孫述洲

2010年社會(huì)主義法律體系的形成，標(biāo)志著我國(guó)主要依靠政策治理的時(shí)代一去不返，法律作為治國(guó)重器走上前臺(tái)。作為社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，地方性法規(guī)在促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。2015年全國(guó)人大修改立法法，授予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)，點(diǎn)燃了地方人大立法激情，地方性法規(guī)總體數(shù)量大幅增長(zhǎng)[1]。但是，與這種立法熱形成反差的是，地方性法規(guī)質(zhì)量卻并不盡如人意，表征之一是，大量地方性法規(guī)從出臺(tái)之日起即陷入“沉睡”，實(shí)施效果令人擔(dān)憂[2]。在影響地方立法質(zhì)量的諸多因素中，地方性法規(guī)的“政策化”傾向便是較為突出的一個(gè)。本文擬就地方性法規(guī)的“政策化”傾向及相關(guān)問(wèn)題作粗淺探討。

一、法律[3]與政策的主要區(qū)別

法律是由國(guó)家制定并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范[4]。政策是國(guó)家或政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的路線而制定的行動(dòng)準(zhǔn)則[5]。盡管法律與政策都屬于國(guó)家上層建筑，都具有強(qiáng)制性、權(quán)威性特點(diǎn)，在國(guó)家治理中都發(fā)揮重要作用，但二者仍存在明顯區(qū)別。

（一）制定主體不同。政策的制定主體是黨、國(guó)家機(jī)關(guān)或特定組織，呈現(xiàn)出多元特點(diǎn)，而法律的制定主體只能是憲法和立法法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)，其他任何機(jī)關(guān)不能制定法律。

（二）規(guī)范性不同。法律首先是一種行為規(guī)范，規(guī)范性是其首要特性。從法的基本屬性來(lái)看，“法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范”[6]。馬克思指出：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象?！睂?duì)行為而不是精神、道德抑或行為主體如公民、法人等進(jìn)行規(guī)范，法律由此區(qū)別于道德規(guī)范和政策文件。作為行為規(guī)范，法律規(guī)則有其嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，包括行為模式和法律后果。行為模式規(guī)定人們可以作為、應(yīng)該作為、不得作為的行為方式[7]，對(duì)行為主體的具體行為作出規(guī)范和指引。法律后果對(duì)行為主體的行為作出確定的評(píng)價(jià)，常常表現(xiàn)為承擔(dān)一定的法律責(zé)任，如撤銷(xiāo)、賠償?shù)?。法律正是通過(guò)這種機(jī)制發(fā)揮其引導(dǎo)和規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的作用。政策往往以原則性、方向性、目標(biāo)性為取向，盡管有些政策也會(huì)比較具體，但一般沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)范和邏輯結(jié)構(gòu)要求，沒(méi)有具體的行為模式和一一對(duì)應(yīng)的責(zé)任。實(shí)踐中所謂將政策“上升”為法律，這個(gè)“上升”的過(guò)程，其中一個(gè)重要的方面，就是將政策中具有普遍性的行為方式，抽取出來(lái)以符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)予以呈現(xiàn)，明確相關(guān)行為主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，便于法律的普遍實(shí)施。

（三）實(shí)施方式不同。法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)，由國(guó)家強(qiáng)制力通過(guò)一定程序保證實(shí)施，違反法律的后果需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任等。國(guó)家強(qiáng)制力是法律實(shí)施的最終保障，在法律實(shí)施過(guò)程中，更多的是在權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的規(guī)范下，依靠各行為主體的交互作用來(lái)實(shí)施。如行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過(guò)程中侵害行政相對(duì)人利益，當(dāng)事人提起行政訴訟，法院受理后進(jìn)行審判。在交互中，需要針對(duì)具體、可量化的行為進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)的結(jié)果要么合法，要么違法，不存在中間地帶。政策實(shí)施主要依靠自上而下的領(lǐng)導(dǎo)、紀(jì)檢監(jiān)察、巡視巡察、輿論監(jiān)督、績(jī)效考核、組織人事考核等相對(duì)主觀、定性化的手段。對(duì)政策實(shí)施的評(píng)價(jià)并非非黑即白，可以有“好”和“差”的兩極評(píng)價(jià)，也可以有“中等”“一般”等“中間地帶”。法律為社會(huì)劃定行為底線，行為主體須嚴(yán)格遵守;政策通過(guò)明確方向和目標(biāo)樹(shù)立標(biāo)桿，鼓勵(lì)做得更好[8]。

（四）對(duì)穩(wěn)定性要求不同。法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)，具有國(guó)家強(qiáng)制性和普遍約束力，必須保持權(quán)威性。同時(shí)，法律為了實(shí)現(xiàn)其指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育的規(guī)范作用，達(dá)到調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序的目的，必須保持相對(duì)穩(wěn)定。因此，法律的制定、修改要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的程序，不能朝令夕改。政策主要以解決當(dāng)前實(shí)際問(wèn)題為目的，對(duì)靈活性的要求更高，常常需要根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)調(diào)整。

二、地方性法規(guī)“政策化”的主要表現(xiàn)形式及弊端

地方性法規(guī)“政策化”傾向在立法計(jì)劃制訂、法規(guī)草案起草、審議等環(huán)節(jié)都有所體現(xiàn)，但表現(xiàn)最為集中、最為突出的是在法規(guī)條文中。下面以新近制定的地方性法規(guī)為例，對(duì)其中表現(xiàn)出的幾種主要的“政策化”傾向作簡(jiǎn)要分析。

（一）規(guī)定政府部門(mén)職責(zé)分工

【法規(guī)實(shí)例1】縣級(jí)以上文化和旅游、文物、退役軍人事務(wù)、檔案等紅色資源管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)在同級(jí)黨委宣傳部門(mén)牽頭建立的紅色資源保護(hù)和利用聯(lián)席會(huì)議統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)下，根據(jù)各自職責(zé)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)紅色資源管理保護(hù)和利用工作。（《湖南省紅色資源保護(hù)和利用條例》第六條，2021年）

地方性法規(guī)通常對(duì)政府部門(mén)分工作出規(guī)定。一般認(rèn)為，這是為了更好落實(shí)政府部門(mén)責(zé)任。但是，關(guān)于地方各級(jí)政府的職責(zé)，憲法和地方組織法已經(jīng)作出明確規(guī)定。憲法第一百零七條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政工作人員。地方組織法第五十九條也明確規(guī)定，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府行使下列職權(quán)：（一）執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議，以及上級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令;（二）領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門(mén)和下級(jí)人民政府的工作……（五）執(zhí)行國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃、預(yù)算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作。也就是說(shuō)，地方政府及其工作部門(mén)根據(jù)憲法和地方組織法開(kāi)展行政工作，本就是行使法定職責(zé)，無(wú)需地方性法規(guī)另行規(guī)定。至于政府部門(mén)各自職責(zé)，是政府部門(mén)內(nèi)部分工，通過(guò)政府內(nèi)部文件如“三定方案”明確即可[9]。

除了落實(shí)政府部門(mén)責(zé)任，地方性法規(guī)規(guī)定政府部門(mén)職責(zé)可能的理由還有：一是方便公民、法人或其他組織在行政訴訟或行政復(fù)議時(shí)確定被告或復(fù)議對(duì)象;二是方便公民、法人或其他組織到政府機(jī)關(guān)辦事或網(wǎng)上辦事;三是便于人大確定監(jiān)督對(duì)象和政府內(nèi)部聯(lián)系溝通。但事實(shí)上這些問(wèn)題并不存在。第一，行政訴訟法和行政復(fù)議法對(duì)被告和申請(qǐng)復(fù)議對(duì)象已經(jīng)作出明確規(guī)定[10]，如在行政訴訟中作出具體行政行為的機(jī)關(guān)即為被告，公民、法人或其他組織根據(jù)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)即可確定被告，不會(huì)因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)沒(méi)有規(guī)定而出現(xiàn)訴訟或復(fù)議無(wú)門(mén)的情況。第二，公民、法人或其他組織到政府機(jī)關(guān)或網(wǎng)上辦事，通過(guò)政府網(wǎng)站、12345市民熱線等方式查詢或直接詢問(wèn)辦事窗口即可，實(shí)踐中不會(huì)也并未因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)沒(méi)有規(guī)定而出現(xiàn)辦事無(wú)門(mén)的情況。退一步講，即使作出規(guī)定，公民、法人或其他組織也很難通過(guò)地方性法規(guī)一兩個(gè)條款的規(guī)定分清辦事對(duì)象。如上述法規(guī)實(shí)例中，文化旅游和文物部門(mén)在紅色資源保護(hù)管理和利用中各自具體職責(zé)究竟是什么，僅靠一個(gè)條款規(guī)定，不要說(shuō)公民，即使政府部門(mén)工作人員也很難真正說(shuō)清。第三，人大對(duì)政府開(kāi)展監(jiān)督，其對(duì)象本來(lái)就是一級(jí)政府而非政府部門(mén)。監(jiān)督法第十三條規(guī)定，專(zhuān)項(xiàng)工作報(bào)告由人民政府、人民法院或者人民檢察院的負(fù)責(zé)人向本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)告，人民政府也可以委托有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人向本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)告。實(shí)際工作中，地方政府部門(mén)向地方人大匯報(bào)工作時(shí)通常會(huì)出現(xiàn)“受……政府委托”的表述，依據(jù)就在于此。即是說(shuō)，無(wú)論哪個(gè)部門(mén)來(lái)向人大匯報(bào)工作，代表的仍然是一級(jí)政府而非政府部門(mén)，地方政府對(duì)所委托部門(mén)匯報(bào)的工作承擔(dān)最終責(zé)任。因此，委托哪個(gè)部門(mén)來(lái)向地方人大報(bào)告工作，是地方政府內(nèi)部的事，地方人大無(wú)需通過(guò)地方性法規(guī)規(guī)定來(lái)確定接受監(jiān)督的對(duì)象。實(shí)際工作中，在開(kāi)展具體監(jiān)督或調(diào)研時(shí)，地方人大也并不是通過(guò)地方性法規(guī)，而是通過(guò)政府內(nèi)部分工文件和人大相關(guān)委員會(huì)日常聯(lián)系單位分工來(lái)確定監(jiān)督調(diào)研部門(mén)的。至于地方政府內(nèi)部之間溝通，就更不需要由地方性法規(guī)作出規(guī)定。

地方性法規(guī)規(guī)定政府部門(mén)分工的問(wèn)題還在于，政府部門(mén)職責(zé)分工經(jīng)常因各種情況變化而調(diào)整，如政府機(jī)構(gòu)改革、政府部門(mén)職能調(diào)整等。如果地方性法規(guī)總是因?yàn)檎块T(mén)職責(zé)調(diào)整而修改，顯然不利于法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，也會(huì)增加立法成本。

退一步而言，即使因某些特殊情況確有必要規(guī)定政府部門(mén)職責(zé)分工，地方性法規(guī)也可以通過(guò)技術(shù)性條款作出規(guī)定，如規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)在一定時(shí)間內(nèi)，明確部門(mén)職責(zé)分工，通過(guò)政府網(wǎng)站等途徑公布并及時(shí)更新。這樣既明確了部門(mén)職責(zé)，同時(shí)避免了因政府部門(mén)分工調(diào)整而被動(dòng)頻繁修改地方性法規(guī)以及增加立法成本等問(wèn)題。

除了規(guī)定不同政府部門(mén)分工，地方性法規(guī)通常還會(huì)對(duì)某一政府部門(mén)的具體職責(zé)和工作方式作出規(guī)定。

【法規(guī)實(shí)例2】市及區(qū)（市）縣人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)依法對(duì)本行政區(qū)域的安全生產(chǎn)工作實(shí)施綜合監(jiān)督管理，指導(dǎo)協(xié)調(diào)、監(jiān)督檢查、巡查考核本行政區(qū)域內(nèi)人民政府有關(guān)部門(mén)和下級(jí)人民政府安全生產(chǎn)工作，并對(duì)職責(zé)范圍內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的安全生產(chǎn)工作實(shí)施監(jiān)督管理。（《大連市安全生產(chǎn)條例》第六條，2017年）

上述法規(guī)中的“指導(dǎo)協(xié)調(diào)、監(jiān)督檢查、巡查考核”等內(nèi)容，是政府部門(mén)開(kāi)展行政工作的具體手段，屬于工作方式的范疇，顯然是政府部門(mén)內(nèi)部的事。如上所述，憲法和地方組織法已經(jīng)規(guī)定了地方政府職責(zé)，如何履行職責(zé)、開(kāi)展具體工作，是政府自身應(yīng)該考慮的問(wèn)題。以地方性法規(guī)對(duì)政府部門(mén)開(kāi)展工作的具體方式作出規(guī)定，既無(wú)必要，也有干涉政府依法行政之嫌。

地方性法規(guī)規(guī)定政府部門(mén)內(nèi)部職責(zé)和工作方式更大的問(wèn)題還在于法律責(zé)任難以落實(shí)。實(shí)際上，上述“指導(dǎo)協(xié)調(diào)、監(jiān)督檢查、巡查考核”職責(zé)通過(guò)地方政府及其部門(mén)內(nèi)部行政領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督考核和行政問(wèn)責(zé)很容易落實(shí)，事實(shí)上政府及其部門(mén)大量行政工作正是通過(guò)這種方式開(kāi)展的。但問(wèn)題在于，如果將其規(guī)定到地方性法規(guī)中，則涉及法律責(zé)任。要確定法律責(zé)任，必須首先對(duì)行為模式作出分析判斷，這就又涉及判斷的標(biāo)準(zhǔn)。作為行為規(guī)范，法律規(guī)則中的行為模式需要有具體的或可量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以避免主觀隨意。而上述法規(guī)規(guī)定的行為，恰恰很難具體和量化。如，何謂“指導(dǎo)”？打個(gè)電話算不算“指導(dǎo)”？“監(jiān)督檢查”幾次、以什么方式“檢查”才算履行職責(zé)？如果行為模式不清晰，相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)不明確，法律責(zé)任自然難以落實(shí)。

進(jìn)一步需要探討的問(wèn)題是，在制定涉及行政管理類(lèi)的地方性法規(guī)時(shí)，立法的界面究竟在哪里？是深入行政管理工作內(nèi)部、分清職責(zé)，還是把焦點(diǎn)放在政府與公民、法人或其他組織發(fā)生交互作用、需要明確相關(guān)主體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的地方？答案顯然是后者。這種發(fā)生交互作用的界面具有外部性和公共性的特點(diǎn)，立法聚焦于此，為相關(guān)主體分配權(quán)利和義務(wù)、明確法律責(zé)任，并通過(guò)交互作用達(dá)到規(guī)范行為、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的目的。例如垃圾分類(lèi)立法，立法圍繞諸如公共區(qū)域和小區(qū)垃圾回收站、垃圾桶的設(shè)置、維護(hù)等，明確政府相關(guān)義務(wù)，通過(guò)社會(huì)監(jiān)督、公民維權(quán)等交互，從而促進(jìn)政府更好地履行規(guī)劃和日常維護(hù)等職責(zé)。

（二）口號(hào)式、標(biāo)語(yǔ)化

【法規(guī)實(shí)例3】鼓勵(lì)（著重號(hào)為筆者所加，下同）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位利用單位閑置場(chǎng)地配置全民健身設(shè)施。（《寧波市全民健身?xiàng)l例》第十二條，2021年）

地方性法規(guī)中常常出現(xiàn)“鼓勵(lì)、支持、提倡”等宣傳性用語(yǔ)，使法律混同于政策宣傳和標(biāo)語(yǔ)口號(hào)。如上述法規(guī)，“鼓勵(lì)”的具體手段是什么？是精神鼓勵(lì)還是物質(zhì)鼓勵(lì)？出臺(tái)什么具體政策予以“鼓勵(lì)”？該法規(guī)對(duì)此均無(wú)具體規(guī)定?！肮膭?lì)”僅僅表明了某種意愿和方向，行為主體在法律上的義務(wù)并不明確。由于缺乏“鼓勵(lì)”的具體措施，相關(guān)主體尤其是企業(yè)出于利益考量并無(wú)積極性，是否配置全民健身設(shè)施，完全依賴(lài)行為主體的思想自覺(jué)。盡管從一般理解上，“鼓勵(lì)”一詞表意是清晰的，但在法律規(guī)則中，其所表示的行為模式卻模糊不清，使法律規(guī)則與宣傳性標(biāo)語(yǔ)無(wú)異。因此，站在立法的角度，要考慮的不是要不要“鼓勵(lì)”，而是如何“鼓勵(lì)”。因?yàn)榉墒切袨橐?guī)范，對(duì)行為的規(guī)定必須具體，只有明確相關(guān)主體的權(quán)利、義務(wù)，法律規(guī)則才能有效發(fā)揮作用。

或許有人說(shuō)，該條款旨在倡導(dǎo)全民健身的價(jià)值觀。的確，“法律是最低限度的道德”，法律的確有倡導(dǎo)社會(huì)價(jià)值觀的作用，但這種作用的發(fā)揮是間接而不是直接的。作為行為規(guī)范，“法通過(guò)規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，影響人們的行為動(dòng)機(jī)，指引人們的行為，調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系”[11]。申言之，法律是以“行為”為“中介”，通過(guò)對(duì)人們行為的規(guī)范和指引，間接達(dá)到形塑社會(huì)價(jià)值觀的目的，而不是直接表達(dá)價(jià)值訴求，否則法律與道德規(guī)范、政策宣傳就沒(méi)有區(qū)別了[12]。

【法規(guī)實(shí)例4】用人單位應(yīng)當(dāng)結(jié)合本單位工作特點(diǎn)，依法預(yù)防、制止以言語(yǔ)、文字、圖像、肢體行為等方式對(duì)女職工實(shí)施的性騷擾。（《黑龍江省女職工勞動(dòng)保護(hù)條例》第五條，2021年）

該法規(guī)課以用人單位保護(hù)女職工不受性騷擾的義務(wù)。既是法律義務(wù)，用人單位必須要有作為，否則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。該法規(guī)規(guī)定用人單位應(yīng)“結(jié)合本單位工作特點(diǎn)”保護(hù)女職工。法律具有普遍約束力，一般不針對(duì)特定對(duì)象，但該條款規(guī)定因單位特點(diǎn)（“結(jié)合本單位工作特點(diǎn)”）采取不同的保護(hù)措施，有悖法理。同時(shí)，“工作特點(diǎn)”如何界定？誰(shuí)來(lái)界定？怎么“結(jié)合”？“依法預(yù)防、制止”，依什么法？“預(yù)防、制止”的具體行為是什么？是開(kāi)會(huì)提要求，還是口頭提醒、批評(píng)抑或解除勞動(dòng)合同？也就是說(shuō)，該法規(guī)對(duì)用人單位的義務(wù)規(guī)定并不明確，用人單位該何所適從？盡管該條款并未直接出現(xiàn)“鼓勵(lì)”“提倡”等宣傳性用語(yǔ)，但實(shí)質(zhì)上與政策宣傳并無(wú)二致。

口號(hào)式、標(biāo)語(yǔ)化帶來(lái)的最大問(wèn)題是降低地方性法規(guī)的可訴性?？稍V性意味著公民、法人或其他組織是否可通過(guò)司法予以救濟(jì)，保障自身權(quán)利，是檢驗(yàn)法律質(zhì)量的重要指標(biāo)[13]。根據(jù)行政訴訟法和民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，地方性法規(guī)可以直接作為法院裁判的依據(jù)。以上述法規(guī)為例，設(shè)想一下，一名安保公司的女職工依據(jù)該地方性法規(guī)起訴用人單位，認(rèn)為單位某男職工經(jīng)常在其面前講“黃段子”造成性騷擾，用人單位未能預(yù)防和制止，違反了該條所規(guī)定的義務(wù)，而該公司提出已經(jīng)在工作手冊(cè)上明確要求職工在工作場(chǎng)所使用文明用語(yǔ)，同時(shí)口頭批評(píng)了該男職工，是否表明其已經(jīng)履行義務(wù)？女職工認(rèn)為根據(jù)公司男職工多的特點(diǎn)要求公司為其單獨(dú)安排辦公室，用人單位是否應(yīng)該支持？由于對(duì)用人單位的義務(wù)規(guī)定不明確，法規(guī)因當(dāng)事人和法院的裁判失去指導(dǎo)意義，不具有可訴性。

法律天然與司法相聯(lián)系，當(dāng)權(quán)利被侵犯、義務(wù)被違反時(shí)，如果當(dāng)事人不能依據(jù)地方性法規(guī)訴諸法院，保障自己合法權(quán)利，司法機(jī)關(guān)不能以地方性法規(guī)作為裁判依據(jù)，追究違法責(zé)任，則地方性法規(guī)作為法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性就會(huì)受到質(zhì)疑，人們對(duì)地方性法規(guī)的信心和信任度難免會(huì)降低。在依法治國(guó)理念逐漸深入人心的當(dāng)下，這顯然是我們所不愿看到的。

（三）日常用語(yǔ)與法律用語(yǔ)不分

【法規(guī)實(shí)例5】父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)接受家庭教育培訓(xùn)，學(xué)習(xí)家庭教育知識(shí)，掌握科學(xué)的家庭教育理念和方法，以健康的思想和良好的品行教育影響未成年人。（《湖南省家庭教育促進(jìn)條例》第八條，2021年）

地方性法規(guī)中常常運(yùn)用在日常一般性文件或文章中使用的語(yǔ)言，如上述法規(guī)中“主動(dòng)”“健康的”“科學(xué)的”“良好的”等詞語(yǔ)。這些詞語(yǔ)，如果運(yùn)用在一般性文件或文章中，意思是明確的，也易于理解，但出現(xiàn)在法律條文中時(shí)，就會(huì)引發(fā)歧義。何謂“主動(dòng)”？被通知要求學(xué)習(xí)算違法嗎？什么是“健康的”“科學(xué)的”“良好的”？界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些都是理解該條款時(shí)很自然會(huì)產(chǎn)生的疑問(wèn)。產(chǎn)生這些疑問(wèn)的原因在于，上述法規(guī)將日常語(yǔ)言混同于法律語(yǔ)言，使用較為主觀的、難以量化的形容詞等，導(dǎo)致法律規(guī)則的行為模式不清晰，相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)不明確。

法律語(yǔ)言是一種有別于日常語(yǔ)言的技術(shù)語(yǔ)言。法律作為行為規(guī)范，對(duì)行為的表述必須規(guī)范，含義明確。如果將日常語(yǔ)言與法律語(yǔ)言混同，法律條款就會(huì)出現(xiàn)表意不清、權(quán)利義務(wù)不明的情況，行為主體不能據(jù)此準(zhǔn)確判斷行為的邊界而莫衷一是，法律也就難以發(fā)揮其指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)等規(guī)范作用。法律一般很少使用形容詞或表示程度的副詞，原因在于其主觀性太強(qiáng)、標(biāo)準(zhǔn)難以把握，使用時(shí)易產(chǎn)生歧義。必須使用形容詞的場(chǎng)合，通常有一套限制性的、可評(píng)價(jià)的配套標(biāo)準(zhǔn)。如刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，是否“嚴(yán)重”，司法實(shí)踐中會(huì)根據(jù)犯罪嫌疑人違法次數(shù)、動(dòng)機(jī)、行為特點(diǎn)、是否初犯、日常表現(xiàn)等情況來(lái)綜合判斷。

實(shí)際上，法規(guī)實(shí)例5該條款的目的在于督促父母或其他監(jiān)護(hù)人接受合格的家庭培訓(xùn)，為實(shí)現(xiàn)該立法目的，只需明確相關(guān)義務(wù)，對(duì)父母或其他監(jiān)護(hù)人接受培訓(xùn)的時(shí)長(zhǎng)（課時(shí)）、場(chǎng)所（如政府指定的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)）、合格要求（如拿到培訓(xùn)合格證書(shū)等）等作出規(guī)定即可。

（四）“規(guī)劃先行”

【法規(guī)實(shí)例6】縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)中醫(yī)藥工作的領(lǐng)導(dǎo)，將中醫(yī)藥事業(yè)納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃，制定中醫(yī)藥發(fā)展專(zhuān)項(xiàng)規(guī)劃。（浙江省中醫(yī)藥條例第三條，2021年）

地方性法規(guī)常常在對(duì)政府相關(guān)工作作出規(guī)定前，對(duì)政府制定相關(guān)規(guī)劃提出明確要求。規(guī)劃是較為典型的政策性文件，如我們所熟知的國(guó)家和地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展五年規(guī)劃。這種“規(guī)劃先行”的工作思路，在政府日常行政工作中十分普遍，對(duì)推進(jìn)行政工作也確實(shí)有效。規(guī)劃是政府推進(jìn)某項(xiàng)工作時(shí)所做的預(yù)先設(shè)想和計(jì)劃，本質(zhì)上是政府開(kāi)展行政工作的一種方式。地方性法規(guī)“深入”政府工作內(nèi)部，規(guī)定政府工作方式，存在疑問(wèn)。因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)不僅僅是為政府制定的，而是明確相關(guān)行為主體的權(quán)利義務(wù)，即確定行為規(guī)范，并“通過(guò)規(guī)范人們行為達(dá)到調(diào)整社會(huì)關(guān)系的目的”[14]。因此，立法要關(guān)注的不應(yīng)是政府制定規(guī)劃過(guò)程本身，僅僅關(guān)注“有”規(guī)劃而不問(wèn)規(guī)劃的內(nèi)容和質(zhì)量是沒(méi)有實(shí)際意義的，立法目的不明確。

或許有人會(huì)說(shuō)，規(guī)定政府制定相關(guān)規(guī)劃是為了促進(jìn)政府相關(guān)工作，如果目的在于此，地方人大更應(yīng)該通過(guò)監(jiān)督而不是立法的方式。如果說(shuō)確有必要立法，其目的也在于通過(guò)明確政府相關(guān)義務(wù)，保障公眾知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，通過(guò)社會(huì)監(jiān)督，促進(jìn)政府提高規(guī)劃質(zhì)量和更好實(shí)施規(guī)劃，從而提升社會(huì)參與和地方治理水平。而要達(dá)到此目的，就需要圍繞相關(guān)主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，從交互的角度，規(guī)定規(guī)劃何時(shí)、以何種方式向社會(huì)公布和更新，公民、法人或其他組織可以從何種渠道、以什么形式獲取規(guī)劃，以保障公民知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。立法只有從這個(gè)角度切入，相關(guān)主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任才是明確的，行為模式才是清晰的，法律責(zé)任才能有效落實(shí)。遺憾的是，地方性法規(guī)恰恰在這些地方予以回避。

綜上所述，地方性法規(guī)的“政策化”，混淆了法律與政策間的區(qū)別，偏離了法作為行為規(guī)范的基本屬性。一方面導(dǎo)致法律規(guī)則行為模式不清，權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任不明，可訴性差，立法質(zhì)量不高，法律難以有效實(shí)施。另一方面也使地方立法介入了本不該介入、也難以處理好的地方，浪費(fèi)了立法資源。

三、結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)，黨中央高度重視立法質(zhì)量問(wèn)題?！拔覀?cè)诹⒎I(lǐng)域中面臨著一些突出問(wèn)題，比如，立法質(zhì)量需要進(jìn)一步提高，有的法律法規(guī)全面反映客觀規(guī)律和人民意愿不夠，解決實(shí)際問(wèn)題有效性不足，針對(duì)性、可操作性不強(qiáng)?！盵15]“人民群眾對(duì)立法的期盼，已經(jīng)不是有沒(méi)有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實(shí)際問(wèn)題。”[16]

2010 年我國(guó)社會(huì)主義法律體系形成后，各領(lǐng)域法律已經(jīng)基本具備，立法已經(jīng)不再是國(guó)家治理的短板和瓶頸。當(dāng)前，地方立法不應(yīng)僅僅關(guān)注“有沒(méi)有”，而是“好不好、管用不管用”。為此，地方立法者需要特別重視和提高立法技術(shù)，尤其是立法表達(dá)技術(shù)，如法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)、概念和語(yǔ)言表達(dá)等，回歸法律作為行為規(guī)范的基本屬性，讓法律的歸法律，政策的歸政策，切實(shí)提高地方性法規(guī)的質(zhì)量，確保法規(guī)“立得住、行得通、真管用”。

注釋?zhuān)?/p>

[1]2010年，社會(huì)主義法律體系形成，彼時(shí)全國(guó)地方性法規(guī)有8600多件。截至2021年11月，已達(dá)15553件，11年間增長(zhǎng)近1倍。國(guó)家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)，https：//flk.npc.gov.cn/index.html，2021年11月28日最后訪問(wèn)。

[2]參見(jiàn)上海市立法研究所：《上?，F(xiàn)行有效件地方性法規(guī)評(píng)估報(bào)告》，2008年。

[3]如無(wú)特別指出，本文將在廣義上使用“法律”這一概念，即立法法所規(guī)定的適用對(duì)象。

[4][6][7][11][14]張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年7月第5版，第72、73、74、116、78頁(yè)。

[5]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2017年第7版，第1674頁(yè)。

[8]如按照“法無(wú)授權(quán)不可為”的原則，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格在法定權(quán)限范圍內(nèi)行事，超越職權(quán)，即使是為了社會(huì)和公眾利益，也屬于違法和濫用職責(zé)。換言之，法律關(guān)注的是“合格”，多做少做都不行，而政策鼓勵(lì)“優(yōu)秀”，鼓勵(lì)做得更多。

[9]有學(xué)者指出，地方性法規(guī)對(duì)政府部門(mén)分工作出規(guī)定會(huì)降低地方性法規(guī)的位階，使其與兩類(lèi)低位階文件（政府規(guī)章和文件，筆者注）混同。參見(jiàn)向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，載《政治與法律》2015年第1期。

[10]行政訴訟法第二十六條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告;復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。行政機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。行政復(fù)議法第十二條規(guī)定，對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門(mén)的具體行政行為不服的，由申請(qǐng)人選擇，可以向該部門(mén)的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議。兩部法律對(duì)行政訴訟和行政復(fù)議中的被告或申請(qǐng)復(fù)議對(duì)象規(guī)定得十分清楚，不會(huì)因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)沒(méi)有規(guī)定而難以確定被告或復(fù)議對(duì)象。

[12]實(shí)際上，這種“鼓勵(lì)”措施本來(lái)就是政府體育等相關(guān)部門(mén)的行政工作內(nèi)容，以印發(fā)政策文件的形式，通過(guò)行政領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督檢查、工作考核等方式反而能達(dá)到更好的效果，同時(shí)也節(jié)省了立法資源。

[13]彭君：《法律的可訴性與推進(jìn)中國(guó)法治道路》，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第3期。

[15][16]《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國(guó)論述摘編》，中共中央文獻(xiàn)研究室編，中央文獻(xiàn)出版社，2015年4月第一版，第48、43頁(yè)。

（作者單位：上海市人大常委會(huì)辦公廳）