王曉晨 楊尚樺

摘? 要：我國政府采購領(lǐng)域一直處于《政府采購法》《招標投標法》兩法并行局面，造成政府采購領(lǐng)域調(diào)整對象模糊、政策功能弱化及國有企業(yè)監(jiān)管缺失的困境，進而影響政府采購制度的完整性。分析我國兩法分立的現(xiàn)實原因及實踐困境，認為兩法合一有必要性和可行性。

關(guān)鍵詞：兩法合一;政府采購;招標投標;國有企業(yè);政策功能

中圖分類號：D922.291? ? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：2096-3769（2022）02-093-04

一、 問題的提出及兩法分立原因

2018年11月14日，中共中央深化改革委員會通過了《深化政府采購制度改革方案》（以下簡稱“深改方案”），方案要求政府采購制度改革過程中要堅持問題導(dǎo)向，健全采購交易機制，強化政府采購政策功能。2019年10月20日，我國財政部向WTO提交了中國加入《政府采購協(xié)定》（GPA）第7份出價。當前，我國正處于加入GPA談判的關(guān)鍵時期，而談判方指出政府采購制度的完整性是加入GPA的前提條件[1]。因此，政府采購制度改革要緊緊抓住政府采購制度完整性問題展開，落實中央深改委的《深改方案》，助力我國GPA談判工作。

目前，我國政府采購主要由《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》及兩法實施條例和系列規(guī)范性文件規(guī)制。事實上，我國政府采購制度的完整性問題正是兩法并行促成的，而從域外政府采購立法經(jīng)驗來看，政府采購制度也多采用統(tǒng)一立法模式。那么，我國采用分散立法模式的原因是？產(chǎn)生了哪些實踐困境從而造成了政府采購制度的不完整性？解釋清楚這些問題對落實《深改方案》推動政府采購體制改革，助力GPA談判具有重要意義。

我國采用分散立法模式有其歷史原因，主要是因為20世紀末立法者的實踐經(jīng)驗主義傾向。1999年，為規(guī)范建筑工程領(lǐng)域工程質(zhì)量，完善招標投標機制，發(fā)改委起草擬定了《招標投標法》。2003年，隨著我國加入WTO及政府采購工作的進一步推進，財政部主導(dǎo)的更為全面的《政府采購法》應(yīng)運而生。此后20余年，發(fā)改委、財政部各自圍繞兩法陸續(xù)頒布實施條例及規(guī)范性文件，致使兩法并行局面延續(xù)至今。

二、 兩法分立在實踐中的困境

1.兩法調(diào)整對象重疊

從兩法條文來看，其調(diào)整對象存在交叉、重疊的現(xiàn)象。根據(jù)《招標投標法》第2條規(guī)定，其調(diào)整對象是我國所有采用招標投標方式的活動，除強制要求采取招標方式的政府采購行為外，市場主體、政府采購主體自愿采取招標方式的行為也適用該法。而《政府采購法》因立法宗旨是提高財政資金使用效率，其調(diào)整范圍較窄。從主體要素看僅限于政府機關(guān)、事業(yè)單位及社會團體，甚至不包括國有企業(yè);從客體要素看，僅限于使用財政資金的政府采購工程、貨物及服務(wù)?？傊?，兩法存在交叉、重疊的調(diào)整范圍在于采取招投標方式、使用財政資金的政府采購行為。

2018年，發(fā)改委頒布《必須招標的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委2018年第16號令，以下簡稱“16號令”）、《必須招標的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱“843號文”），明確了必須采取招標投標的工程項目范圍，主要包括三類：一是涉及公共利益、公共安全的工程項目;二是使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上且資金占10%以上的項目或使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金且該資金占主導(dǎo)、控制地位的項目;三是使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。2020年，發(fā)改委進一步通過770號文（發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕770號）明確，843號文未列舉的項目不得強制要求招標。

上述規(guī)定一定程度上解決了兩法調(diào)整對象重疊的問題，但在實踐中因工程與貨物、服務(wù)難以區(qū)分以及涉公共利益、公共安全的客觀標準難以確定等問題，仍存在難以界定是否屬于必須招標投標工程的困境，該現(xiàn)象也進一步導(dǎo)致兩法分立背景下，難以確定其究竟應(yīng)適用《政府采購法》還是《招標投標法》。如（2018）鄂0625行初14號案件中，湖北省谷城縣人民法院根據(jù)《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（2000年國家計委發(fā)布）第三條第一款第（五）項，即“關(guān)系社會利益、公共安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用房”，將原告襄陽晟錦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)建設(shè)的“盛景佳園”項目認定為涉及社會公共利益的項目，從而認定其未采取招標方式而違規(guī)。

2.政策功能弱化

我國政府采購法第九條規(guī)定：“政府采購應(yīng)當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等?！痹摋l規(guī)定被視為政府采購政策功能的具體闡釋。經(jīng)上述梳理可以發(fā)現(xiàn)：凡強制要求采取招標投標方式的政府采購工程最終均由《招標投標法》予以規(guī)制。但《招標投標法》整體立法偏向程序控制。其立法宗旨主要在于規(guī)范招標投標交易方式的程序，其對確定中標人之后的合同履行及其績效目標不予考量。因此，《招標投標法》本身作為僅規(guī)范意思合意達成程序的法律，其不具有《政府采購法》所具有的支持政府采購政策功能的特定作用。

從我國政府采購涉及的資金看，2020年政府采購規(guī)模為36970.6億元，采購工程類規(guī)模為17492.4億元，占比高達47.3%。此外，采取招標投標方式的資金規(guī)模占比達到了80.4%。由此可見，多數(shù)政府采購工程的項目最終通過招標投標方式展開。也即多數(shù)政府采購資金在現(xiàn)有兩法銜接機制下均以《招標投標法》予以規(guī)制，這無法發(fā)揮政府采購政策功能，也與《深改方案》中強化政府采購政策功能的要求相悖。

3.國有企業(yè)監(jiān)管缺失

我國《政府采購法》立法目的主要是監(jiān)督財政資金的有效使用，但在現(xiàn)有兩法并行體系下，政府采購法對財政資金使用主體的監(jiān)督范圍并不周延，使用財政資金的主體超出了現(xiàn)有法律的規(guī)定范圍。 根據(jù)《政府采購法》第二條規(guī)定，政府采購范圍界定主要依靠兩個要素：一是主體范圍應(yīng)屬于國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，二是資金性質(zhì)限定在財政資金。前者主體要素的限定將國有企業(yè)等使用財政資金的主體阻隔在政府采購監(jiān)督體系之外，這造成了對國有企業(yè)使用財政資金監(jiān)管缺失的困境，以及非法定招投標項目的采購無法可依，也造成國有企業(yè)對財政資金的使用無法發(fā)揮促進企業(yè)發(fā)展、支持科技創(chuàng)新等政策功能的弊端。

綜上所述，兩法分立造成了兩法在調(diào)整對象、監(jiān)管機制等方面法條交叉、重疊的現(xiàn)象，也影響了政府采購政策功能的發(fā)揮。這造成立法機關(guān)需不斷出臺補丁式文件對漏洞予以梳理，也造成了立法資源的浪費，相關(guān)從業(yè)人員面對兩法分立局面需根據(jù)補充文件不斷予以實踐調(diào)整，使立法、法律實施成本徒增。因此兩法合一勢在必行。

三、兩法合一是大勢所趨

1.國際視野：兩法合一具有可行性

縱觀世界各國政府采購制度，較為成熟的國家均采用單一立法模式。如美國、英國、韓國及我國臺灣地區(qū)，這些國家、地區(qū)均將招標投標作為政府采購法的重要章程予以規(guī)定。此外，還有部分國家根據(jù)政府采購的不同要素頒布數(shù)個采購法律，但數(shù)個法律均采用統(tǒng)一的政府采購體例，如歐盟、瑞士。單獨采用招投標立法的國家很少，主要是埃及和科威特，頒布有《公共招標法》，用以規(guī)范政府的招標項目。[2]值得注意的是，盡管埃及頒布了《公共招標法》，從內(nèi)容上看該法律實際是其域內(nèi)政府采購法律[3]，因此單獨以招標投標立法的國家基本只有科威特。由此可見，將政府采購制度置于國際視野中予以觀察，政府采購體系的統(tǒng)一是國際發(fā)展趨勢，經(jīng)各個國家的實踐證明也是有效的。因此，兩法合一在國際視野下是大勢所趨，其具有可行性。

2.國內(nèi)視野：改革進入深水區(qū)

當前，國內(nèi)改革各項工作進入深水區(qū)和攻堅期，而《政府采購法》和《招標投標法》兩法合一便是政府采購體制改革進入攻堅期亟待啃下的硬骨頭。在深化改革背景下，兩法合一應(yīng)抓住歷史機遇，解決兩法銜接及各自邏輯的硬傷。從招標投標法調(diào)整范圍來看，其調(diào)整對象主要有兩類：一是政府采購行為中采取招標投標的工程項目;二是市場主體交易活動中采取招標投標的項目。但從立法邏輯看，招標投標是政府采購的一個階段，無單獨立法的必要;而市場主體自愿采取招標投標方式適用招標投標法目前也存在邏輯硬傷。

何紅鋒指出，在非法定招標投標的市場活動中，市場主體有選擇是否采用招標投標方式的權(quán)利，但在選擇適用該方式后卻不存在對具體流程的選擇權(quán)，這不符合法律邏輯。[4]“是否采用招標投標方式”是對大權(quán)利的選擇，而“如何招標投標”屬于小權(quán)利。招標投標法允許市場主體有選擇大權(quán)利的自由卻不允許其享有選擇小權(quán)利的自由，這不符合法律邏輯的立法方式，應(yīng)當予以糾正。

3.國內(nèi)外經(jīng)濟雙循環(huán)視角：GPA談判契機

當前，我國正處于加入GPA、促進國內(nèi)外經(jīng)濟雙循環(huán)的關(guān)鍵時期。兩法合一是GPA談判工作的必然要求。2018年，習近平總書記在博鰲亞洲論壇上承諾我國要加快加入GPA的進程，這為兩法合一的工作展開指明了方向?；谖覈鴥煞ǚ至F(xiàn)狀與國際趨勢不符，又因我國特定國情下國有企業(yè)的特殊性，極易造成談判雙方對有關(guān)信息的誤判，這給GPA談判工作帶來了實際困難。政府采購制度的完整性是加入GPA的前提，而兩法合一正是解決政府采購制度完整性的重要舉措。此背景下，當前GPA談判的時間節(jié)點也為兩法合一提供了重要契機。

四、兩法合一的具體展開

1.制定統(tǒng)一的公共采購法

依法治國，立法先行，重大改革要確保于法有據(jù)。制定統(tǒng)一的公共采購法是公共采購體系構(gòu)建的基礎(chǔ)。前文已述，招標投標作為政府采購的交易方式，其本身不具有單獨立法的必要性，其單獨立法是受限于程序控制導(dǎo)向的歷史局限性導(dǎo)致的。《深改方案》提出的“建立以優(yōu)質(zhì)優(yōu)價采購結(jié)果和用戶反饋為導(dǎo)向的政府采購制度”就是對這一傾向的糾正。因此，制定統(tǒng)一的公共采購法，可在績效導(dǎo)向的指引下將招標投標作為締約方式獨立成章，并根據(jù)采購主體、客體的實際特性分門別類地作出程序性規(guī)定。

2.公共采購主體拓展：國有企業(yè)納入

主體是公共采購制度范圍界定的重要因素?，F(xiàn)有兩法并行狀況下，招投標法的適用主體范圍與政府采購法相比更為寬泛，兩法合并后國有企業(yè)是否納入公共采購主體范圍問題則無法回避。實踐中對該問題已有回應(yīng)。2019年我國向GPA談判提交的第七份出價清單中包含了16家國有企業(yè)。2020年12月4日公布的《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》將第二條增設(shè)了“其他主體”要素，也為國有企業(yè)納入政府采購主體范圍打開了通道。筆者認為，公共采購主體范圍應(yīng)納入國有企業(yè)，以加強國內(nèi)對國有企業(yè)財政性資金的監(jiān)管，并強化政策功能的發(fā)揮，同時推動國內(nèi)公共采購制度與GPA、CPTPP的銜接，避免相關(guān)談判中造成對有關(guān)信息的誤判。

3.公共采購程序設(shè)定：淡化強制色彩

公共采購法中對招標投標程序獨立成章，關(guān)于公共采購的程序規(guī)定，根據(jù)項目涉及資金規(guī)模大小及性質(zhì)可分為兩類，一是法定采用招標投標方式的項目;二是可自主選擇是否采用招標投標方式的項目?，F(xiàn)有兩法規(guī)定中將應(yīng)當采取招標投標方式的政府采購歸入第一類毫無爭議，此外還應(yīng)包括國有企業(yè)納入公共采購主體后的法定招投標項目。問題在于第二類采購項目，其主體在自愿采取招投標方式后，對其如何適用招投標程序規(guī)定。前文已述，現(xiàn)有立法方式不符合法律邏輯。筆者認為，該類公共采購項目可參照招投標程序規(guī)定，通過賦予其對招投標具體操作上的自主選擇權(quán)實現(xiàn)法律邏輯的理順，也賦予該類采購人更多的主體權(quán)利。

近年來，我國提出了國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局理念，GPA的相關(guān)談判對雙循環(huán)發(fā)展格局具有重要意義，而兩法合一正是回應(yīng)各方關(guān)切、理順政府采購與招標投標銜接、促進GPA談判的重要舉措。因此，適逢國內(nèi)各方改革進入深水區(qū)，有關(guān)部門應(yīng)順應(yīng)國際政府采購體系的發(fā)展趨勢，抓住機遇以績效導(dǎo)向為指引，深化政府采購制度改革，促進兩法合一，以解決當前調(diào)整對象重疊、政策功能弱化及國有企業(yè)監(jiān)管缺失等問題，落實《深改方案》的具體要求。

參考文獻：

[1]成協(xié)中.邁向統(tǒng)一公共采購制度的立法選擇（下）[N].中國政府采購報，2020-4-28.

[2]孟曄.公共采購法律制度研究[M].北京：中國經(jīng)濟出版社.2019：31.

[3]何紅鋒.《招標投標法》的內(nèi)容應(yīng)當納入《政府采購法》[J].中國政府采購，2007（10）：60-63.

[4]何紅鋒.應(yīng)當建立統(tǒng)一的政府采購法[J].中國政府采購，2019（7）：20-21.

Deepening the Reform of Government Procurement System

——From the Perspective of Accelerating the Integration of Two Laws

WANG Xiao-chen1; YANG Shang-hua2

（1. Tiangong University， Tianjin 430073， China; 2. Tianjin Guangze Enterprise Management

Service Co.， Ltd， Tianjin 430073， China）

Abstract： China has been carrying out Government Procurement Law and Tendering and Bidding Law simultaneously in the field of government procurement. The concurrent implementation of two laws has led to the dilemma of fuzzy adjusted objects in the field of government procurement， weakening policy functions and lacking supervision of state-owned enterprises， which in turn affects the integrity of the government procurement system. Combing and analyzing the practical reasons and difficulties for the separation of the two laws， it is of great significance to clarify the necessity and feasibility of the integration of the two laws.

Key words： Integration of Two Laws; Government Procurement; Tendering and Bidding; State-Owned Enterprises; Policy Functions

收稿日期：2021-11-09

作者簡介：王曉晨（1995），男，山東濰坊人，法律（法學(xué)）碩士一年級研究生在讀，研究方向為政府采購、招標投標、建筑工程;楊尚樺（1993），男，羌族，四川綿陽人，法律碩士，研究方向為政府采購、建筑工程。