔。因而，被救助人理應對救助人的損害承當補償責任。然而，在救助成功的場合，救助人是否享有某種意義上的酬金請求權？答案是否定的。一方面，從經(jīng)濟學角度分析，賦予救助人酬金請求權意味著一旦被救助人獲益，救助人就享有酬金請求權，其訴訟成本可能是驚人的。例如，一個人為了救一座城鎮(zhèn)而推倒擋在撲救火災道路上的一座房屋，那么，他便可以向所有獲益于其行為的居民提起酬金請求權之訴。此外，救助人報酬請求權的法律實施成本也不容小覷。在救助人酬金請求權之訴中，酬金的價格將會是核心問題，在救助行為沒有市場化的情況下，特別是在雙方?jīng)]有事先約定的前提下，評估救助行為的價格將會是一個棘手的司法難題。特別是在多人共同救助的場合，利他性程度是判定酬金價格的關鍵因素，問題在于區(qū)分是否屬于利他性救助的成本已然不小，對利他性程度大小的判定簡直如同天方夜譚。因此，賦予救助人請求權不僅需要支付高昂的訴訟成本，而且需要承擔不菲的法律實施成本。另一方面，從道德角度考量，如果救助人在實施救助行為之前就以博名奪利為目的，他的行為就算不上見義勇為。

（二）犯罪人的立功

《刑法典》第六十八條規(guī)定，立功是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為。最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對“等”拓展至具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的行為。在這里，“其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”的范圍并非廣闊無邊，而是應當與抑制犯罪有關。首先，根據(jù)同類解釋規(guī)則，《刑法典》列舉的兩種立功方式都是有利于查獲犯罪的行為，即使進行擴大解釋，犯罪人的立功行為也只能限于預防、查獲、制裁犯罪有關的舉止。其次，之所以設立立功制度，是因為行為人在犯罪后揭發(fā)他人犯罪行為或者提供重要線索，表明行為人對犯罪行為的痛恨、再犯可能性減小，而且有利于司法機關發(fā)現(xiàn)、偵破其他犯罪案件。但并非所有有利于國家和社會行為都會實現(xiàn)立功制度的目的，只有那些與預防、查獲、制裁犯罪有關的行為才屬于立功制度的內容。對于立功的犯罪分子，國家會予以從輕、減輕或者免除處罰的獎勵。這是因為對于國家而言，其目標包括政治支持最大化和經(jīng)濟利益最大化，顯然，這二者的實現(xiàn)依賴于對居民的管理和監(jiān)督能力，而后者又依賴于政府獲取信息的能力。但國家獲取信息能力有相對的不足，因而需要民眾予以配合。如果國家希望民眾予以配合，就需要建立相應的激勵機制。對有牢獄之災的犯罪分子而言，有什么激勵比擺脫牢籠更具有吸引力呢？

從上述分析來看，只要促進某一正當目的的實現(xiàn)，該行為都可以被納入“功”的行列，只不過不同領域，需要對正當目的作具體解釋。在刑法領域內，目前對刑法的目的和任務取得的統(tǒng)一認識是保護法益。正當防衛(wèi)作為公民保護其權利的一種手段，具有當然的目的正當性。

二、阻礙正當防衛(wèi)成立的主要因素

正當防衛(wèi)作為公民保護權利的一種手段，理應被納入有“功”的隊伍中，受到褒獎與贊賞。但是，正當防衛(wèi)制度常常使防衛(wèi)人淪為犯罪人，具體方式有兩種：第一，正當防衛(wèi)不成立;第二，承認防衛(wèi)人具有防衛(wèi)性質但防衛(wèi)過當。由于我國刑法是以正面耦合的方式限定防衛(wèi)范圍，無論行為人是不符合哪個條件都可以徑直否認成立正當防衛(wèi)。如果說前提條件、時間條件、對象條件客觀性比較明顯，司法者的自由裁量權尚且有限，那么由于主觀條件和限度條件比較抽象，認定比較復雜，往往成為否認正當防衛(wèi)成立的重要原因。在實踐中，主觀條件以及限度條件的不滿足往往成為防衛(wèi)人“犯罪”的主要原因。

（一）防衛(wèi)主觀條件對成立正當防衛(wèi)的阻礙

1.刑法通說對主觀條件的落后性解釋

刑法通說認為防衛(wèi)意圖包括兩個方面：防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志（防衛(wèi)目的）。防衛(wèi)認識指行為人認識到不法侵害正在進行，防衛(wèi)意志（防衛(wèi)目的）是指防衛(wèi)人以防衛(wèi)手段制止不法侵害，以保護合法權益的心理狀態(tài)。防衛(wèi)意志要求防衛(wèi)人必須以保護合法權利為唯一目的，否則便不成立正當防衛(wèi)。這種對防衛(wèi)意識的高度道德性追求其實是受到以社會倫理道德規(guī)范為基礎的行為無價值的影響。傳統(tǒng)的行為無價值論認為，刑法的目的是維護社會倫理秩序，無論結果是否最終出現(xiàn)，指向法益侵害的意志行為本身從社會道德上看也應當受到禁止。若將這種觀點推向極致，則會推導出行為人僅需“意為之”便可構成犯罪，這顯然是不合理的?；诖耍袨闊o價值理論也在推進自身去道德化和倫理化的變革，將禁止法益侵害作為其中心思想。在行為無價值理論自身更新的條件下，防衛(wèi)意識亦應該重新解釋，即只要行為人認識到自己是與不法侵害作斗爭即可，至于行為人與不法侵害作斗爭是出于泄憤還是報復，都不影響制止不法侵害行為本身的正當性。

2.司法實踐對防衛(wèi)主觀條件的純粹道德性要求

司法實踐對防衛(wèi)意圖的判斷遵循的是排除法，只要行為人的客觀行為符合形式互毆、提前準備工具等特殊行為類型，則認定具有殺人傷害故意，進而直接排除行為人具有防衛(wèi)意圖。換言之，司法實踐要求防衛(wèi)意識必須具備絕對的純正性。但從客觀上看，實現(xiàn)正當防衛(wèi)本來就具有過程性，往往表現(xiàn)為雙方你來我往、相互“毆打”的狀態(tài)。如果司法機關否定防衛(wèi)的過程性，就必然要承認防衛(wèi)的瞬時性，即要求防衛(wèi)人能一招制敵。這會帶來兩種結果：一種是由于超出防衛(wèi)人的能力而不敢防衛(wèi)，另外一種就是必須造成不法侵害人死亡重傷。但造成死亡重傷的結果極易構成防衛(wèi)過當，防衛(wèi)人還是不敢防衛(wèi)。另外，如果防衛(wèi)人預期到損害發(fā)生，提前準備工具或者能夠通過退讓及其他方式避免損害卻選擇以暴制暴，司法機關便認為防衛(wèi)人具有傷害故意，進而否定防衛(wèi)意圖。在此，司法機關傳遞的信號是：在面臨不法侵害的場合，防衛(wèi)人要先行退避才能被認定為具有防衛(wèi)意識。

（二）防衛(wèi)限度條件對成立正當防衛(wèi)的阻礙

1.刑法通說對限度條件的標準過嚴

根據(jù)《刑法》第二十條第二款規(guī)定，正當防衛(wèi)的限度條件是“明顯超過必要限度造成重大損害”。刑法理論上對防衛(wèi)限度的學說大致分為三種：基本相適應說、必需說與折中說。其中，基本相適應說以法益衡量作為形式判斷標準，必需說以必需性作為實質判斷標準，折中說則兼采基本相適應說與必需說雙重標準。當前，我國刑法通說采取的是折中說，認為正當防衛(wèi)的限度既要為制止不法侵害所必需，也要求防衛(wèi)的性質、手段、強度及造成的損害，應與不法侵害行為的性質、手段、強度及造成的損害基本相適應。由此可見，此種意義上的折中并非是基本相適應說與必需說的調和，而是二者的相加。在邏輯上，對一件事物設定的條件越多，滿足事物的情形越少。盡管折中說的出發(fā)點在擴大成立正當防衛(wèi)的范圍，但其實是嚴苛了成立正當防衛(wèi)的限度，提高了成立正當防衛(wèi)的門檻。

2.司法實踐對限度條件的嚴苛把握

司法實踐則將“折中說”推向極端，陷入“唯結果論”的窠臼。一旦防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡，便認定為防衛(wèi)過當。相關實證研究也印證了上述論斷，有研究分析了最高檢公布的2018年至2019年的204件關于正當防衛(wèi)的指導案例，在防衛(wèi)造成的傷害結果最高為輕傷時，構成防衛(wèi)過當?shù)陌讣急?0%，防衛(wèi)造成的傷害結果最高為重傷或者死亡時，構成防衛(wèi)過當?shù)陌讣急?7.9%。這表明，一旦防衛(wèi)行為損害不法侵害人法益，有九成以上的概率構成防衛(wèi)過當。為了改變如此嚴格的成立正當防衛(wèi)的標準，2020年8月，“兩高一部”（最高人民法院、最高人民檢察院、司法部）發(fā)布《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，將輕傷及以下排除在重大損害之外，這意味著唯有造成不法侵害人重傷、死亡才可能構成防衛(wèi)過當。但這并沒有完全改變實踐中的“唯結果論”的傾向。一方面，輕傷依然能夠成為認定防衛(wèi)過當?shù)睦碛?。例如在耿某某、馮某某故意傷害罪一案中，法院認為“被告人耿某某、馮某某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已經(jīng)觸犯刑法，構成故意傷害罪”，同時“被告人耿某某、馮某某防衛(wèi)過當應當負刑事責任，依法從輕處罰”。另一方面，《意見》將輕傷排除在認定成立防衛(wèi)過當?shù)姆秶?，傳遞的并非是只要造成不法侵害人重傷死亡便可徑直認定為防衛(wèi)過當?shù)睦砟?。但是，自《意見》發(fā)布之后，進入法院系統(tǒng)的涉及正當防衛(wèi)的案件，只要造成不法侵害人重傷或者死亡的結果，都會被認定為防衛(wèi)過當。這無疑是一方面承認防衛(wèi)權利，另一方面又實質剝奪了成立正當防衛(wèi)的空間。

三、對正當防衛(wèi)的重新建構

《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》將正當防衛(wèi)定位為公民的一項權利，由于權利主體在追求自身利益時可能會影響到他人或社會的利益，因而需要對權利的行使進行限制，但對權利進行限制并非是為了貶損或剝奪權利，而是為了實現(xiàn)和捍衛(wèi)權利。正當防衛(wèi)權也不例外。我國刑法以正面耦合的方式限定了防衛(wèi)權的范圍，司法實踐偏離保障權利的軌道，都在一定程度上過分壓抑了防衛(wèi)權利。解決上述問題，需要重新回到正當防衛(wèi)的本質上來，從憲法中尋找正當防衛(wèi)的根據(jù)，并據(jù)此重新界定正當防衛(wèi)的適用范圍。

（一）正當防衛(wèi)的私人暴力本質

回歸正當防衛(wèi)本身，其本質是一種國家允許的私人暴力。國家之所以設置正當防衛(wèi)這類的容許性規(guī)范，授予公民實施私人暴力的權利，源于私人暴力的社會控制功能?；舨妓拐J為，在一個沒有主權國家或者法律的社會中，人與人之間處于戰(zhàn)爭狀態(tài)是常態(tài)，那里的生活將是“孤獨、貧窮、骯臟、野蠻、簡陋”。但是，越來越多的人類學研究表明霍布斯的猜測有點言過其實了，在公共權力尚未產生或者已經(jīng)瓦解的社會中，在初民社會或者其他偏僻的角落里，也可能形成初級的社會秩序。其中，私人暴力是維系初民社會公共秩序的基本機制，這是因為受害者及其家屬實行私人暴力的確定性以及氣勢可能會影響未來他人侵略他們的概率，同時也可能收獲獨立于威懾之外的私人利益，例如民眾的賞識與褒獎。另外，責任集體原則的默認可能使攻擊者的親屬們將攻擊者清除，以避免自己受到受害者及其家屬的報復。因而，當私人暴力作為一種防御手段時，其發(fā)揮著重要的社會控制功能。國家建立后，總是把公共安全的壟斷經(jīng)營作為自己的目標，這是因為民眾的生活和生產環(huán)境越好，國家的財政收入就越可觀，國家才有動力繼續(xù)提供公共物品以及確保國內秩序穩(wěn)定，因而，國家壟斷經(jīng)營公共安全可以實現(xiàn)國家與社會經(jīng)濟的雙向增長。所以，不難理解，一個政權確立后，首先要壟斷全部暴力的使用權。因而，國家建立軍隊、警察、監(jiān)獄等暴力機關以維護社會安全，在這個意義上可以說，國家提供保護是禁止私人暴力的對價。但是，國家對暴力的壟斷需要雄厚的財政支撐，任何一個國家都沒有能力也沒有權力滲入到社會和個人的所有領域，在國家暴力不足以到達的場合，則由私人暴力發(fā)揮著功能。

（二）正當防衛(wèi)的憲法根據(jù)

國家之所以允許正當防衛(wèi)這一私人暴力的存在，主要源于憲法的要求。我國《憲法》第三十三條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權，”并在第三十四條至第五十條對基本權利作了具體規(guī)定。因而，也可以說國家尊重和保障公民的基本權利。其中，“尊重”意味著國家不能侵犯公民的基本權利，體現(xiàn)了基本權利的防御權功能?！氨Ｕ稀币馕吨鴩冶匦璨扇∫磺惺侄蝸肀Ｗo公民的基本權利免遭他人侵害，體現(xiàn)了基本權利的國家保護義務功能。因而，基本權利包括以下雙重功能：防御權功能和國家保護義務功能。防御權功能是基本權利最原始以及最傳統(tǒng)的功能，從人類歷史上看，最有可能侵害個人權利的乃是掌握各種強制力量的國家公權力。因而，憲法中對基本權利的規(guī)定，首先就是防止公民的生命、自由與財產受到公權力的侵犯，以維護個人免受國家肆意干涉的空間。但在現(xiàn)代社會中，國家權力作為限制自由的角色定位已漸趨模糊，私人侵害對自由威脅的比重上升，國家僅僅不干預其成員的自由不足以真正實現(xiàn)公民基本權利的價值。因而，需要對國家提出更高的要求，即在公民基本權利受到侵害的時候，國家要挺身而出，采取積極措施保護公民的基本權利。但在現(xiàn)實生活中，公民得不到國家保護的情況是常見的，國家只有設立正當防衛(wèi)等類似條款，才沒有違反國家保護義務。

（三）正當防衛(wèi)的適用范圍

國家保護義務構筑了“國家—侵害人—被侵害人”的三方關系，國家通過干預侵害人的基本權利為被侵害人提供保護，這意味著國家一方面要遵循不足禁止原則，對被侵害人提供充足的保護;另一方面要遵循過度禁止原則，不能對侵害人基本權利進行過度干預。具體到正當防衛(wèi)制度中，國家履行保護義務的方式是賦予行為人有以各種手段制止不法侵害的權利，但同時負有不得過度損害不法侵害人權利的義務。至于如何判斷“過度損害”，國家可以將不法侵害人的權利干預到何種程度，則需要考慮兩個原則：比例原則以及“情境”原則。

1.比例原則

此處的比例原則并非指行政法上的比例原則，需嚴格要求防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害造成的損害相等，而是指二者不能“不成比例”。例如，防衛(wèi)人不能因保護輕微法益而傷人性命。這是因為盡管每個人心中可能都有一套權利位階，生命和自由或許難以取舍，但沒有人同意一個蘋果的價值高于生命的價值。如果國家允許防衛(wèi)人因保護一個蘋果而傷害不法行為人的生命，那么便傳遞出這樣一個觀念，一旦公民實施了越軌行為，他的基本權利便歸于消滅，國家便不負有保護其基本權利的義務。若是如此，國家可以對所有的越軌行為以死刑處罰之，這本身就是國家對其權力的濫用。根據(jù)比例原則，防衛(wèi)人權利受到的威脅越大，國家則越需要向其提供更高程度的保護，侵害人基本權利的可抑制程度越高。只要防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害造成的損害沒有明顯不成比例，便不能武斷的認為其防衛(wèi)過當。

2.“情境”原則

防衛(wèi)人所造成的損害是否過度，并不能只做“事后諸葛亮”式的判斷，而是需要結合當時的具體情景，站在事中，以中立、客觀的立場進行判斷。一方面是因為在面臨不法侵害的場合，防衛(wèi)人往往處于驚恐、慌亂的狀態(tài)，對不法侵害行為的危險性很難作準確判斷。例如，在盛春平一案中，盛春平深陷傳銷組織，在多次請求離開被拒并遭到傳銷組織人員的逼近時，拿出隨身攜帶的水果刀予以警告，而后遭到的是更多人的進一步逼近。另一方面是情境性判斷原則同時考慮有效防衛(wèi)的困難程度，防衛(wèi)行為都在特定的情境下發(fā)生，不法侵害的時間、手段、環(huán)境、防衛(wèi)人的能力等都可能影響防衛(wèi)限度的松弛。但總的來說，判斷時要更多地站在防衛(wèi)人的角度考慮，不要動輒認定防衛(wèi)人造成的損害過度。

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