劉光華 劉旭 李曉磊

行政處罰，是與民事賠償和刑事制裁三足鼎立的重要法律責(zé)任種類(lèi)與法律調(diào)整手段。限于《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立法法》）對(duì)國(guó)家立法和地方立法權(quán)限的劃分，地方立法中只能規(guī)定民事責(zé)任、刑事責(zé)任之外的行政責(zé)任，而且還要具備前提條件限制。這樣，如何在地方立法的法律規(guī)則及文本構(gòu)造中，對(duì)以行政處罰為內(nèi)核的行政責(zé)任進(jìn)行科學(xué)、合理和有效的設(shè)定，就顯得意義非常重大。新修訂的《行政處罰法》特別是第十二條“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)作出書(shū)面說(shuō)明。地方性法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況”，其內(nèi)容直接牽涉到行政處罰在國(guó)家立法和地方立法關(guān)系中的量與度的處理問(wèn)題。對(duì)其涵義的全面、準(zhǔn)確理解，對(duì)于地方立法中行政處罰責(zé)任設(shè)定的合法性和有效性，有著很大影響。

一、新《行政處罰法》第十二條的修訂意圖及引發(fā)的爭(zhēng)議

（一）修訂的內(nèi)容及意圖

2021年1月22日，十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議表決通過(guò)了新修訂的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政處罰法》）。它是適應(yīng)新時(shí)代要求而在頒布25年后的第一次重大修訂。與行政處罰設(shè)定權(quán)相關(guān)的修訂內(nèi)容是《行政處罰法》第十二條。它從不同層次上，對(duì)地方性法規(guī)的行政處罰責(zé)任內(nèi)容的設(shè)定加以了規(guī)范，即第一款從原則上明確禁止地方性法規(guī)設(shè)定限制人身自由、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照相關(guān)的行政處罰。它劃定了國(guó)家立法和地方立法在行政處罰設(shè)定權(quán)方面度的界限。第二款則規(guī)定在有上位法律、行政法規(guī)有相關(guān)行政處罰規(guī)定的前提下，地方性法規(guī)設(shè)定具體行政處罰時(shí)，必須局限在國(guó)家立法所劃定的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)。這是地方立法與國(guó)家立法在設(shè)定行政處罰權(quán)方面量的邊界。

此次《行政處罰法》修訂的最大亮點(diǎn)之一，便是其中新增的第十二條第三款，即“法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)作出書(shū)面說(shuō)明。地方性法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況”。對(duì)此，最高立法機(jī)關(guān)全國(guó)人大常委會(huì)的解釋是，由于多年來(lái)，現(xiàn)行行政處罰法中有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的規(guī)定限制過(guò)嚴(yán)，地方保障法律法規(guī)實(shí)施的手段受限，很多地方建議擴(kuò)大地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)限，以充分發(fā)揮地方性法規(guī)在地方治理中的作用[1]。新增《行政處罰法》第十二條第三款的中心思想是，回應(yīng)關(guān)于地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)限擴(kuò)充問(wèn)題的爭(zhēng)論，在《立法法》“法律保留”原則的規(guī)定之下，通過(guò)賦予地方性法規(guī)“行政處罰補(bǔ)充設(shè)定權(quán)”的“開(kāi)綠燈”的方式，探索性解決和適應(yīng)地方性法規(guī)在社會(huì)治理中的相應(yīng)問(wèn)題。

（二）修訂引發(fā)的爭(zhēng)議

然而，新《行政處罰法》于2021年7月15日起正式施行后，圍繞第十二條第三款的新增規(guī)定，迅速引起了立法理論界和實(shí)務(wù)界的熱議，即上位法律、行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定違法行為的情況下，地方性法規(guī)能不能規(guī)定違法行為，并在不違背第十二條第一款的前提下，自行設(shè)定行政處罰？

雖然，有學(xué)者引用草案文本和正式文本的前后變化，通過(guò)文義解釋對(duì)立法意圖進(jìn)行了揣摩，認(rèn)為：上位法可以適度擴(kuò)大對(duì)地方性法規(guī)補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的權(quán)力，但應(yīng)審慎考慮放權(quán)的力度，所以，正式文本相較于草案文本對(duì)賦予地方立法機(jī)關(guān)的權(quán)限進(jìn)行了限縮[2]。但是，我們對(duì)照草案文本關(guān)于第十二條第三款的表述：“地方性法規(guī)為了實(shí)施法律、行政法規(guī)，對(duì)法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰”，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果按照草案文本的字面邏輯進(jìn)行解讀，同時(shí)又會(huì)引發(fā)兩個(gè)相關(guān)問(wèn)題：一是，沒(méi)有直接上位法依據(jù)的創(chuàng)制性地方性法規(guī)，能否設(shè)定行政處罰措施？二是，創(chuàng)制性地方性法規(guī)似乎可以對(duì)法律、行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的違法行為直接設(shè)定行政處罰？實(shí)際上，這種理解，一方面與全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)1996年對(duì)該條內(nèi)容的立法答復(fù)——“在國(guó)家尚未制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”[3]——相矛盾;另一方面，也無(wú)法解釋?zhuān)袊?guó)大量而廣泛存在的、沒(méi)有直接上位法依據(jù)的創(chuàng)制性地方立法的合法性？更不用說(shuō)，草案文本的表達(dá)之所以未被正式文本所接納，在根本上是因?yàn)樗`背了法律規(guī)則必須同時(shí)具備“行為模式”和“法律后果”兩個(gè)構(gòu)成要素的立法學(xué)理論與技術(shù)要求。

為此，我們可以求同存異地將圍繞《行政處罰法》第十二條第三款的爭(zhēng)議問(wèn)題，凝練為：沒(méi)有直接上位法（法律、行政法規(guī)）依據(jù)的地方性法規(guī)，可否依法設(shè)定違法行為及相應(yīng)的行政處罰以及為什么？

二、爭(zhēng)議的立法法解讀

（一）國(guó)家與地方立法事項(xiàng)劃分角度的解讀

立法事項(xiàng)劃分與立法權(quán)限劃分相互聯(lián)系。立法事項(xiàng)是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行的立法事項(xiàng)，是立法權(quán)限的具體體現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》和《立法法》等憲法相關(guān)法確立的我國(guó)現(xiàn)行立法體制基本框架，我國(guó)實(shí)行的是一種“統(tǒng)一而又分層次”的立法體制[4]，即立法權(quán)整體上區(qū)分為國(guó)家立法權(quán)和地方立法權(quán)。國(guó)家立法權(quán)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)統(tǒng)一行使，用以制定憲法、基本法律和法律。同時(shí)，最高行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院被依法賦予制定行政法規(guī)的權(quán)力。而地方立法權(quán)則由省和設(shè)區(qū)的市兩級(jí)分享，由其人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)通過(guò)制定地方性法規(guī)、人民政府制定地方政府規(guī)章來(lái)行使。另外，還賦予民族自治地方的人民代表大會(huì)制定自治條例和單行條例;經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在省、自治區(qū)、直轄市和市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī);以及中央軍事委員會(huì)制定軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的權(quán)限。

國(guó)家立法即法律、行政法規(guī)，其規(guī)則內(nèi)容涵蓋整個(gè)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)所有行為主體的最基本需要和共同利益，也即屬于全國(guó)或全民性質(zhì)的事項(xiàng)。它客觀上無(wú)法對(duì)全體國(guó)民的所有事項(xiàng)面面俱到地規(guī)定，需要依托地方立法來(lái)對(duì)具有地方特色和事關(guān)區(qū)域利益的特殊事項(xiàng)進(jìn)行充實(shí)和完善。國(guó)家立法和地方立法這兩者之間，既有區(qū)別又有交叉。例如針對(duì)《中華人民共和國(guó)立法法》第八條所規(guī)定事項(xiàng)的立法，如憲法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、訴訟法等部門(mén)法領(lǐng)域內(nèi)的基本法律的制定，都只能由國(guó)家立法承擔(dān);而其他大量的行政、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)管理方面的事項(xiàng)，中央和地方則可以根據(jù)實(shí)踐需要，相機(jī)而動(dòng)，交叉立法調(diào)整。它們既可以是地方立法先行先試，國(guó)家立法總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、升華完善;更多則是，國(guó)家立法先行建章立制，地方立法隨后的具體細(xì)化實(shí)施?！缎姓幜P法》第十二條重點(diǎn)解決的實(shí)際上就國(guó)家事權(quán)與地方事權(quán)交叉情況下，二者法權(quán)特別是行政處罰設(shè)定權(quán)的有效配置問(wèn)題。

很明顯，《行政處罰法》第十二條是在《立法法》第八條、第七十三條關(guān)于國(guó)家事權(quán)和地方事權(quán)劃分基礎(chǔ)上，對(duì)《立法法》第九條、第七十二條關(guān)于國(guó)家立法和地方立法權(quán)在行政處罰上的立法邊界進(jìn)行了細(xì)化與落實(shí)。它突出強(qiáng)調(diào)了國(guó)家法權(quán)的專(zhuān)屬性，也即地方立法不能染指“限制人身自由和吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的行政處罰;以及地方法權(quán)的從屬性，也即地方性法規(guī)可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰，但是，需要區(qū)分兩種情況：如果上位法的法律規(guī)則中已經(jīng)完整地規(guī)定了“違法行為”+“行政處罰”，那么，相關(guān)實(shí)施性的地方性法規(guī)必須遵守其所設(shè)定的種類(lèi)和幅度;如果上位法的法律規(guī)則只規(guī)定了“違法行為”，空缺了“行政處罰”時(shí)，那么，實(shí)施性的地方性法律可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。但是，此時(shí)需要履行特別的立法公眾參與、立法說(shuō)明和備案審查程序。

即便如此，《行政處罰法》第十二條也還疏忽和遺漏了一個(gè)大問(wèn)題，即與國(guó)家事權(quán)沒(méi)有交叉的狹義地方事權(quán)，特別是廣大的設(shè)區(qū)的市范圍內(nèi)獨(dú)具地方時(shí)空屬性、文化特色的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)，當(dāng)客觀上沒(méi)有被國(guó)家事權(quán)與立法權(quán)所涵蓋，也即找不到憲法、立法法、民法、刑法和行政處罰法等間接上位法之外的直接上位法律、行政法規(guī)等立法依據(jù)時(shí)，如何設(shè)定相應(yīng)的法律規(guī)則，進(jìn)而依法匹配相關(guān)“行政處罰”等法律責(zé)任呢？

實(shí)際上，我們認(rèn)為，2015年新修訂的《立法法》在其第七十三條第二款中，第一次授予設(shè)區(qū)的市對(duì)于轄區(qū)內(nèi)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面地方事項(xiàng)制定地方性法規(guī)的權(quán)力，其根源恰恰是站在加強(qiáng)地方特別是市域社會(huì)治理體系與能力現(xiàn)代化高度，綜合考慮了我國(guó)目前設(shè)區(qū)的市各具特色的地方事權(quán)，以及立法的“成本—效益”因素后的科學(xué)的立法決策。如果由國(guó)家或省級(jí)立法機(jī)關(guān)為現(xiàn)有的322個(gè)設(shè)區(qū)的市[5]，分別制定只適用于其市域范圍內(nèi)的地方性法規(guī)，此舉將浪費(fèi)稀缺的立法資源不說(shuō)，天量的立法成本就足以讓最高立法機(jī)關(guān)望而卻步。反之，如果一味堅(jiān)持只能由國(guó)家的法律和行政法規(guī)來(lái)承擔(dān)設(shè)區(qū)市的地方立法保障任務(wù)，后者只能配合制定實(shí)施性地方性法規(guī)。那么，前述的深化改革措施和特色法治方案也就很可能淪為“不接地氣”的具文。也就是說(shuō)，新時(shí)代中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是特色法治建設(shè)的內(nèi)在要求決定了，一些獨(dú)屬地方（設(shè)區(qū)的市，甚至下一步的縣級(jí)政府）而從事權(quán)、人權(quán)、財(cái)權(quán)到法權(quán)都無(wú)法與其他地方共通共享的事項(xiàng)，亟待地方在堅(jiān)持特色法治原則和基本立法依據(jù)的前提下，自主行使地方立法權(quán)，更多地開(kāi)展創(chuàng)制性地方立法;圍繞地方專(zhuān)屬立法需求，自行設(shè)定包括違法和激勵(lì)在內(nèi)的行為規(guī)范，也包括處罰與獎(jiǎng)勵(lì)在內(nèi)的法律后果。真正通過(guò)推動(dòng)作為社會(huì)治理細(xì)胞的地方社會(huì)治理水平和能力現(xiàn)代化，推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系和法治國(guó)家的早日建成。

（二）基于第十二條三款內(nèi)部關(guān)系的解讀

地方立法分為實(shí)施性地方立法和創(chuàng)制性地方立法。實(shí)施性立法是為了更好執(zhí)行上位法而將上位法規(guī)定特別是上位法的授權(quán)與地方實(shí)際情況結(jié)合，圍繞地方事項(xiàng)和中央地方交叉事項(xiàng)進(jìn)行立法。而創(chuàng)制性立法是為了解決理論上無(wú)法在全國(guó)范圍內(nèi)共同分享的地方特殊利益需求而開(kāi)展的地方立法活動(dòng)及立法成果。創(chuàng)制性立法又可細(xì)分為自主性地方立法和先行性地方立法[6]。自主性地方立法主要關(guān)乎狹義的地方性事務(wù)，先行性地方立法則主要聚焦中央和地方的交叉事務(wù)，它們都先行于國(guó)家立法而制定。由此可見(jiàn)，新《行政處罰法》第十二條第三款僅僅考慮了實(shí)施性地方立法及其產(chǎn)生的實(shí)施性的地方性法規(guī)，而沒(méi)有涵蓋創(chuàng)制性地方立法及其創(chuàng)制性的地方性法規(guī)。根據(jù)《立法法》第七十三條規(guī)定，地方立法可以規(guī)定三方面的內(nèi)容：一是，為執(zhí)行上位法規(guī)定，根據(jù)地方實(shí)際情況作出具體規(guī)定的事項(xiàng)。這是對(duì)實(shí)施性地方立法所作的規(guī)定。二是，屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。這是對(duì)自主性立法所作的規(guī)定。三是，對(duì)國(guó)家尚未制定法律、行政法規(guī)的、除《立法法》第八條外的其他事項(xiàng)。這是對(duì)先行性立法所作的規(guī)定。那么，創(chuàng)制性地方立法，特別是地方性法規(guī)應(yīng)該如何設(shè)置行政處罰，就需要從度和量?jī)蓚€(gè)方面來(lái)把握。

首先，在度的方面，創(chuàng)制性地方立法是地方立法機(jī)關(guān)依照《立法法》對(duì)獨(dú)屬于地方的特別事項(xiàng)進(jìn)行的規(guī)范調(diào)整，但它也必須限制在《立法法》第七十三條規(guī)定的關(guān)于創(chuàng)制性地方立法的內(nèi)容范圍內(nèi)。以設(shè)區(qū)的市可以制定的地方性法規(guī)為例，它應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守上位法規(guī)定，立法內(nèi)容應(yīng)集中在《立法法》規(guī)定的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)與歷史文化保護(hù)三種具體事項(xiàng)范圍內(nèi)，并且不能越權(quán)規(guī)定國(guó)家立法事項(xiàng)，或者不能與法律、行政法規(guī)以及省級(jí)地方性法規(guī)等上位法相抵觸。如果屬于國(guó)家和地方交叉事項(xiàng)的先行性地方立法，當(dāng)上位法律、行政法規(guī)完成制定后，就應(yīng)當(dāng)對(duì)與之相抵觸的內(nèi)容進(jìn)行改廢。

其次，在量的方面，《行政處罰法》和《立法法》都是創(chuàng)制性的地方性法規(guī)所制定的間接上位法。它們作為上位法的內(nèi)容規(guī)定及其變動(dòng)，都必然會(huì)影響地方性法規(guī)文本及其構(gòu)造內(nèi)容?！缎姓幜P法》第十二條第三款的增設(shè)及其引發(fā)的爭(zhēng)議就是一個(gè)很好的例證。地方立法尤其是創(chuàng)制性地方立法，是在沒(méi)有直接實(shí)體上位法的情況下制定的，那么，作為間接上位法的《行政處罰法》和《立法法》，就成了創(chuàng)制性地方立法的依據(jù)。也即創(chuàng)制性地方立法也不能與上述間接上位法相違背或者相抵觸。具體表現(xiàn)在：第一，要符合上述間接上位法的立法目的、原則與精神;第二，不能違反上述間接上位法的具體法條內(nèi)容;第三，不能對(duì)上述間接上位法的權(quán)限范圍進(jìn)行或者變相進(jìn)行擴(kuò)大與縮小;第四，更不能超越地方性法規(guī)的立法權(quán)限范圍。

（三）創(chuàng)制性地方立法的《行政處罰法》適用

由此可見(jiàn)，《行政處罰法》第十二條第三款所新增的“補(bǔ)充設(shè)定”，實(shí)際上，主要針對(duì)的是上位法對(duì)違法行為沒(méi)有作出具體行政處罰措施規(guī)定時(shí)，實(shí)施性的地方性法規(guī)可以在不抵觸上位法的目的、原則和具體條文規(guī)定的前提下，補(bǔ)充設(shè)定除限制人身自由和吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照外的行政處罰。實(shí)施性地方立法是為了更好適應(yīng)地方特色實(shí)情，相較于創(chuàng)制性地方立法，其濃厚的從屬性決定了立法目的更多是為了實(shí)施好法律、行政法規(guī)的相關(guān)制定。

而獨(dú)立性更加明顯的創(chuàng)制性地方立法[7]，它在設(shè)定行政處罰時(shí)，只要符合《行政處罰法》的立法目的和精神，并且具有正當(dāng)性[8]，就可以對(duì)相應(yīng)的行為設(shè)定行為規(guī)范，并可以配置除限制人身自由和吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之外的行政處罰措施。如果不允許地方立法機(jī)關(guān)對(duì)上位法律、行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的地方事務(wù)，在不違背和不抵觸上位法的前提下進(jìn)行先行性和創(chuàng)新性立法，那么，創(chuàng)制性地方立法也就失去了其存在的獨(dú)立價(jià)值和意義。事實(shí)上，全國(guó)人大常委會(huì)法工委關(guān)于新《行政處罰法》第十二條第三款的解讀中，也認(rèn)為“它對(duì)于地方性法規(guī)而言，適用于實(shí)施性立法，原則上不適用于自主性立法和先行性立法”[9]。至此，我們認(rèn)為，此理論爭(zhēng)點(diǎn)恰是《行政處罰法》新增第十二條第三款時(shí)沒(méi)有考慮周全的地方，同時(shí)也是未來(lái)修訂時(shí)需要著重完善的關(guān)節(jié)點(diǎn)。

三、地方性法規(guī)制定與《行政處罰法》第十二條的適用

（一）哪些地方立法能適用《行政處罰法》第十二條

《行政處罰法》是由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定公布的法律?！缎姓幜P法》第十二條規(guī)定是針對(duì)地方立法而言，廣義的地方立法包括地方性法規(guī)（省級(jí)地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)）、地方政府規(guī)章以及地方政府部門(mén)的行政規(guī)范性文件。必須肯定的是，只有地方性法規(guī)才可以設(shè)置行政處罰，也即，只有地方性法規(guī)可以適用《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，其他各類(lèi)地方立法均不存在《行政處罰法》的適用問(wèn)題。

（二）地方性法規(guī)如何適用《行政處罰法》第十二條

《行政處罰法》作為地方立法的間接上位法，不管是實(shí)施性還是創(chuàng)制性的地方性法規(guī)，均適用《行政處罰法》第十二條第一款的法律保留原則，也即，均不得設(shè)定限制人身自由和吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰。實(shí)施性的地方性法規(guī)適用《行政處罰法》第十二條第二款、第三款，也即可以基于法律有效原則，對(duì)直接上位法規(guī)定的違法行為，在不違背第一款的前提下，在上位法的行政處罰種類(lèi)和幅度范圍內(nèi)，補(bǔ)充設(shè)定新的行政處罰。而對(duì)于沒(méi)有直接上位法的創(chuàng)制性的地方性法規(guī)，則不適用現(xiàn)行《行政處罰法》第十二條第三款的規(guī)定。但考慮到第三款所前提性地規(guī)定的“地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)”，它在文義上又涵蓋了如下兩種情況：既包括了地方性法規(guī)實(shí)施直接上位法如《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》等的實(shí)施性地方立法《XX省環(huán)境保護(hù)條例》，也包括了地方性法規(guī)實(shí)施間接上位法如《行政處罰法》的創(chuàng)制性地方立法《XX省社會(huì)信用條例》，所以，均可參考適用第十二條第三款的程序性規(guī)定。

具體而言，從地方立法“不抵觸、有特色、可操作”的三原則角度，我們認(rèn)為創(chuàng)制性地方性法規(guī)適用《行政處罰法》第十二條的實(shí)體法與程序法條件分別是：

從實(shí)體法角度看，首先，該地方性法規(guī)所涉及的立法事項(xiàng)為獨(dú)特的地方事權(quán)，深植于地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在實(shí)際需求。其次，該地方性法規(guī)的立法實(shí)體內(nèi)容不能與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。具體而言，不能違背《行政處罰法》第十二條第一款，設(shè)置限制人身自由和吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰。最后，該地方性法規(guī)還要盡可能地讓相關(guān)法律規(guī)定具有充分的現(xiàn)實(shí)可操作性。

從程序法視角來(lái)看，在此情形下的創(chuàng)制性的地方性法規(guī)與實(shí)施性的地方性法規(guī)一樣，在設(shè)定行政處罰時(shí)，必須要舉辦論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)并且要書(shū)面說(shuō)明并備案。因?yàn)?，現(xiàn)實(shí)立法實(shí)踐中，啟動(dòng)地方立法后，要準(zhǔn)確判斷是否為地方事權(quán)、有無(wú)地方特色，或者是否屬于創(chuàng)制性地方立法等等，都是一個(gè)非常復(fù)雜甚至缺乏標(biāo)準(zhǔn)的難題，客觀上需要通過(guò)舉辦聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等方式來(lái)集思廣益、達(dá)成共識(shí)[10]。

綜上所述，雖然，我們得出了一個(gè)關(guān)于地方性法規(guī)制定中如何適用《行政處罰法》第十二條的完整的法理推導(dǎo)結(jié)論，但是，基于立法的嚴(yán)肅性與規(guī)范性要求，特別是考慮到地方立法將在國(guó)家治理體系與能力現(xiàn)代化中扮演的日益重要的角色，我們建議未來(lái)在進(jìn)一步修訂《行政處罰法》時(shí)，能夠在第十二條進(jìn)一步增設(shè)第四款：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)在不違背本法第一款規(guī)定的前提下，可以創(chuàng)制相應(yīng)的行政處罰。擬設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)作出書(shū)面說(shuō)明。地方性法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況?！币布矗瑢?duì)于純屬地方事權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，客觀上缺乏法律、行政法規(guī)等直接實(shí)體上位法依據(jù)的，可以明確授權(quán)地方（特別是設(shè)區(qū)的市）人大依照法定原則、權(quán)限和程序，自行設(shè)定相應(yīng)的違法行為及與之相匹配的行政處罰措施;同時(shí)在程序上，要求必須要舉辦論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)并且要書(shū)面說(shuō)明并備案。依此來(lái)完善《行政處罰法》第十二條，就既能使得地方立法權(quán)的理論與實(shí)踐表達(dá)更加完善和全面，還能達(dá)到真正激活地方社會(huì)治理體系與能力現(xiàn)代化的目的。當(dāng)然，借助備案審查等合憲性審查制度的監(jiān)督，更可避免可能出現(xiàn)的地方立法權(quán)濫用。

注釋?zhuān)?/p>

[1]關(guān)于《中華人民共和國(guó)行政處罰法（修訂草案）》的說(shuō)明，載中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml。

[2]楊偉東：《行政處罰設(shè)定制度：變化、理解與控制重點(diǎn)轉(zhuǎn)換》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2021年第4期，第235-237頁(yè)。

[3]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)1996年4月26日對(duì)北京市人大常委會(huì)法制室的答復(fù)。

[4]朱力宇：《立法學(xué)（第四版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第296-318頁(yè)。

[5]本文所稱(chēng)“設(shè)區(qū)的市”具體包括 49 個(gè)“較大的市”、240 個(gè)設(shè)區(qū)的市、30 個(gè)自治州以及廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市 3 個(gè)不設(shè)區(qū)的地級(jí)市。

[6]石佑啟等主編：《地方立法學(xué)（第二版）》，高等教育出版社2019版。

[7]曹瀚予：《地方創(chuàng)制性立法研究》，山東大學(xué)威海分校2021年博士論文，第36頁(yè)。

[8]李洪雷：《論我國(guó)行政處罰制度的完善》，載《法商研究》2020年第6期，第8-11頁(yè)。

[9]《全國(guó)人大常委會(huì)法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華解讀新行政處罰法》，https：//www.sohu.com/na/477489834_121106842。

[10]俞祺：《論與上位法相抵觸》，載《法學(xué)家》2021年第5期，第61-68頁(yè)。

（作者分別系蘭州大學(xué)法學(xué)院教授，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）