包可揚(yáng)

摘? 要? 公序良俗已然超越了內(nèi)心的道德判斷，化身民事行為效力的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。它逐漸成為民間倫理道德與法律規(guī)范、適用間的橋梁，有效擴(kuò)展了法律淵源，在一定程度上將人們對(duì)于美好道德的要求融入法律生活，彌補(bǔ)了法律與道德底線間的漏洞。只有將規(guī)則意識(shí)與道德規(guī)范相結(jié)合，方可維持民事行為正常秩序。

關(guān)鍵詞? 公序良俗；社會(huì)秩序；善良風(fēng)俗；完善

公序良俗原則，作為我國民法的基本原則之一，在審判活動(dòng)中發(fā)揮著不可替代的指導(dǎo)作用。它旨在對(duì)公民的行為進(jìn)行一定限制，達(dá)到個(gè)人利益與社會(huì)利益的有機(jī)平衡。公序良俗原則以其自身的靈活性在一定程度上彌補(bǔ)了法律滯后于不斷發(fā)展著的社會(huì)存在的缺陷，保障了人民生活與民事活動(dòng)的有序發(fā)展?！睹穹倓t》中首次引入了公序良俗原則，新頒布的《民法典》共八次提及公序良俗原則，對(duì)該原則進(jìn)一步強(qiáng)化與確認(rèn)。隨著法律的不斷完善和實(shí)踐，其重要性日益體現(xiàn)。

一、公序良俗原則的法律淵源

早在東羅馬帝國時(shí)期，公序良俗原則便初露崢嶸?！恫槭慷∧釋W(xué)說匯纂》規(guī)定，以賭博為標(biāo)的的行為、對(duì)是否婚約的約定，以及對(duì)宗教信仰的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上都是無效的行為。19世紀(jì)初，法國第一次通過法律形式對(duì)公共秩序原則進(jìn)行闡釋，《法國民法典》第六條規(guī)定：違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，歸于不具有法律效力。德國民法規(guī)定，以違反善良風(fēng)俗方式故意損害他人的，要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，《瑞士民法典》《日本民法典》《蘇俄民法典》都有相似的規(guī)定。

回望我國法律，《民法通則》第七條規(guī)定，民事法律活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。這雖然沒有明確該原則，但王利明、梁慧星等大部分法律學(xué)者已經(jīng)將其解釋為“公序良俗原則”。最新頒布的《民法典》對(duì)其有進(jìn)一步更清晰的規(guī)定，其中第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”，將公序良俗確定為民法的基本原則。此外，第一百四十三條將公序良俗作為認(rèn)定民事法律行為有效的必備條件之一；第一百五十三條明確，當(dāng)存在損害國家利益、社會(huì)公益和社會(huì)道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制性法律規(guī)定時(shí)，法院可依據(jù)公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。從此，公序良俗已然超越了內(nèi)心的道德判斷，化身民事行為效力的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。它逐漸成為民間倫理道德與法律規(guī)范、適用間的橋梁，有效擴(kuò)展了法律淵源，一定程度上將人們對(duì)于美好道德的要求融入法律生活，彌補(bǔ)了法律與道德底線間的漏洞。

二、公序良俗原則的內(nèi)涵概念

法律對(duì)于該原則的內(nèi)容并沒有統(tǒng)一的明確規(guī)定，簡單來說，可看作“公共秩序”和“善良習(xí)俗”的結(jié)合。二者屬于不同的范疇，其合稱體現(xiàn)了社會(huì)秩序與道德的結(jié)合，也暗示了參與法律活動(dòng)的民事主體對(duì)二者的向往和期待。

公共秩序也稱社會(huì)秩序，是一種強(qiáng)制性的規(guī)范準(zhǔn)則，具有一般性與公共性，旨在保障和維護(hù)全體成員的共同利益。庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列四種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。這屬于“一般秩序說”。莫里斯在《戴西和莫里斯論沖突法》中將“公共秩序”界定為“基本公共政策”?！耙话憷嬲f”認(rèn)為公共利益是國家和社會(huì)的一般利益，作為政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等領(lǐng)域的基本秩序理念，是國家、社會(huì)的基礎(chǔ)性價(jià)值、原則與秩序相關(guān)的一般利益。我國民法則解讀其社會(huì)公德、公共利益保護(hù)內(nèi)容，進(jìn)一步證實(shí)了其一般性與公共性，為各項(xiàng)民事活動(dòng)架上了個(gè)人利益與公共利益相平衡的標(biāo)尺。

“借名買房無效認(rèn)定案”生動(dòng)詮釋了該原則對(duì)公共秩序的維護(hù)。徐某欣為規(guī)避限購政策，與曾某外簽訂《房產(chǎn)代持協(xié)議》，并由徐某欣本人支付全部購房款并實(shí)際使用占有涉案房屋。法院認(rèn)為，《房產(chǎn)代持協(xié)議》因違反《國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知》而無效。該政策目的在于打擊炒房和投機(jī)性購房的行為、遏制房價(jià)的上漲趨勢。徐某欣在已有兩套住房的情況下仍借曾某之名另行買房，屬于為獲取額外不當(dāng)利益而進(jìn)行的投機(jī)性購房和炒房的行為，危害社會(huì)秩序，理應(yīng)無法被保護(hù)。可見，違反公序良俗原則不僅是個(gè)人的事，更牽扯到社會(huì)整體秩序利益。

善良風(fēng)俗是社會(huì)長久以來形成的風(fēng)俗，具有符合道德規(guī)范的和善溫厚性。它拋棄了習(xí)俗中的原始野蠻因素，僅包含合乎善良道德規(guī)范的部分。另外，在其被納入法律范疇的過程中，一些高標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)道德愿望并未完全被采用，這些非法因素被轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)代社會(huì)所認(rèn)可的法律道德，避免賦予法律主體額外的義務(wù)，承受過大的負(fù)擔(dān)壓力?？梢姡蛄妓自瓌t中的“良俗”標(biāo)準(zhǔn)比傳統(tǒng)道德標(biāo)準(zhǔn)要低一些，這既維持了社會(huì)生活基本的倫理和秩序，也將契合法律秩序原則的道德與普通道德相分離，實(shí)現(xiàn)了善良風(fēng)俗的現(xiàn)代化演進(jìn)。獻(xiàn)縣寇某控告同父異母的王某支取了本屬于原告與其父、其母的家庭占地補(bǔ)償款。但蘇某長期由王某照料，村委會(huì)在聯(lián)系不到原告的情況下，才在王某的授意下允許被告簽訂的協(xié)議、領(lǐng)取補(bǔ)償款。法院認(rèn)為：按家庭戶內(nèi)部分配，寇某當(dāng)初應(yīng)分得的占地補(bǔ)償款數(shù)額較小，該款并不足以支付寇某贍養(yǎng)蘇某應(yīng)承擔(dān)的贍養(yǎng)費(fèi)份額。被告王某對(duì)蘇某盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，原告卻以不當(dāng)?shù)美麨橛上蚱渌饕嫉匮a(bǔ)償款，悖于善良風(fēng)俗，因此駁回原告的訴訟請(qǐng)求?？梢?，要實(shí)施發(fā)展公序良俗原則，既要符合一般的公共社會(huì)秩序，也要遵守善良風(fēng)俗的底線。

三、公序良俗原則在我國民法中的適用

（一）公序良俗原則被濫用的風(fēng)險(xiǎn)與原因

引起廣泛關(guān)注的“瀘州二奶案”中，黃某病危之際，立遺囑將全部財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與第三者張某，妻子拒絕執(zhí)行，因此被張某訴諸公堂。經(jīng)過瀘州市納溪區(qū)法院四次開庭審理，最終認(rèn)定黃某的遺囑行為不符合《民法通則》第七條公序良俗的規(guī)定，判決遺贈(zèng)無效。本案結(jié)果引起軒然大波，至今仍有人在“公序良俗原則是否優(yōu)先于《繼承法》的遺囑繼承規(guī)定”和“遺贈(zèng)人行為是否違反公序良俗原則”等焦點(diǎn)間爭論不休。無論討論的結(jié)果如何，都可以發(fā)現(xiàn)，公序良俗原則的引用極易產(chǎn)生爭論，風(fēng)險(xiǎn)性大，被“濫用”的可能性也非常高。

1.原則內(nèi)容模糊不清

民法僅將公序良俗原則規(guī)定為基本原則，但未對(duì)內(nèi)容清晰規(guī)范，給了審判機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)。公序良俗只是社會(huì)生活中約定俗成的規(guī)矩，在不同地區(qū)、時(shí)代、文化背景下有不同的內(nèi)涵，其視角和結(jié)論也隨之改變。由于沒有明確規(guī)定，一些地區(qū)法院并不會(huì)主動(dòng)使用該原則，導(dǎo)致有空可鉆；另一些地區(qū)采用較高的、不符合法律道德的標(biāo)準(zhǔn)，使主體承受過多的包袱責(zé)任。

2.法官道德標(biāo)準(zhǔn)與大眾有所差異

中國自古以來崇尚以禮治國、禮法并用，“禮”是當(dāng)時(shí)社會(huì)的一切規(guī)范，國家治理、家庭習(xí)慣全部囊括其中。論語記載：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！边@倡導(dǎo)和諧社會(huì)要用“禮”的方式治理。荀子認(rèn)為：“禮者，法之大分，類之綱紀(jì)。”也擺明“禮”是“法”的指導(dǎo)原則。由此觀之，以道德為中心的禮給法官們提出了極高的要求。

3.容易受社會(huì)民意與傳統(tǒng)思維方式的影響

群眾由于對(duì)法律精神、規(guī)定的不了解，往往傾向于“重刑主義”，仿佛重刑能解決一切問題。審判機(jī)關(guān)除了自身判決職能，也要擔(dān)負(fù)起一定的維穩(wěn)工作。面對(duì)一些案件洶涌澎湃的民意，法院往往要平衡其與法律的關(guān)系，這便導(dǎo)致一些案件會(huì)超出原有法律限度重判?！袄畈浮敝?，二審法院針對(duì)其是基于婚姻家庭、鄰里糾紛而引發(fā)的故意殺人，且有自首情節(jié)，貫徹“慎殺少殺”原則將其改判死緩。但由于社會(huì)各界的批評(píng)壓力，云南省高院改判死刑立即執(zhí)行。本案件中民眾樸素的正義觀確在追求正義，但由此產(chǎn)生的輿論將法律問題道德化，影響了司法獨(dú)立，長此以往將撼動(dòng)法律的權(quán)威性。

（二）公序良俗原則適用的基本要求

1.禁止向一般條款逃逸

當(dāng)同時(shí)存在適用法律規(guī)則和法律原則，并且將獲得同樣的裁判結(jié)果時(shí)，要優(yōu)先適用法律規(guī)則而非法律原則，否則原則可能會(huì)僭越規(guī)則，構(gòu)成“向一般條款逃逸”?！敖寡嵃浮敝?，原告起訴已故丈夫的父母搬離自己的私有房屋，按理應(yīng)根據(jù)所有權(quán)判決被告搬離，但法院則認(rèn)為被告有二級(jí)殘廢且年事已高，原告作為其前兒媳，應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)社會(huì)主義道德水準(zhǔn)，駁回原告訴求。該判決無視法律關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)范，完全依據(jù)“公序良俗原則”進(jìn)行道德審判，無疑是對(duì)其本身的誤用和違反。

2.厘清公序良俗原則和其它原則間的界限

司法過程中存在公序良俗原則與其它原則界限模糊不清的問題，例如與公平原則的混淆。公平原則多用于雙方對(duì)損害發(fā)生均無過錯(cuò)事件的損失分擔(dān)中，不強(qiáng)求行為人有主觀過錯(cuò)，一定程度上彌補(bǔ)了社會(huì)保障機(jī)制的不足。但公序良俗原則多處在侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域，違法要件體現(xiàn)在違背善良風(fēng)俗中，當(dāng)事人需要有主觀上的過錯(cuò)，否則不構(gòu)成侵權(quán)。

同樣，作為“帝王條款”的誠實(shí)信用原則與公序良俗原則也有著天然差別。具體來講，在保護(hù)對(duì)象上，誠實(shí)信用原則主要保護(hù)個(gè)體利益，公序良俗原則傾向公共利益；在法律效果上，違反誠實(shí)信用原則將會(huì)限制權(quán)利行使或?qū)p害進(jìn)行賠償，而違反公序良俗原則常導(dǎo)致行為無效。只有準(zhǔn)確把握公序良俗原則的限制范圍、適用條件，才能合理運(yùn)用、避免濫用。

四、公序良俗原則的完善策略

（一）從立法上加以完善

法律規(guī)則的確定性遠(yuǎn)高于原則，但由于其不可能完全符合發(fā)展著的社會(huì)存在，需要法律原則兜底以彌補(bǔ)漏洞。但法律原則不可避免地會(huì)產(chǎn)生法官主觀判斷、自由裁量問題，因此，不確定性風(fēng)險(xiǎn)高。為防止其向一般條款逃逸，立法者要進(jìn)一步明確公序良俗的具體概念、判定標(biāo)準(zhǔn)和違反的法律后果。

立法者可以通過廣泛調(diào)查、收集民意，對(duì)其下普世而又明確的定義，并且采用列舉的方式對(duì)法院進(jìn)行司法指導(dǎo)，厘清其與其它原則的界限，防止其過于抽象而被閑置，或作為“兜底”而對(duì)個(gè)人行為產(chǎn)生過度干預(yù)。有了案例的司法指導(dǎo)，法官自由裁量權(quán)的濫用情況會(huì)被大幅減少，也不至其束手束腳不敢引用。

（二）從司法上加以完善

要先窮盡法律規(guī)則，后考慮法律原則。法律規(guī)則有較強(qiáng)的確定性和權(quán)威性，若非可能產(chǎn)生極度不正義的裁判結(jié)果，絕不可輕易拋棄民法規(guī)則而引用民法原則，導(dǎo)致“司法遁入”問題。即使在某些特定的案件中，需要繞開規(guī)則直接適用原則，也要極度謹(jǐn)慎。因此，一定要堅(jiān)持兩點(diǎn)論和重點(diǎn)論的統(tǒng)一，既重視主流——法律規(guī)則，也不能忽視支流——法律原則，讓兩者相輔相成，減少適用情況的矛盾。

另外，傳統(tǒng)的道德教化思想模式仍然有很大影響，法官為了維護(hù)秩序而產(chǎn)生的天然的保守性會(huì)給當(dāng)事人提出較高的道德要求，這樣，法官很容易以特定的、個(gè)人的道德水準(zhǔn)代替或影響公序良俗原則，使量刑加重，發(fā)生“擅權(quán)濫用”的結(jié)果。司法過程中要重視該原則的濫用，增強(qiáng)監(jiān)督審核機(jī)制，確保其合理適用。

（三）從監(jiān)察上加以完善

在制度構(gòu)建方面，要加快完善監(jiān)督制約機(jī)制，對(duì)法院的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制。在審判過程中，可引入專家咨詢、社會(huì)聽證，讓專家學(xué)術(shù)意見與社會(huì)大眾情感充分涌流碰撞，達(dá)成一致意見進(jìn)行判決，以達(dá)到法律與全社會(huì)的共同認(rèn)可，避免法官個(gè)人傾向、特殊地區(qū)風(fēng)俗、學(xué)術(shù)不近民意、民眾情感缺乏科學(xué)素養(yǎng)等因素的影響。

同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于具有社會(huì)爭議的案件要加強(qiáng)監(jiān)督，提供檢查建議，在尊重法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，對(duì)于適用公序良俗原則不合理的，啟動(dòng)抗訴程序監(jiān)督，發(fā)揮審判監(jiān)督的有效職能。由于該類案件具有較大爭議性，為了防止檢察官個(gè)人好惡干擾抗訴程序，可以設(shè)立普遍的專家咨詢制度，讓專家加以評(píng)判，作為是否啟動(dòng)程序的參考。

五、結(jié)語

當(dāng)今的司法實(shí)踐中，對(duì)于公序良俗原則的使用仍然較為謹(jǐn)慎，即便如此，每當(dāng)有與之相關(guān)的案件，輿情仍會(huì)產(chǎn)生爭論。公序良俗原則是對(duì)私法自治的限制和對(duì)公共秩序、道德的維護(hù)，相當(dāng)靈活而特殊，因此，合理運(yùn)用可以更加完美地彌補(bǔ)法律的缺失?！睹穹ǖ洹返念C布已為其架構(gòu)起一個(gè)更加完備的體制框架，其運(yùn)用邏輯也隨著實(shí)踐更加連貫。相信在未來的司法實(shí)踐中，公序良俗原則能夠與法律規(guī)則相得益彰，在社會(huì)主義法治中發(fā)揮不可替代的作用。

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（作者單位：西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

【責(zé)任編輯：江錦】