劉海璇

摘 要：商業(yè)秘密是以私密換優(yōu)勢，具有其獨有的特點和法律保護價值。目前商業(yè)秘密在侵權(quán)行為方式等立法上已達到刑事和民事上的進一步統(tǒng)一。但在實踐中，當(dāng)刑事案件和民事案件相交叉時，還存在審查順序、證據(jù)認定標(biāo)準(zhǔn)、刑民案件銜接處理等問題需要注意?？梢詮母鶕?jù)侵犯秘密類型進行司法準(zhǔn)入，發(fā)揮刑民案件各自審查優(yōu)勢，厘清證據(jù)認定標(biāo)準(zhǔn)差異，辦案各環(huán)節(jié)全面考慮等方面，對侵犯商業(yè)秘密類案件進行優(yōu)化辦理。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 侵犯商業(yè)秘密 證據(jù)標(biāo)準(zhǔn) 刑民交叉

隨著社會經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的能帶來經(jīng)濟利益的民事權(quán)利，越來越受到重視，其也是整個社會創(chuàng)新發(fā)展的驅(qū)動力量。法律屬于上層建筑范疇，需要為其經(jīng)濟發(fā)展基礎(chǔ)服務(wù)，不論是立法體系構(gòu)筑，還是司法審查行為，都應(yīng)隨著社會發(fā)展不同階段的需求而不斷進行修正和完善。放眼當(dāng)前，商業(yè)秘密侵權(quán)案件頻發(fā)，作為知識產(chǎn)權(quán)保護的一個重要組成部分，高質(zhì)量辦理商業(yè)秘密侵權(quán)刑事及民事案件（行政案件本文暫不論述），勢必成為今后一段時期內(nèi)的司法需求。對案件不同法律領(lǐng)域的審查和銜接，也需要進一步理順，為“三合一”審判及“三檢合一”檢察提供可行性發(fā)展樣本。

一、商業(yè)秘密保護的立法概覽

（一）商業(yè)秘密法律保護之要義

商業(yè)秘密的法律保護最早起源于古羅馬的“誘惑奴隸之訴”（Actio servi corrupti）[1]，1623年在《英國壟斷法》中正式成為法律概念，1898年清朝年間頒布的《振興工藝給獎?wù)鲁獭分幸?guī)定了商業(yè)秘密，但該章程未能實際實施。我國商業(yè)秘密立法最早出現(xiàn)在1987年《技術(shù)合同法》中，這是我國第一部對商業(yè)秘密技術(shù)進行規(guī)定的實體法，但也未明確使用商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密此類詞匯。[2]對于商業(yè)秘密是否作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，雖此前理論界和實務(wù)界存有一定的爭議，但從我國目前的各項立法來看，如民法典第123條已經(jīng)明確將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍。

商業(yè)秘密法律保護有其自身特點，尤其是與專利權(quán)的區(qū)別。專利權(quán)是以公開換獨占，商業(yè)秘密則是以私密換優(yōu)勢。二者在權(quán)利主體的公開、權(quán)利客體的范圍、權(quán)利取得方式及保護期限、保護成本等方面都有差異。因商業(yè)秘密不限制他人自行研發(fā)或反向工程獲取，故企業(yè)在實際經(jīng)營中，對其核心技術(shù)等也會面臨采取專利保護亦或商業(yè)秘密保護的選擇。其實這兩種法律保護方式各有側(cè)重，企業(yè)一般對其技術(shù)類核心環(huán)節(jié)可以采用商業(yè)秘密的保護方式，對其他配套技術(shù)環(huán)節(jié)采用專利保護的方式。當(dāng)然，在權(quán)利客體范圍方面，專利權(quán)相對較窄，僅限于發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，而商業(yè)秘密則還包含經(jīng)營信息等內(nèi)容?？梢?，商業(yè)秘密所保護的范圍比專利的保護范圍要寬泛，對于企業(yè)的一些經(jīng)營信息、管理信息，只要符合商業(yè)秘密的要件，都可以運用商業(yè)秘密來進行保護。

（二）商業(yè)秘密刑民領(lǐng)域立法比較

商業(yè)秘密的立法散見于民法典、《反不正當(dāng)競爭法》《勞動合同法》、刑法等法律及司法解釋、地方性法規(guī)和行業(yè)規(guī)范中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼π谭ǖ?19條侵犯商業(yè)秘密罪進行了重要修改，為保證法律間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，此次修改刪除了原第219條對商業(yè)秘密的定義，使用了“空白刑法”的立法手段，使得商業(yè)秘密的定義直接援用《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)2019年新《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密就是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。行為方式上，《刑法修正案（十一）》也對侵犯商業(yè)秘密罪的不正當(dāng)手段進行了重新列舉，從立法初衷來看也是為了實現(xiàn)與新《反不正當(dāng)競爭法》的統(tǒng)一。新《反不正當(dāng)競爭法》第9條將侵犯商業(yè)秘密的行為分為4種：直接侵權(quán)、間接侵權(quán)、員工泄密和共同犯罪。“直接侵權(quán)”采取列舉加概括的模式，性質(zhì)上屬于“不正當(dāng)手段獲取”，增加了“賄賂、欺詐”和“電子侵入”，刪除了“利誘”。其實是將“利誘”分成了“用利益”和“引誘”?！坝美妗奔础百V賂”，“引誘”又可以從結(jié)果上分為兩種：一種是被引誘人受引誘而陷入錯誤認識，屬于“欺詐”;另一種是被引誘人明知而侵權(quán)，屬于共同犯罪的正犯。因此，實質(zhì)是將“利誘”拆分成了第一項的“賄賂、欺詐”和第四項的情形，從而給予不同的法律評價。對于新《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款第四項，屬刑法上共同侵權(quán)犯罪的情形，適用刑法總則的共同犯罪理論即可對應(yīng)解決。至此，在商業(yè)秘密侵權(quán)行為方式上，刑事和民事立法也進行了靠攏和統(tǒng)一。

二、刑民案件審理中的配合與沖突——以案例辦理為視角

[基本案情]A公司因與前員工甲、B公司侵害商業(yè)秘密糾紛一案，向某區(qū)人民法院起訴，請求法院判令被告停止侵害原告商業(yè)秘密，并賠償相應(yīng)損失。對于該民事案件，一審法院經(jīng)審查，認為A公司請求保護的客戶名單等經(jīng)營信息構(gòu)成商業(yè)秘密，雖被告辯稱以上客戶信息可以在產(chǎn)品投入市場后通過觀察獲取，以及客戶獲取未體現(xiàn)原告智力成果等，但一審法院未予采信。甲經(jīng)手注冊的B公司成立時間僅略早于甲從A公司離職時間，從事與A公司同樣業(yè)務(wù)，且B公司成立僅一年時間內(nèi)就與甲公司的C、D兩外國客戶公司開展50多筆近70萬美元的交易，而兩被告未能舉證證明其所謂掌握及使用的信息的來源正當(dāng)性。據(jù)此，一審法院認定被告甲及B公司共同實施侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。對于損失賠償數(shù)額，一審法院認為因原告未能舉證實際損失金額，從被告出口額中又不能當(dāng)然計算出侵權(quán)獲利，故采取了法定賠償方式，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，在法定賠償額范圍內(nèi)（當(dāng)時法律規(guī)定為300萬元以下）酌定兩被告賠償A公司經(jīng)濟損失50萬元。

雙方均不服一審判決，向中級法院提出上訴，中級法院審查后，審查認定的事實與一審法院一致，但在損失數(shù)額認定上，認為B公司給權(quán)利人A公司造成的損失可能達50萬元以上，因此涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪，故裁定撤銷一審判決，駁回A公司起訴，并將案件移送公安機關(guān)。經(jīng)法院移送，公安機關(guān)對甲、B公司涉嫌侵犯商業(yè)秘密案進行了立案偵查。偵查后認為甲、B公司違反保密義務(wù)，運用掌握的A公司深度信息與客戶開展業(yè)務(wù)，侵犯了A公司的商業(yè)秘密。經(jīng)資產(chǎn)評估公司評估已給A公司造成經(jīng)濟損失270余萬元。公安機關(guān)認為甲、B公司涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪，遂移送檢察機關(guān)審查起訴。

檢察機關(guān)在審查中，認為B公司不符合單位犯罪情形，對于甲是否構(gòu)罪有不同意見，經(jīng)討論認為甲的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)不足，決定不起訴。檢察機關(guān)審查過程中，主要是基于甲的一些抗辯事由，如其離職后自身又通過其他公共渠道去重新獲取了國外客戶的信息，客戶需求一直在變化，開展業(yè)務(wù)也進行了數(shù)月考察等。加之在偵查過程中，偵查機關(guān)沒有獲取甲及B公司前期與客戶的電子郵件往來等內(nèi)容，也沒有外商筆錄，檢察機關(guān)從是否構(gòu)成商業(yè)秘密以及甲是否不正當(dāng)使用了A公司商業(yè)秘密的角度，認為本案行為涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)仍有欠缺，故作出存疑不起訴決定。 [3]

以下筆者就此案例，對其中涉及到的一些問題進行探討分析。

（一）刑民審查順序問題

對于刑民交叉案件審理的順序，一直以來都有“先刑后民”和“先民后刑”之爭?！跋让窈笮獭被谒綑?quán)優(yōu)先理論，認為商業(yè)秘密侵權(quán)本應(yīng)在民事侵權(quán)程序中由當(dāng)事人自行收集證據(jù)，如果由國家公權(quán)力機關(guān)借助強大的取證能力進行調(diào)取，會改變商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛雙方當(dāng)事人原來平等對抗的情況，這在一定意義上對被控侵權(quán)人不公平，且會打亂商業(yè)秘密入罪的審理邏輯，因為侵權(quán)是犯罪的前提，商業(yè)秘密刑民交叉案件應(yīng)當(dāng)按照“先認定侵權(quán)—后認定犯罪”的邏輯進行審理。而“先刑后民”觀點認為，在我國“先刑后民”原則早在20世紀80年代便確立，此后在“兩高一部”發(fā)布的一些通知中，均有在處理經(jīng)濟糾紛中發(fā)現(xiàn)犯罪進行移送的要求，強調(diào)了“先刑后民”的審理順序和立場。這種模式主要立足點在于事實揭示刑事優(yōu)越論[4]，認為介于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的隱蔽性、多發(fā)性、專業(yè)性，使得權(quán)利人取證難度較大，“舉證難”問題始終是知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的難點。而在刑事案件中，查明事實可依賴公權(quán)力的偵查手段，相較于私權(quán)利救濟的民事審查手段來說，這種公權(quán)力介入的方式可能更能有助于查明事實。這種意見體現(xiàn)了公法優(yōu)先的價值取向，從維護社會秩序的角度，認為先由刑事處理更為慎重。

從以上案例，我們可以看到，在司法實踐中，侵犯商業(yè)秘密案件，尤其是經(jīng)營信息類秘密，一般會由權(quán)利人起訴民事侵權(quán)來進入司法視野。經(jīng)營信息不同于技術(shù)秘密，可能在商業(yè)秘密的認定以及重大損失上，初期無法預(yù)估，故權(quán)利人首先想到的會是相對受理門檻較低，起訴效率較高的民事訴訟，先起訴民事案件，通過訴前禁令、民事證據(jù)保全等方式先及時制止侵權(quán)行為，而后再根據(jù)證據(jù)情況，決定是否向刑事犯罪延伸。不論最終刑民審理何種優(yōu)先，這種“民事—刑事”的維權(quán)模式，都可能會是多數(shù)經(jīng)營信息類侵犯商業(yè)秘密案件實踐中進入司法環(huán)節(jié)的一般流程。而在實質(zhì)性處理上，本案例法院是采取了“先刑后民”的觀點和做法，但對于后續(xù)刑事審查結(jié)果，以及民事“駁回起訴”的處理方式，都也還有可討論的空間。

（二）刑民證據(jù)認定標(biāo)準(zhǔn)問題

分析起來，本案例民事二審對一審認定侵犯商業(yè)秘密的事實沒有異議，僅因侵權(quán)數(shù)額可能不止一審酌定數(shù)額而進行刑事移送，由此可見，侵權(quán)數(shù)額是判斷罪與非罪的一個重要分水嶺。但這個分水嶺是要建立在刑事和民事對基礎(chǔ)事實認定一致的前提下的。雖然民刑立法對商業(yè)秘密的概念和侵犯商業(yè)秘密的行為構(gòu)成進行了相對統(tǒng)一，但在是否屬于商業(yè)秘密，以及比對是否侵權(quán)這些基礎(chǔ)性事實的認定上，卻不能將民事案件和刑事案件劃等號。這根本上在于民事訴訟與刑事訴訟的證據(jù)認定標(biāo)準(zhǔn)存在天然的差異。民事訴訟采取的是“優(yōu)勢證據(jù)原則”，只要一方當(dāng)事人的證據(jù)達到優(yōu)勢，符合高度蓋然性的的要求，就能夠使法官達到內(nèi)心確信，并予以認定。而刑事訴訟則以“排除合理懷疑”為證據(jù)認定準(zhǔn)則，在證據(jù)采信標(biāo)準(zhǔn)上要嚴格得多。因此，像本案例這樣，民事上認為構(gòu)成侵權(quán)行為，刑事上卻認為證據(jù)不足而不起訴的情形，也時常存在。對于刑民認定事實不同一的問題，雖然實踐中也有刑事認定構(gòu)成犯罪，民事上卻不認定侵權(quán)的情況，但筆者認為，從以上認定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)來看，按照舉重明輕原則，如商業(yè)秘密刑事判決認定行為人構(gòu)成犯罪，那么，民事上應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成侵權(quán)。反之，民事上認為構(gòu)成侵權(quán)，刑事上則不一定當(dāng)然構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的事實，還需重新進行刑事范疇的認定和判斷。

（三）民事案件后續(xù)處理問題

本案例在民事案件移送刑事審查，刑事審查以不起訴結(jié)案后，將如何處理，當(dāng)事人后續(xù)又該如何去維護自身合法權(quán)益？按照本案民事階段的處理，二審“駁回起訴”，非實體上“駁回訴訟請求”，當(dāng)事人可以重新起訴。那么案件又要回到一審法院，如此一來是否有利于訴訟經(jīng)濟？對于民事二審中發(fā)現(xiàn)案件可能涉嫌刑事犯罪，此時法院經(jīng)判斷，可以決定是“繼續(xù)審理”“中止審理”或“駁回起訴”。如果認為民事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。本案例從審慎認定侵權(quán)數(shù)額以及法律評價等問題上考慮，沒有選擇繼續(xù)審理。那么，在“中止審查”和“駁回起訴”兩者之間，又作何選擇？《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條“當(dāng)事人以涉及同一被侵犯商業(yè)秘密行為的刑事案件尚未審結(jié)為由，請求中止審理侵犯商業(yè)秘密民事案件，人民法院在聽取當(dāng)事人意見后認為必須以該刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)予支持”，從這點來看，法院不一定要采取“駁回起訴”的方式，亦或可采取“中止審理”方式。“駁回起訴”和“中止審理”都可以概括為“本案對其他案件的依賴”，對此可分為兩種情況：一種是“起訴性依賴”，即原告的訴訟以另案的審理結(jié)果為依據(jù);另一種是“裁判性依賴”，即本案審理須以另案的審理結(jié)果為依據(jù)。對于“起訴性依賴”，是對訴權(quán)的判斷，可裁定“駁回起訴”。而對于“裁判性依賴”，則可裁定“中止審理”。從侵犯商業(yè)秘密無論刑事案件成立與否，權(quán)利人都享有民事侵權(quán)的訴權(quán)來說，可能民事二審裁定“中止審理”較為妥當(dāng)。這樣也能避免當(dāng)事人重新起訴，再經(jīng)歷一次一審的訴訟效率性問題。

對于再次起訴后民事判賠金額，雖然刑事案件沒有成案，但偵查階段委托評估的造成A公司經(jīng)濟損失的金額，也可以作為二次起訴民事案件的判決參考。后續(xù)起訴的民事案件審理時，在判賠金額上，應(yīng)不必再受刑事立案標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額的限制，因為刑事審查已對刑事上構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密這一基礎(chǔ)性事實不予認定，即使民事案件判決侵權(quán)數(shù)額較大，也因不具備刑事犯罪構(gòu)成的前提條件，而不會再次進入刑事領(lǐng)域。

三、實務(wù)中侵犯商業(yè)秘密刑民交叉案件辦理的思考

（一）案件司法準(zhǔn)入方面

從權(quán)利人的角度，對于發(fā)現(xiàn)有侵犯商業(yè)秘密的行為，可以選擇同時提起民事訴訟和向公安機關(guān)刑事報案的方式，但實際上，權(quán)利人對于侵犯技術(shù)秘密類和經(jīng)營信息類也存在偏好差別。對于技術(shù)秘密侵權(quán)類，由于專業(yè)性更強，侵權(quán)數(shù)額一般較大會達到刑事案件標(biāo)準(zhǔn)，公權(quán)力具有偵查優(yōu)勢，故權(quán)利人可以先向公安機關(guān)報案，依靠專業(yè)技偵人員來及時固定證據(jù)。而對于經(jīng)營信息類，由于進入司法程序前，權(quán)利人往往會存在確權(quán)困難及證據(jù)薄弱的問題，公安機關(guān)予以刑事立案的可能性不大，反而民事訴訟有其訴訟效率優(yōu)勢，故而可以先進行民事訴訟，過程中采取保全等手段先行止損，從而進入司法救濟程序。如在民事審理中發(fā)現(xiàn)可能涉嫌刑事犯罪，再由法院進行移送。

（二）案件審查順序方面

從上一點司法準(zhǔn)入上，其實也可以看出刑民交叉的審查順序方面的選擇。不必再糾結(jié)于“先刑后民”還是“先民后刑”，大可針對不同類型的案件，根據(jù)其各自特點，開展不同順序的審查。對于侵犯經(jīng)營信息類商業(yè)秘密案件，“先民后刑”可能符合審理邏輯。首先確定權(quán)利是否存在，其權(quán)利歸屬是否明確，然后認定被訴行為是否構(gòu)成侵權(quán)，再到發(fā)現(xiàn)損害數(shù)額是否達到刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)，這是一個逐層遞進的過程。并且，在經(jīng)營信息類侵權(quán)中，權(quán)屬確定或是否存在合理抗辯事由，往往需要雙方當(dāng)事人進行充分的舉證質(zhì)證和庭審辯論才能確定，而一旦進入刑事訴訟程序，被采取強制措施的犯罪嫌疑人無法與受害人之間形成實質(zhì)性對抗。但對于侵犯技術(shù)類商業(yè)秘密案件，由于前述提及的易達刑事立案標(biāo)準(zhǔn)以及技術(shù)偵查優(yōu)勢等因素，“先刑后民”亦或更利于權(quán)利人的權(quán)利保障。實踐中對于侵犯技術(shù)類商業(yè)秘密案件，由于刑事案件辦理過程中證據(jù)固定確鑿全面，促成民事賠償和解的情況也存在，這也會更利于雙方民事糾紛的解決和權(quán)利人損失賠償?shù)膶嶋H執(zhí)行。

（三）刑事案件審查方面

對于法院民事審理中發(fā)現(xiàn)并移送的刑事案件，公安機關(guān)應(yīng)審慎對待。如前述分析，民事案件和刑事案件對于事實認定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和思維路徑都是不同的。不能因為在先的民事移送案件中作出過侵權(quán)的認定，就落入刑事有罪推定的價值黑洞。民事訴訟更注重定紛止?fàn)?，而刑法要解決的是行為人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)多大刑事責(zé)任的問題，其嚴肅性決定了其謙抑性。民事裁判對刑事訴訟既沒有既判力，也不會必然影響到刑事案件事實部分的認定。公安機關(guān)在拿到法院移送的案件后，需要重新按照刑事案件審查模式和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要求進行偵查，及早固定刑事案件認定事實所需要的各項證據(jù)。并由于嫌疑人的抗辯內(nèi)容可能較民事案件中會有變化，需要對此進行針對性偵查，排除合理懷疑，做到證據(jù)確實完備，避免出現(xiàn)因民事裁判內(nèi)容忽視刑事事實認定，取證不及時，相關(guān)證據(jù)已無法取得等原因，影響刑事案件的成案。檢察機關(guān)可以加強與偵查機關(guān)的相互配合，介入偵查引導(dǎo)取證，進行案件會商等，便于偵查機關(guān)有針對性地收集刑事定案證據(jù)。

（四）民刑辦案融合方面

目前法院已實行了知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判改革，檢察機關(guān)也在探索辦理知識產(chǎn)權(quán)案件“三檢合一”運行模式。要真正達到資源整合、理念同一、程序集約的效果，還需要民事、刑事以及行政案件審查的更深層次的融合。對此，我們首先要認識并承認認定刑事犯罪構(gòu)成要件事實的思維路徑和認定民事侵權(quán)構(gòu)成要件事實的思維路徑的天然差異，在此基礎(chǔ)上，進行全面考慮，優(yōu)勢互補。可以考慮刑事和民事在主導(dǎo)環(huán)節(jié)上各有側(cè)重，但要在案件辦理過程或移送過程中適時組織會商，互相聽取意見，從而全面考慮案件走向，以便刑事和民事在各階段都能作出更為適當(dāng)?shù)奶幚?，提高司法效率。且在刑事附帶民事訴訟上，雖立法層面尚未對該問題作出突破，但司法實踐中已經(jīng)有法院進行了有益嘗試，如2016年第12期《最高人民法院公報》的“西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業(yè)秘密案”，這將都是融合處理知識產(chǎn)權(quán)各類案件，全面維護權(quán)利人各項權(quán)利的有力司法探索。

法律的生命在于實施，知識產(chǎn)權(quán)還有很多領(lǐng)域值得探索，在我國知識產(chǎn)權(quán)愈來愈受到重視的時代，如何切實做好相關(guān)的司法導(dǎo)向和引領(lǐng)，將是今后一段時間所有知識產(chǎn)權(quán)法律共同體的職責(zé)和努力方向。

[1] 參見李儀、茍正金：《商業(yè)秘密保護法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第10頁。

[2] 參見涂靖：《商業(yè)秘密與專利保護的選擇分析》，《中國發(fā)明與專利》2019年第16期。

[3] 該案例審理時間為民事案件一審2018年8月審結(jié)，二審2019年2月審結(jié)，均適用當(dāng)時的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)進行審查。

[4] 參見江蘇省南京市中級人民法院課題組：《知識產(chǎn)權(quán)民刑交叉案件審理模式的理性分析與路徑選擇》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第6期。