■譚東麗 孟昱君 曾令超

（廣西科技大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，柳州 545005）

一、問題的提出

隨著我國對于大眾創(chuàng)新的鼓勵和支持，專利已經(jīng)成為了科技型企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要驅(qū)動力。此外，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不斷提高的環(huán)境下，為涉及司法訴訟知識產(chǎn)權(quán)確定出合理賠償金額是我國目前亟需解決的難題。公正合理的損害賠償金額可以有效地激發(fā)創(chuàng)新活力、抑制侵權(quán)行為的發(fā)生，但專利侵權(quán)與有形資產(chǎn)的侵權(quán)行為相比具有的低成本性、強(qiáng)隱蔽性以及識別的復(fù)雜性等特點，且從目前我國處理專利侵權(quán)司法案件的實踐活動中也可以看出僅憑單一司法部門的力量不能較為合理的得出侵權(quán)賠償數(shù)額。

目前我國司法部門在審理專利侵權(quán)案件時出現(xiàn)的問題主要集中三個方面：首先，是《專利法》中規(guī)定的按照順位制度計算損害賠償金所出現(xiàn)的問題。我國相關(guān)法律規(guī)定在計算專利侵權(quán)損害賠償金時需按照特定的順序選用計算方式，且只有當(dāng)前一種方式無法適用時才能選用排在其后面的計算方式，但是這種規(guī)定是存在一定缺陷的。有學(xué)者認(rèn)為在專利權(quán)人、侵權(quán)人和法院三方之中，原告即專利權(quán)人負(fù)有舉證的責(zé)任義務(wù)，且原告是最為清楚以何種方式計算侵權(quán)損失是最為合適的[1][2]。因此，應(yīng)該賦予專利權(quán)人享有選擇計算賠償金額方式的權(quán)利。其次，我國《專利法》中雖然提供了四種損害賠償金的計算方式，但是由于實際損失、非法獲利以及合理許可費在實際運(yùn)用時存在較為嚴(yán)苛的限制，使得這三種方式的設(shè)立形同虛設(shè)。有相關(guān)研究數(shù)據(jù)顯示，在調(diào)查研究選取的547 份專利侵權(quán)訴訟案件中，采用實際損失計算方式的案件占比26%，以侵權(quán)獲利和合理許可費為計算標(biāo)準(zhǔn)的案件分別占總案件數(shù)的4%和2%[3]，可見運(yùn)用這三種計算方式審理的案件數(shù)量無法占據(jù)案件總數(shù)的一半。最后，是與法定賠償相關(guān)的問題。我國現(xiàn)存的“法定賠償”制度方面常常給人以濫用且數(shù)額偏低的印象，本是作為一種兜底性賠償措施出現(xiàn)，卻發(fā)展成為了目前普遍適用的情況。有學(xué)者對2 150 件專利侵權(quán)案例研究時發(fā)現(xiàn)其中有2 024 個案件的判決形式是采用了法定賠償，占總案件數(shù)的94.15%。此外，以法定賠償為標(biāo)準(zhǔn)的計算方式常常低于權(quán)利人的請求賠償數(shù)額[4]。學(xué)者曹新明（2019）[5]對2 115 件涉及專利訴訟案件進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，原告平均請求賠償額約為27.5 萬元，而法院最終評判的平均賠償額僅有7 萬元，占比25.45%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于原告的請求賠償數(shù)額。

基于上述對我國專利侵權(quán)案件在司法實踐中所存在的相關(guān)問題進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)案件審判涉及諸多學(xué)科，僅靠法學(xué)原理并不能很好地解決實際問題。因此，為維護(hù)我國司法威嚴(yán)，改變專利侵權(quán)賠償額不準(zhǔn)確的局面，筆者認(rèn)為應(yīng)積極引入其他行業(yè)的力量，共同構(gòu)建完善的評估體系。根據(jù)我國頒布的《資產(chǎn)評估法》相關(guān)準(zhǔn)則可以看出已經(jīng)存在以指導(dǎo)訴訟為目的的法律條文，因此本文以資產(chǎn)評估學(xué)科理論為基礎(chǔ)，為專利侵權(quán)損害賠償提出新的計算模式。

二、運(yùn)用資產(chǎn)評估原理評估專利侵權(quán)損害賠償價值

由我國《專利法》所規(guī)定的，從司法角度確定專利侵權(quán)賠償額的四種方式都各自存在一定的局限性。在這種情況之下，從資產(chǎn)評估的視角入手，以專利價值評估的理論為依據(jù)，結(jié)合專利侵權(quán)自身特性，為專利侵權(quán)損害價值確定出一個合理的賠償金額[6]。資產(chǎn)評估師作為原告和法官之間溝通的橋梁，結(jié)合自己的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的積累，客觀公正的為權(quán)利人的侵權(quán)損失提供一個合理的參考依據(jù)。

（一）專利侵權(quán)價值損害評估的基本事項

在進(jìn)行專利侵權(quán)價值評估之前，首先要了解資產(chǎn)評估的一些基本事項，如：相關(guān)當(dāng)事人、評估目的、評估對象、評估基準(zhǔn)日與報告日、價值類型及評估假設(shè)，確定這些評估時的基本事項是資產(chǎn)評估專業(yè)人員進(jìn)行后續(xù)評估實踐的前提基礎(chǔ)。但是，專利侵權(quán)損害評估的基本事項并不同于專利資產(chǎn)價值評估的基本事項，專利侵權(quán)損害賠償價值評估與傳統(tǒng)中的評估業(yè)務(wù)相比，具有一定的新穎性，在實際操作中需要結(jié)合其他學(xué)科的知識背景進(jìn)行一個較為綜合的運(yùn)用。因此，和傳統(tǒng)的專利資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)之間具有一定的區(qū)別。

1.評估目的

一般專利資產(chǎn)價值的評估目的可以有多種，如：實施、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押融資等，但專利侵權(quán)損害賠償價值作為專利資產(chǎn)價值中的一個細(xì)分，評估目的具有單一的特點，是指專利權(quán)人由于遭受了侵權(quán)損害受到了經(jīng)濟(jì)上或是非經(jīng)濟(jì)上的損失，從而對這種損失進(jìn)行量化，為相關(guān)司法部門在審理案件時提供合理的參考依據(jù)，使權(quán)力人遭受的損失得到補(bǔ)償，保障其合法權(quán)益和司法的權(quán)威、公正。

2.評估對象

專利資產(chǎn)價值評估的評估對象是指可以為企業(yè)或是個人帶來的經(jīng)濟(jì)利益，也就是對專利技術(shù)獲利能力的大小進(jìn)行評估。而一般情況下，專利通常需要結(jié)合有形資產(chǎn)才可以體現(xiàn)其自身的價值，因此這部分獲利能力主要是體現(xiàn)在了專利權(quán)人在使用專利時所獲取的高于市場行業(yè)平均水平的那部分超額收益。

而專利侵權(quán)損害價值評估的評估對象是由于專利權(quán)人因遭受到侵權(quán)行為而使得收益變化的數(shù)額，這部分?jǐn)?shù)額一般是通過將權(quán)利人遭受侵權(quán)行為和未遭受侵權(quán)行為前后的實際收益額進(jìn)行比較，得出差額部分，即為專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額。此外，在預(yù)估不同情況的實際收益時還需要考慮宏觀的經(jīng)濟(jì)因素以及企業(yè)自身因素帶來的價值的影響。

3.評估范圍

資產(chǎn)的評估范圍是對評估對象進(jìn)一步的詳細(xì)描述，包括構(gòu)成、物理及經(jīng)濟(jì)權(quán)益邊界、約束條件等內(nèi)容。對于涉及司法審判中侵權(quán)損失的資產(chǎn)評估中，認(rèn)為侵權(quán)損失應(yīng)該包括侵權(quán)損害所包括的財產(chǎn)直接損失和間接損失，賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)都需要根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)一步確定。

因此，在判斷專利侵權(quán)損害賠償價值的評估范圍時，通常將侵權(quán)行為發(fā)生后導(dǎo)致市場份額或是銷售量的減少，或是侵權(quán)人憑借侵權(quán)行為生產(chǎn)銷售出的侵權(quán)產(chǎn)品作為評估范圍。

4.評估期間

專利資產(chǎn)價值的評估是對某一項專利技術(shù)未來的預(yù)期收益所進(jìn)行的評估，具有一定的預(yù)測性和前瞻性；而對比專利資產(chǎn)價值的評估，專利侵權(quán)損害價值的評估不但具有前瞻性還兼具了回顧性，這是指評估專利侵權(quán)損害價值時，不僅要考慮因為侵權(quán)行為的發(fā)生而造成的經(jīng)濟(jì)損失，還要考慮在侵權(quán)行為過后，對專利權(quán)人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的影響。因此，在評估的實務(wù)中通常使用“基準(zhǔn)期”而非“基準(zhǔn)日”的概念。

（二）傳統(tǒng)評估方法計算專利價值時存在局限性

以經(jīng)濟(jì)學(xué)為原理的三大傳統(tǒng)的評估方法分別為成本法、市場法和收益法。成本法是通過重新構(gòu)建一個具有相同功能、效用的資產(chǎn)在當(dāng)前時點下所需要的成本減去由于損耗造成的貶值的一種方法。重置成本可以通過復(fù)原重置成本或是更新重置成本的方法予以確定；市場法是需要在當(dāng)前的市場中找出與所需評估資產(chǎn)具有相似特征和交易條件的資產(chǎn)，以這些具有相似性質(zhì)的交易資產(chǎn)的價值為基礎(chǔ)，將待估資產(chǎn)與之進(jìn)行對比，分析出存在的差異，且將差異量化并進(jìn)行價值的調(diào)整，最終得出待估資產(chǎn)的價值的一種方法；而收益法是將資產(chǎn)未來的預(yù)期收益進(jìn)行折現(xiàn)以反映出在評估時點資產(chǎn)所具有的價值。在三種傳統(tǒng)的方法當(dāng)中，收益法是使用范圍最為廣泛的一種評估方法。

三種傳統(tǒng)的評估方法均是基于有形實物資產(chǎn)價值評估的需要而產(chǎn)生的。因此，三種傳統(tǒng)評估方法可以很好的服務(wù)于有形資產(chǎn)的評估，而對于類似于專利這種無形資產(chǎn)，傳統(tǒng)的評估方法計算得出的數(shù)額并不能合理準(zhǔn)確的反映出資產(chǎn)應(yīng)有的價值。

學(xué)者周英男，李昕楊，王學(xué)東（2007）[7]和王子焉，劉文濤等學(xué)者（2019）[8]都基于專利所具有的不確定性進(jìn)行分析，認(rèn)為傳統(tǒng)的評估方法未能考慮到專利的不確定性，因此并不適用于專利價值評估。學(xué)者劉運(yùn)華（2014）[9]在分析了三種傳統(tǒng)評估方法的優(yōu)缺點后認(rèn)為，專利的創(chuàng)新性使得專利資產(chǎn)可能并不存在歷史價值作為運(yùn)用成本法的參考依據(jù)；而考慮到專利資產(chǎn)的交易信息往往會涉及商業(yè)秘密并不會對外公開，因此在市場上也很難找到可供參考的案例信息，因此目前環(huán)境下市場法是否適用也是有待商榷的；在傳統(tǒng)的三種評估方法中，收益法的運(yùn)用范圍雖然最為廣泛，但是其自身存在的缺點也同樣限制了專利價值的評估。許華斌和成全兩位學(xué)者（2014）[10]認(rèn)為無論是重置成本法、現(xiàn)行市價法、收益現(xiàn)值法在評估專利價值價值時雖都有所應(yīng)用，但是這些方法都存在一定的缺陷。

因此，近年來不少學(xué)者也嘗試運(yùn)用綜合評價法，機(jī)器學(xué)習(xí)法，或是運(yùn)用計量經(jīng)濟(jì)學(xué)原理構(gòu)建模型的方法評估專利價值，不少模型在實證分析之后被認(rèn)為是有效的。陳海聲，周梔等（2011）[11]將層次分析和模糊綜合評價方法運(yùn)用于平衡記分卡中，以對專利運(yùn)營績效進(jìn)行研究分析。謝文靜，鮑新中等（2020）[12]運(yùn)用粗糙集理論構(gòu)建了專利價值評估模型，且改模的預(yù)測準(zhǔn)確率達(dá)到84.38%。劉勤，楊玉明等（2021）[13]通過運(yùn)用熵權(quán)法對指標(biāo)體系進(jìn)行賦權(quán)，嘗試實現(xiàn)不同領(lǐng)域的高價值專利評估。冉從敬，李旺（2021）[14]將人工打分和模型預(yù)測相結(jié)合，采用熵權(quán)法和人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法構(gòu)建高校專利評估模型。

因此，筆者在對現(xiàn)有文獻(xiàn)進(jìn)行分析之后，認(rèn)為采用熵權(quán)法和多元線性回歸模型修正現(xiàn)有的模型，可以克服三種傳統(tǒng)的資產(chǎn)評估方法的局限性，更符合專利侵權(quán)損害賠償價值評估的特征。

三、專利綜合評估模型的改進(jìn)

在專利侵權(quán)損害價值評估的模型中，僅從專利的技術(shù)、市場和法律指標(biāo)構(gòu)建評估模型顯然是存在片面性的，專利侵權(quán)損害價值評估中除了要考慮專利基礎(chǔ)價值以外，還要考慮侵權(quán)價值。因此，針對處于侵權(quán)狀態(tài)下的專利提出綜合價值模型，從專利的基礎(chǔ)價值和侵權(quán)價值兩個方面分別進(jìn)行考慮，并設(shè)置對應(yīng)的權(quán)重系數(shù)，最終得出專利侵權(quán)的綜合價值模型。將模型中專利的基礎(chǔ)價值（Basic value）表示為b，專利的侵權(quán)價值（Infringement value）表示為i，而專利的綜合價值（Comprehensive value）表示為PVC[15]。因此，專利的綜合價值計算公式如下：

雖然，基礎(chǔ)價值和侵權(quán)價值共同構(gòu)成了專利的綜合價值，但是實際上兩者對于最終專利價值的貢獻(xiàn)程度并非是相等的，因此需要根據(jù)兩者的重要程度賦予不同的權(quán)重系數(shù)，設(shè)定專利基礎(chǔ)價值的權(quán)重系數(shù)為，專利侵權(quán)價值的權(quán)重系數(shù)為，和的可以采用問卷調(diào)查的形式或是參考專家意見的途徑獲取。因此，專利的綜合價值可以進(jìn)一步表示如下：

（一）專利基礎(chǔ)價值評估指標(biāo)選取及模型構(gòu)建

我國目前對于專利價值評估的方法大多都需要以選取專利價值影響因素指標(biāo)為基礎(chǔ)，以指標(biāo)體系為基礎(chǔ)構(gòu)建評估模型。構(gòu)建指標(biāo)體系相較于傳統(tǒng)中的成本法、市場法和收益法來說綜合考慮了專利各個方面的影響因素，因素指標(biāo)可以被量化，使得結(jié)果更加客觀且具有國際可比性。近年來，我國學(xué)者關(guān)于專利價值評估指標(biāo)體系的構(gòu)建也進(jìn)行了不少的相關(guān)研究，如萬小麗（2008）[16]將專利價值細(xì)分為了技術(shù)價值、市場價值和權(quán)力價值，并建立了一個包括有17 個指標(biāo)的專利價值評估體系。李秀娟（2009）[17]從與專利技術(shù)和產(chǎn)品相關(guān)的因素、與企業(yè)相關(guān)的因素和與技術(shù)轉(zhuǎn)移相關(guān)的因素三個方面分析了影響專利價值的因素。唐恒，孔瀠婕（2014）[18]從法律價值、技術(shù)價值和經(jīng)濟(jì)價值三個維度構(gòu)建了專利質(zhì)押貸款價值指標(biāo)體系，故基于現(xiàn)有學(xué)者對指標(biāo)體系的研究，從技術(shù)、市場和法律三方面構(gòu)建專利價值指標(biāo)體系，如表1所示。

表1 專利價值指標(biāo)體系

續(xù)表

熵權(quán)法屬于物理學(xué)中的概念，最早的運(yùn)用是在信息論中，經(jīng)過不斷的推廣現(xiàn)已在工程技術(shù)和社會經(jīng)濟(jì)等一些領(lǐng)域得到廣泛的應(yīng)用[19]。熵權(quán)法是一種客觀的賦權(quán)方法，通過各個指標(biāo)的變異程度確定熵權(quán)，針對某一具體的指標(biāo)而言，變異程度越大，熵值越小，所能提供的信息量就越多，其賦予的權(quán)重就越大。

相較于一些主觀的賦值法來說，熵權(quán)法更加客觀，因此精度較高，能夠更好的對結(jié)果進(jìn)行解釋。此外，熵權(quán)法的適用性較為廣泛，可以在任何評價問題中對指標(biāo)權(quán)重進(jìn)行確定，并且在分析過程中剔除掉對結(jié)果貢獻(xiàn)程度不大的指標(biāo)。因此，本文選用熵權(quán)法對指標(biāo)設(shè)置權(quán)重。具體過程如下：

2.計算信息熵

3.計算指標(biāo)的信熵權(quán)重

此外，本文采用模糊綜合評價法用于定性指標(biāo)向定量的轉(zhuǎn)化。模糊綜合評價法是以數(shù)學(xué)中的模糊原理為思想，將不易定量的因素定量化。具體步驟如下：

1.確定因素集

2.確定評語集

3.確定各因素的權(quán)重

4.確定模糊綜合判斷矩陣

（二）專利侵權(quán)價值的測度

關(guān)于專利侵權(quán)價值的衡量，是通過分析侵權(quán)時間、侵權(quán)行為、侵權(quán)程度、侵權(quán)專利類型等變量與賠償數(shù)額之間的相關(guān)關(guān)系，預(yù)測得出專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額[20]。而由于在侵權(quán)特征中包含不止一個變量因素，因此本文采用多元回歸的方法構(gòu)建專利侵權(quán)價值。

多元回歸分析是在包含有1 個因變量和多個自變量的變量集中，建立變量之間線性或是非線性的數(shù)學(xué)模型。利用多元回歸分析時，只有自變量與因變量間存在相關(guān)關(guān)系時，回歸方程的構(gòu)建才是有意義的。多元回歸模型的一般形式如下：

表2 侵權(quán)特征變量及描述

續(xù)表

通過將變量引入模型，可以確定出每個因變量關(guān)于自變量的回歸參數(shù)及隨機(jī)誤差項。結(jié)合實際案例對模型賦予有實際意義的值，便可根據(jù)模型得出專利侵權(quán)價值。

四、結(jié)論及存在的不足

本文分別從專利基礎(chǔ)價值和專利侵權(quán)價值兩個方面構(gòu)建了一個綜合的專利價值評價模型，并且借助物理學(xué)和統(tǒng)計學(xué)中的相關(guān)知識，將熵權(quán)法和多元回歸分析運(yùn)用于模型的修正。

首先，本文在評估專利基礎(chǔ)價值時，通過對已有的文獻(xiàn)進(jìn)行分析，從三個維度構(gòu)建了專利價值指標(biāo)體系。其次，在賦予指標(biāo)權(quán)重時，選用了熵權(quán)法這種客觀方法予以賦權(quán)，減少了主觀性對于模型準(zhǔn)確度的影響，并利用模糊數(shù)學(xué)的思想將定性指標(biāo)定量化，這種模型在很大程度上將專利價值存在的不確定性和復(fù)雜性通過數(shù)學(xué)的方式表達(dá)出來，使評估出的價值更加科學(xué)合理。最后，通過多元線性回歸分析擬合侵權(quán)因素對于賠償金額產(chǎn)生的影響。將基礎(chǔ)價值和侵權(quán)價值進(jìn)行綜合考慮之后，便可得到專利的綜合評價模型。

筆者雖對模型進(jìn)行改進(jìn)和完善，得出了符合專利侵權(quán)的評估模型。由于該模型尚且處于理論分析的層面，并未對相關(guān)案例進(jìn)行實證分析，也沒有對模型的準(zhǔn)確性進(jìn)行檢驗。此外，在價值指標(biāo)選取方面可能還不夠完善。盡管存在上述不足，筆者仍希望以其粗淺的思考，拋磚引玉，為相關(guān)職能部門和研究人員對專利侵權(quán)損害賠償價值評估研究提供一個新的研究視角和思路。