龔文博，梁云寶

（東南大學(xué)，江蘇 南京 211189）

人類在科技實(shí)踐中空間社會化的最新成果即網(wǎng)絡(luò)空間[1]，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間甚至逐漸成為人們的生活本身[2]，但網(wǎng)絡(luò)空間在為人們的生活提供便利的同時(shí)，由于其不可避免的漏洞，滋生出一系列的網(wǎng)絡(luò)犯罪。隨著跨國銷售和平精英手游外掛①外掛指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)或使用其他方式運(yùn)營或掛接運(yùn)營他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)作品，致使他人利益遭受侵害。案件[3]、銷售秒殺軟件外掛案件[4]47-48[5]、銷售微信搶紅包外掛案件②參見建湖縣人民法院（2017）蘇0925 刑初97 號刑事判決書，遼寧省盤錦市大洼縣人民法院（2017）遼1104 刑初123 號刑事判決書。、銷售滴滴搶單外掛案件的發(fā)生③參見北京市第一中級人民法院（2018）京01 刑終233 號刑事裁定書。，不法分子利用網(wǎng)絡(luò)軟件的漏洞制作、銷售、使用外掛并形成黑色產(chǎn)業(yè)鏈而牟取巨額非法利益的行為進(jìn)一步被披露。應(yīng)如何認(rèn)定依賴網(wǎng)絡(luò)空間在各個(gè)領(lǐng)域衍生出的外掛實(shí)施的不法行為成為司法實(shí)踐中的難題。由于銷售外掛的行為在黑色產(chǎn)業(yè)鏈中起著承上啟下的作用，因此，在利用外掛實(shí)施不法行為已非個(gè)別現(xiàn)象的情況下，重點(diǎn)打擊銷售行為可以阻斷產(chǎn)業(yè)鏈的形成，防止危害后果擴(kuò)大化。而銷售外掛的行為是否應(yīng)由刑法規(guī)制，銷售何種類型的外掛需要刑法保護(hù)，如何協(xié)調(diào)刑法內(nèi)部條文使罪得其罰、罪刑相適應(yīng)等問題是刑法理論界與實(shí)務(wù)界亟需解決的難題。

一、銷售外掛行為的刑法規(guī)制爭議

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，不法分子自行制作外掛并銷售（以下簡稱“制售”）或購買他人制作的外掛進(jìn)行銷售的案件頻發(fā)。對于單純銷售外掛的行為是否需要刑法規(guī)制以及如何適用刑法進(jìn)行規(guī)制在司法界存在較大的定性爭議。繼2009 年《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪后，2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增第二百一十七條第六款，將“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”行為納入刑法規(guī)制范圍。法律的修改彰顯了國家打擊外掛犯罪行為的決心，但由此產(chǎn)生的不同罪名的界限問題需進(jìn)一步明晰，否則將會加劇銷售外掛行為罪名適用紊亂的現(xiàn)狀。

下文筆者將對中國裁判文書網(wǎng)相關(guān)案例進(jìn)行分析，以期明晰司法實(shí)踐中對于外掛犯罪的罪名界定。截至2021 年5 月31 日，在中國裁判文書網(wǎng)上在全文檢索“外掛”，并分別以“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”“非法經(jīng)營”“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”“侵犯著作權(quán)”為關(guān)鍵詞，案件類型選擇“刑事案件”，共得到涉及外掛案件刑事裁判書440 篇，其中有效案例262 件，在對案件所涉主要罪名等進(jìn)行總結(jié)后，得出下表。

表1 涉“外掛”案例一覽表

仔細(xì)分析相關(guān)案例后，筆者發(fā)現(xiàn)案件的裁判文書中均有對于網(wǎng)絡(luò)外掛行為本身的鑒定意見，同時(shí)承辦法院還結(jié)合鑒定意見對網(wǎng)絡(luò)外掛行為進(jìn)行了司法定性，但由于各承辦法院對網(wǎng)絡(luò)外掛本身的定性存在明顯差異，導(dǎo)致其對銷售外掛行為的定罪量刑出現(xiàn)分歧。出現(xiàn)上述情況的原因在于，法律尚未對外掛本身予以類型化區(qū)分且外掛的法律性質(zhì)界定不清，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中針對銷售外掛的行為存在以非法經(jīng)營罪、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪三類罪名規(guī)制的分歧。在懲治網(wǎng)絡(luò)外掛犯罪的不同歷史階段，對此三類罪名的適用各有側(cè)重[6]。

案例1：楊某某非法經(jīng)營案。楊某某等人通過購買他人制作的《地下城與勇士》游戲外掛程序，并通過收取“版權(quán)費(fèi)”及使用費(fèi)的形式，非法出售該游戲外掛程序，一審、二審法院均認(rèn)為被告人楊某某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪①參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09 刑終22 號刑事裁定書。。

在網(wǎng)絡(luò)外掛行為興起之初，司法實(shí)踐中普遍將外掛界定為非法出版物，進(jìn)而將銷售外掛的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。在上述440 個(gè)涉及外掛的案件中，以非法經(jīng)營罪對銷售行為進(jìn)行定罪處罰的案件有58 件，占比約為13.2%，但這一定性是值得商榷的。因?yàn)閷⑼鈷旖缍榉欠ǔ霭嫖锏囊罁?jù)多為部門規(guī)章及相關(guān)規(guī)定①將外掛認(rèn)定為非法出版物的依據(jù)一般為2003 年新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國“掃黃”“打非”工作小組辦公室在《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》中明確指出的“‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊”；2016 年3 月10 日起施行的國家新聞出版廣電總局與工業(yè)和信息化部聯(lián)合出臺的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》；2020 年6 月12 日，國家版權(quán)局、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《關(guān)于開展打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版“劍網(wǎng)2020”專項(xiàng)行動的通知》等。，而司法實(shí)踐中以此為前提將銷售外掛的行為界定為非法經(jīng)營罪，顯然是不妥的。

其一，外掛雖為非法出版物，但銷售外掛的行為不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。因?yàn)榉欠ń?jīng)營罪的構(gòu)成要件包括“違反國家規(guī)定”，而結(jié)合《中華人民共和國刑法》第九十六條及2011 年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）可知，部門規(guī)章等規(guī)范性文件無法作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪的前置法依據(jù)。

其二，外掛并非專營物、專賣物，銷售外掛的行為不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張適用，不少學(xué)者主張應(yīng)限縮適用，陳興良教授認(rèn)為，只有違反特許的行為，在刑法沒有單獨(dú)設(shè)立罪名的情況下，如果有法律或者司法解釋規(guī)定，才可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪[7]。張明楷教授主張“對于非法經(jīng)營罪的認(rèn)定應(yīng)作出限縮解釋”[8]，即使是專營、專賣的物品，只有銷售行為侵害了值得刑法保護(hù)的且能夠還原為個(gè)人法益的法益，才能由非法經(jīng)營罪規(guī)制。因?yàn)橥鈷觳⒎翘卦S的專營物、專賣物，不論是根據(jù)陳興良教授主張的“非法經(jīng)營罪以違反特別許可為前提”，還是根據(jù)張明楷教授主張的“通過判斷行為人的行為是否侵害了能夠還原為個(gè)人法益的刑法保護(hù)法益”，銷售外掛的行為都不應(yīng)被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

案例2：高某、趙某科非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案。高某針對騰訊《地下城與勇士》游戲制作出模擬人工、實(shí)現(xiàn)自動打怪升級、自動獲取金幣的外掛程序后，將其銷售給趙某科，趙某科在使用的同時(shí)又將該外掛銷售給劉某。法院認(rèn)為高某的制售行為、趙某科和劉某的使用行為均構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪②參見河南省許昌市中級人民法院（2020）豫10 刑終318 號刑事裁定書。。

案例3：陳某某、宋某某等人從他人處購買《絕地求生》游戲外掛程序及卡號、密碼，并將其銷售給他人。法院認(rèn)為陳某某、宋某某的行為均構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪③參見江蘇省淮安市中級人民法院（2021）蘇08 刑終50 號刑事判決書。。

隨著網(wǎng)絡(luò)外掛的興盛及相關(guān)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的擴(kuò)大，司法實(shí)務(wù)中開始將外掛界定為破壞性程序，并進(jìn)而將銷售外掛行為認(rèn)定為危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，但這一類型的案件在內(nèi)部罪名適用中存在較大爭議。

首先，在案例2 中，一審法院認(rèn)為，“高某制作的外掛具有破壞游戲正常運(yùn)行和關(guān)閉游戲保護(hù)程序以及刪除游戲正常運(yùn)行產(chǎn)生的日志文件等功能，具有侵入性和破壞性”④參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2018）鄂28 刑終42 號刑事裁定書，河南省信陽市中級人民法院（2019）豫15 刑終688 號刑事裁定書。，故高某制作的外掛屬于破壞性程序。一審法院進(jìn)而依此對行為人的行為做出界定。事實(shí)上，針對破壞性程序的認(rèn)定依據(jù)中還存在因增加額外輔助功能、程序繞過游戲本身的安全保護(hù)措施等細(xì)節(jié)上的差異，但目前司法實(shí)踐對于破壞性程序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。

其次，針對單純的銷售外掛的行為，司法實(shí)踐中主要通過危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪中提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪來進(jìn)行規(guī)制，造成這一現(xiàn)狀的原因在于未正確理解《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款的規(guī)定。該款為《中華人民共和國刑法修正案（七）》新增條款，旨在規(guī)制侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的信息系統(tǒng)或獲取該系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸中的數(shù)據(jù)，而單純銷售外掛的行為不存在侵入或控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為，故不應(yīng)使用該款來規(guī)制銷售外掛的行為，銷售外掛的行為應(yīng)只涉及危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪中的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

最后，針對單純的銷售外掛行為，司法實(shí)踐中還存在遺漏評價(jià)的情形。在案例2 中，趙某科在使用網(wǎng)絡(luò)外掛的同時(shí)亦存在銷售的行為，而一審法院并未評價(jià)其銷售行為，僅依據(jù)其使用行為認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

案例4：常某侵犯著作權(quán)案。常某、楊某未經(jīng)許可制作的外掛程序通過復(fù)制原程序的原始數(shù)據(jù)，破譯并擅自使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，截取并修改發(fā)送到游戲服務(wù)器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，從而達(dá)到增強(qiáng)客戶端游戲功能的目的。外掛制作完成后，常某伙同陶某銷售外掛給汪某某，汪某某購入該外掛后又將其銷售。常某制作后伙同陶某銷售外掛的行為被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，汪某某購入該外掛后又將其銷售的行為被認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪①參見成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）高新知刑初字第2 號刑事判決書。。

隨著對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視，司法機(jī)關(guān)加大了對銷售網(wǎng)絡(luò)外掛行為的打擊力度，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)將網(wǎng)絡(luò)外掛界定為侵權(quán)復(fù)制品，進(jìn)而將銷售網(wǎng)絡(luò)外掛的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的情況，但這一定罪模式可能使銷售侵權(quán)復(fù)制品罪成為僵尸條款。在案例4 中，承辦法院認(rèn)為常某等人銷售的外掛程序存在未經(jīng)許可復(fù)制原程序的原始數(shù)據(jù)的情況，其銷售涉案外掛程序的行為符合侵犯著作權(quán)罪所規(guī)定的“復(fù)制、發(fā)行”的要求，因此對其以侵犯著作權(quán)罪論處。對于常某等人的下線汪某某，承辦法院認(rèn)為汪某某以營利為目的，明知外掛程序侵犯游戲軟件著作權(quán)人權(quán)利，仍然參與銷售并獲利，明知是侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，且違法所得數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。在網(wǎng)絡(luò)外掛存在侵犯著作權(quán)的情形下，承辦法院一般將銷售外掛認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制、發(fā)行”的行為，正如在案例4 中，陶某單純銷售網(wǎng)絡(luò)外掛的行為被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，而非銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。司法實(shí)務(wù)中，將案例4 中汪某某這類行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判罰極少。

由此可見，銷售外掛行為是否需要以刑法規(guī)制以及適用何罪進(jìn)行定罪處罰仍存在較大爭議，這一問題的根源在于司法實(shí)踐中并未根據(jù)技術(shù)原理對外掛做出類型化區(qū)分，從而使外掛的法律性質(zhì)界定混亂。外掛作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的功能性產(chǎn)品，旨在實(shí)現(xiàn)其特定目的與功能，只有從技術(shù)原理出發(fā)、以功能為界定標(biāo)準(zhǔn)對外掛進(jìn)行類型化區(qū)分，才能明晰對銷售外掛行為的定性。

二、銷售外掛行為的類型化區(qū)分

（一）功能標(biāo)準(zhǔn)視角下的外掛之分類

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，各領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)外掛程序?qū)映霾桓F，已不再單純局限于最初的網(wǎng)絡(luò)游戲外掛②我國最早的關(guān)于外掛的文件為2003 年新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國“掃黃”“打非”工作小組辦公室《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，此文件旨在打擊針對游戲外掛的不法行為。，為了明晰刑法規(guī)制銷售外掛行為的邊界，需從本質(zhì)上界定外掛的法律性質(zhì)，并結(jié)合功能標(biāo)準(zhǔn)對外掛類型加以區(qū)分。司法實(shí)務(wù)中，承辦法院一般將外掛區(qū)分為破壞性程序、非法出版物、侵權(quán)復(fù)制品，但這一分類沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)分依據(jù)，從而導(dǎo)致不同法院對功能相同的外掛，甚至對同一外掛存在不同的法律定性，并由此將銷售外掛行為認(rèn)定為不同罪名的現(xiàn)象①參見江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08 刑終343 號刑事判決書，江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08 刑終272 號刑事判決書。。

此外，還有另一種外掛的分類——依據(jù)外掛是否可以獨(dú)立于客戶端而將外掛區(qū)分為依附型外掛與獨(dú)立型外掛[9]，但這一分類對明晰銷售外掛行為的法律定性意義不大。因?yàn)楠?dú)立型外掛的特點(diǎn)決定了其必須大量復(fù)制、利用游戲客戶端的程序文件，構(gòu)成了刑法意義上的侵犯著作權(quán)的行為[10]，但依附型外掛也有可能構(gòu)成刑法意義上的犯罪行為。例如，秒殺軟件外掛、微信搶紅包外掛等多種外掛均無法脫離購物平臺或微信平臺而獨(dú)立存在，但銷售這些依附型外掛的行為仍被刑法規(guī)制。由此可見，該分類模式無法從根本上解決對銷售外掛行為司法定性不清的問題。

筆者主張以制作外掛的方式、目的為依據(jù)，以功能為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)是否修改游戲數(shù)據(jù)、是否實(shí)質(zhì)性修改游戲功能等方面，將外掛區(qū)分為增強(qiáng)型外掛與輔助型外掛。這樣區(qū)分的依據(jù)在于：一方面，輔助型外掛即“通過模擬鼠標(biāo)、鍵盤技術(shù)，產(chǎn)生一些常規(guī)、連貫、重復(fù)的動作”[11]，使在沒有人為操作的情形下，計(jì)算機(jī)軟件也可以自動運(yùn)行，該類外掛通過獨(dú)立編程即可實(shí)現(xiàn)，無須復(fù)制原計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，更應(yīng)被視為一種“加速”利器，秒殺軟件外掛多為輔助型外掛。另一方面，增強(qiáng)型外掛即“利用封包技術(shù)對游戲服務(wù)器產(chǎn)生欺騙性數(shù)據(jù)包”，此類外掛“有時(shí)會直接調(diào)用客戶端保存在客戶單機(jī)中的部分功能函數(shù)”[12]，不法行為人則通過修改原計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)值以達(dá)到增加原計(jì)算機(jī)軟件不具備功能的目的。該類外掛存在復(fù)制、修改原計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，微信搶紅包外掛等多為增強(qiáng)型外掛。

（二）類型化銷售外掛行為的實(shí)質(zhì)解釋

1.銷售輔助型外掛

在司法實(shí)務(wù)中，外掛常被認(rèn)定為破壞性程序，銷售外掛的行為也因此被認(rèn)定為危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，但從功能標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)對外掛做出類型化區(qū)分后便可明晰，輔助型外掛并不存在獲取、修改原計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情形，亦不存在危及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的狀況，故而不可能觸及危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪。因此，輔助型外掛沒有侵犯原計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，亦沒有侵犯計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)安全。

首先，輔助型外掛不存在侵犯原計(jì)算機(jī)軟件復(fù)制權(quán)的情形。在輔助型外掛中，行為人僅需通過API 函數(shù)實(shí)現(xiàn)模擬鼠標(biāo)、鍵盤，無須復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，也不存在復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件的情形，故而輔助型外掛沒有侵犯原計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)。

其次，輔助型外掛不存在侵犯原計(jì)算機(jī)軟件發(fā)行權(quán)的情形。針對“發(fā)行”的界定，實(shí)務(wù)界多依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）認(rèn)為銷售屬于發(fā)行②2011 年1 月10 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。，但由于《意見》未對銷售對象做出具體限定，因此理論界存在不同的觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為《中華人民共和國刑法》第二百一十七條中的“發(fā)行”為批量銷售或者大規(guī)模銷售（但不限于第一次銷售）作品，故而將《中華人民共和國刑法》第二百一十八條中的“銷售”理解為零售[13]824-825。劉艷紅教授認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪中的發(fā)行，是指以出售或贈與等方式向公眾轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的行為[14]。雖然兩位學(xué)者是從不同維度出發(fā)對“發(fā)行”進(jìn)行的界定，但其中存在一定的共性。筆者認(rèn)為應(yīng)從法律規(guī)范本身出發(fā)界定發(fā)行的概念，即根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（六）項(xiàng)及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，發(fā)行應(yīng)為以出售或者贈與方式向公眾提供軟件的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。因?yàn)檩o助型外掛并非原計(jì)算機(jī)軟件本身，亦非其復(fù)制件，所以銷售輔助型外掛的行為不存在侵犯計(jì)算機(jī)軟件發(fā)行權(quán)的情形。

再次，輔助型外掛沒有侵犯計(jì)算機(jī)軟件修改權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（三）項(xiàng)及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定可知，針對計(jì)算機(jī)軟件的修改是指“對軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序”的行為，而輔助型軟件只需要完成替代人工實(shí)現(xiàn)加速或減緩某一軟件進(jìn)程的目的，不需要增加原計(jì)算機(jī)軟件不具備的功能，也無須截取修改計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，不修改通訊數(shù)據(jù)包，因此并沒有侵犯著作權(quán)人的修改權(quán)。

最后，輔助型外掛沒有侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全。輔助型外掛僅需通過API 函數(shù)實(shí)現(xiàn)模擬鼠標(biāo)、鍵盤的行為，是一種替代人工操作的行為，該模式并不增加、刪除、修改或干擾原計(jì)算機(jī)軟件本身的功能，只是一種類似加速或減速的變速器外掛，并不會對原計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行產(chǎn)生影響，故而不會危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全。

綜上，輔助型外掛不存在侵犯原計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的可能，亦不侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全。

2.銷售增強(qiáng)型外掛

與輔助型外掛不同，增強(qiáng)型外掛存在復(fù)制、修改原計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，因此，銷售增強(qiáng)型外掛侵犯的是原計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)而非復(fù)制、發(fā)行權(quán)。但是，銷售增強(qiáng)型外掛是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪則需根據(jù)具體罪名的構(gòu)成要件、保護(hù)法益進(jìn)行分析。此外，銷售增強(qiáng)型外掛還可能涉及危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，但侵害的應(yīng)為計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)安全，而非計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全。

一方面，增強(qiáng)型外掛僅侵犯計(jì)算機(jī)軟件知識產(chǎn)權(quán)中的修改權(quán)。首先，增強(qiáng)型外掛不侵犯計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制權(quán)。在案例4 中，常某等人通過復(fù)制、修改原程序的原始數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)增強(qiáng)客戶端游戲功能，因而被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。但在司法實(shí)務(wù)中，因“復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件”而將銷售外掛的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的情況并不少見①參見河南省商丘市中級人民法院（2018）豫14 刑終89 號刑事裁定書。。事實(shí)上，計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)并不等同于計(jì)算機(jī)軟件本身，這在案例1 及相關(guān)法條中已經(jīng)得到了印證。在案例1中，二審法院認(rèn)為“外掛雖然會引用計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的部分內(nèi)容，但該部分內(nèi)容不能構(gòu)成相對完整的作品，且外掛程序仍需依托計(jì)算機(jī)軟件客戶端，通過截獲、修改通訊數(shù)據(jù)并使用模擬的方式控制游戲進(jìn)程，達(dá)到實(shí)現(xiàn)更好地游戲效果的功能”②參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09 刑終22 號刑事裁定書。，該行為不屬于對原作品的復(fù)制，因而楊某某等人的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這一觀點(diǎn)與相關(guān)法條對于“復(fù)制”概念的界定相似。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第（五）項(xiàng)及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)為“將軟件制作一份或者多份的權(quán)利”。雖然根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條，即使“部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的”亦可能侵犯復(fù)制權(quán)而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，但其前提是存在復(fù)制軟件本身的行為，而在案例1 和案例4 中，楊某某、常某等人的行為僅為復(fù)制部分計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)，而非復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件本身，無法稱之為著作權(quán)法意義上的復(fù)制。此外，對于復(fù)制行為的認(rèn)定需達(dá)到非法復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件實(shí)現(xiàn)硬件產(chǎn)品功能的目標(biāo)程序或功能性代碼，與他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件“實(shí)質(zhì)相同”，方能以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰[15]。由此可見，侵犯復(fù)制權(quán)要求與原作品的呈現(xiàn)方式、功能、目標(biāo)程序相似甚至相同。而增強(qiáng)型外掛的制作目的、制作方式、運(yùn)行界面、運(yùn)行功能均不同于原計(jì)算機(jī)軟件，甚至可以說是與原計(jì)算機(jī)軟件完全不同的一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件，故增強(qiáng)型外掛并非復(fù)制原計(jì)算機(jī)軟件，沒有侵犯原作品的復(fù)制權(quán)。其次，增強(qiáng)型外掛沒有侵犯計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)行權(quán)。由于侵犯發(fā)行權(quán)要求以出售或者贈與方式向公眾提供原件或者復(fù)制件，而增強(qiáng)型外掛既非原計(jì)算機(jī)軟件，亦非其復(fù)制品，故而銷售增強(qiáng)型外掛不侵犯發(fā)行權(quán)。最后，增強(qiáng)型外掛侵犯計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)。在增強(qiáng)型外掛中，行為人需要修改原計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)來達(dá)到對計(jì)算機(jī)軟件部分甚至全部修改的目的，進(jìn)而增加原計(jì)算機(jī)軟件不具備的功能，這一修改過程不可避免地會侵犯計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)。

另一方面，增強(qiáng)型外掛并不一定會危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的安全，但會侵犯計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)安全。其一，雖然增強(qiáng)型外掛需避開計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，但只要不存在未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情形，就不會危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全。增強(qiáng)型外掛以增加原計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不具備的功能為目的，在避開或突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施后獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，并在此基礎(chǔ)上增加、刪除、修改數(shù)據(jù)以進(jìn)行“二次加工”，這正好符合司法解釋認(rèn)定的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”①2011 年9 月1 日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一項(xiàng)。。雖然在銷售增強(qiáng)型外掛的案例中，多存在“危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全”的類似表述，但這并不意味著增強(qiáng)型外掛必然會危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全。如陳某某微信搶紅包案中，陳某某制作的避開微信系統(tǒng)安全保護(hù)措施，實(shí)現(xiàn)原微信系統(tǒng)并不具備的自動搶紅包功能的增強(qiáng)型外掛，并未對微信系統(tǒng)的運(yùn)行產(chǎn)生影響，故承辦法院認(rèn)為該系統(tǒng)為“侵入微信改變其運(yùn)行方式達(dá)到控制微信”的搶紅包程序，并進(jìn)而將其后續(xù)銷售行為認(rèn)定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪是有誤的②參見建湖縣人民法院（2017）蘇0925 刑初97 號刑事判決書。。其二，普通法只保護(hù)有形的個(gè)人在人身和財(cái)產(chǎn)上的利益，但是，隨著政治、社會和經(jīng)濟(jì)的變化，需要承認(rèn)新的權(quán)利[16]。邁入數(shù)字社會以來，越來越多的權(quán)利客體以數(shù)據(jù)的形式儲存、傳輸和利用[17]154。為此，不少學(xué)者提出計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)安全這一新興法益[18][19]，并提出數(shù)據(jù)安全三要素，即數(shù)據(jù)的保密性（Confidentiality）、完整性（Integrity）和可用性（Availability）[17]159。2021 年6 月10 日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》，其第一條明確規(guī)定該法的制定目的為“規(guī)范數(shù)據(jù)處理活動，保障數(shù)據(jù)安全”，并在第三條對于數(shù)據(jù)安全首次做出概念界定，這一概念蘊(yùn)含了數(shù)據(jù)安全三要素。在銷售增強(qiáng)型外掛的案件中，數(shù)據(jù)安全這一法益體現(xiàn)的更為明顯。增強(qiáng)型外掛復(fù)制、修改原計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為不僅侵犯了數(shù)據(jù)本身的保密性，甚至侵犯了數(shù)據(jù)的完整性，亦屬于《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》規(guī)制的“篡改、非法獲取、非法利用”數(shù)據(jù)的行為，因此，增強(qiáng)型外掛的本質(zhì)應(yīng)為侵犯原計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)安全。

綜上，增強(qiáng)型外掛侵犯原計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的修改權(quán)與數(shù)據(jù)安全。但是，銷售增強(qiáng)型外掛的行為是否構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，以及兩罪之間究竟是何種關(guān)系，下文將具體分析。

三、銷售外掛行為的刑法規(guī)制

上文以功能為標(biāo)準(zhǔn)對外掛類型進(jìn)行了合理化區(qū)分，這一區(qū)分雖然明晰了各類型外掛使用目的的不同，卻引發(fā)了是否需要動用刑法進(jìn)行規(guī)制的問題。刑事入罪需注重合法性，出罪需要注重合理性，平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間的基本關(guān)系[20]99。犯罪的產(chǎn)生源于行為人對于利益的追尋，法益具有區(qū)分不同犯罪類型的功能[21]236。由于銷售外掛的行為不僅侵犯原軟件開發(fā)者的經(jīng)濟(jì)利益，還可能會危害社會市場秩序等多重法益，故在“打準(zhǔn)打?qū)崱钡男蝿菡咧笇?dǎo)下，若想有效打擊銷售外掛行為，首要的便是正確界定銷售外掛行為侵害的法益。行為是否具有處罰的必要性、是否構(gòu)成犯罪，取決于法益是否受到侵害或存在被侵害的危險(xiǎn)。法益在刑法構(gòu)成要件中的解釋作用在于確定某一行為是否侵害了刑法保護(hù)的法益、是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度[22]。由于銷售輔助型外掛不存在侵害刑法保護(hù)的法益的情形，故應(yīng)注重刑法的謙抑性，貫徹落實(shí)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，將不屬于刑法處罰范圍的行為出罪化處理。對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須是“符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定所要保護(hù)的法益”[21]216，且“應(yīng)當(dāng)從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā)，對刑罰法規(guī)或者構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋”[23]。故對于銷售增強(qiáng)型外掛的情形，應(yīng)以其侵害的法益為切入點(diǎn)，以契合的構(gòu)成要件為基本遵循，合理界定銷售增強(qiáng)型外掛行為的入罪限度。

（一）銷售輔助型外掛行為的出罪路徑

法益是指導(dǎo)構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)解釋的工具，也是實(shí)現(xiàn)限定刑法處罰范圍與出罪的工具。如果沒有確定一種犯罪的保護(hù)法益是什么，就無法在法益概念的指導(dǎo)下予以合理出罪[20]181。當(dāng)前司法實(shí)踐多以侵犯著作權(quán)罪與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪規(guī)制銷售輔助性外掛的行為，但銷售輔助型外掛的行為既不存在侵犯刑法保護(hù)的著作權(quán)的情形，亦不存在侵犯提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的法益，故無須交由刑法處罰。

其一，銷售輔助性外掛的行為不存在侵犯由侵犯著作權(quán)罪保護(hù)的著作權(quán)。首先，針對銷售輔助型外掛的行為，司法實(shí)踐中常因其侵犯原計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制、發(fā)行權(quán)，而將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。但正如前文所論證的，雖然侵犯著作權(quán)罪所保護(hù)的法益中涵蓋了原計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制、發(fā)行權(quán)，但輔助型外掛不存在復(fù)制、發(fā)行原計(jì)算機(jī)軟件的情形，故而銷售輔助性外掛的行為既不契合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，更不屬于侵犯著作權(quán)犯罪保護(hù)法益的情形，將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的規(guī)范依據(jù)闕失。其次，銷售輔助型外掛的行為亦不觸犯《中華人民共和國刑法修正案（十一）》中侵犯著作權(quán)罪新增的條款。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》侵犯著作權(quán)罪中新增的條款旨在規(guī)制“避開或者破壞保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的行為，由于該罪具有典型的法定犯特征，故結(jié)合《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條及相關(guān)規(guī)定，王遷教授認(rèn)為我國同時(shí)保護(hù)“版權(quán)保護(hù)措施”和“接觸控制措施”的技術(shù)措施。其中，“接觸控制措施”是指未經(jīng)許可閱讀、欣賞文學(xué)藝術(shù)作品或運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)措施，這是一種使原本無法接觸到作品的人可以通過避開計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)措施而接觸到作品的行為，但無論是輔助型外掛抑或是增強(qiáng)型外掛的制作者、使用者均可以接觸到原計(jì)算機(jī)軟件，外掛的開發(fā)與運(yùn)用僅為了有助于變速進(jìn)程或新增特殊目的、實(shí)現(xiàn)特殊功能，故而不存在擴(kuò)大原計(jì)算機(jī)軟件受眾范圍的情形，即不存在避開或破壞“接觸控制措施”的情形。故輔助型外掛僅可能規(guī)避“版權(quán)保護(hù)措施”，即避開或破壞防止未經(jīng)許可以復(fù)制、傳播、修改等方式利用作品（即阻止版權(quán)侵權(quán)行為）的技術(shù)措施[24]，并因此構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪。但正如上文所言，輔助型外掛不存在復(fù)制、發(fā)行以及修改等方式侵犯原計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的情形，無須避開或者毀壞原計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)措施，因此，銷售輔助型外掛并不符合新增條款的構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。也就是說，不管是《中華人民共和國刑法修正案（十一）》出臺前還是出臺后，銷售輔助型外掛均不存在侵犯著作權(quán)罪的情形，均不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不侵犯該罪保護(hù)的法益。

其二，銷售輔助性外掛的行為不侵犯由提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的數(shù)據(jù)安全。以某銷售秒殺軟件外掛案為例①參見山西省太原市迎澤區(qū)人民法院（2017）晉0106 刑初583 號刑事判決書。本案案情為：被告人任某某、張某共謀由張某開發(fā)“黑米”軟件用于搶購小米官網(wǎng)手機(jī)，進(jìn)而推廣牟利，后二人又陸續(xù)開發(fā)了“黑米”華為、“黑米”魅族手機(jī)搶購軟件，并在2015 年開發(fā)了專門針對天貓網(wǎng)站的黑米天貓（淘寶）搶購軟件，在網(wǎng)上大量銷售并非法獲利。法院認(rèn)為被告人任某某、張某違反國家規(guī)定，提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，情節(jié)特別嚴(yán)重，行為均侵犯了國家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和管理程序，其行為均已構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。，雖然“黃?！睋屬徿浖拈_發(fā)和使用備受爭議，但使用“黃?！睋屬徿浖懊霘ⅰ被疖嚻薄屬徤唐穬H僅被視為一種作弊行為，制作、銷售“黃?！睋屬徿浖诖税钢安⑽幢欢ㄐ詾橐环N犯罪行為。有學(xué)者主張?jiān)摪敢驍_亂了正常的商品銷售秩序和互聯(lián)網(wǎng)管理秩序，破壞了公平競爭的環(huán)境且損害了普通消費(fèi)者的利益，故而應(yīng)以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪論處，且法院最終的確如此定罪[25]，但筆者并不贊同上述入罪理由。如何準(zhǔn)確適用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪是理論與實(shí)踐的難點(diǎn)，而解決這一難題的關(guān)鍵在于確定該罪的保護(hù)法益[20]182。首先，根據(jù)該罪的相關(guān)司法解釋，對于“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”存在多種認(rèn)定模式，故針對不同的行為類型存在不同的保護(hù)法益②2011 年9 月1 日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具：（一）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；（二）具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制的功能的?！?，具體而言，根據(jù)外掛的功能及目的，無論是輔助型外掛抑或增強(qiáng)型外掛，均無法對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制，故銷售外掛的行為僅可能因觸及“未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)獲得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”而構(gòu)成這一罪名，因此，需要明晰這一行為模式下提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的法益。其次，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》回應(yīng)學(xué)界制定專門立法保障數(shù)據(jù)安全的呼聲[26][27]，明確保障數(shù)據(jù)安全為該法的立法目的，且將數(shù)據(jù)安全界定為“通過采取必要措施，確保數(shù)據(jù)處于有效保護(hù)和合法利用的狀態(tài)，以及具備保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”，數(shù)據(jù)安全已然成為一種新型法益。由于銷售外掛行為可能侵害“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”，故司法實(shí)踐中應(yīng)將提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪保護(hù)的法益認(rèn)定為數(shù)據(jù)安全。最后，根據(jù)罪刑法定原則，只有在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行法益侵害的實(shí)質(zhì)判斷[28]，銷售輔助型外掛的行為因不存在獲取原計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，故不符合司法解釋對于該罪構(gòu)成要件的要求。同時(shí)，銷售輔助型外掛沒有侵害該罪所保護(hù)的數(shù)據(jù)安全法益，因此并不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

綜上，銷售輔助型外掛的行為既不符合侵犯著作權(quán)罪及提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的構(gòu)成要件，亦不侵害兩罪的保護(hù)法益，在罪刑法定原則的指引下，銷售輔助型外掛的行為不屬于刑法的處罰范圍。

（二）銷售增強(qiáng)型外掛行為的入罪限度

不同于輔助型外掛不存在復(fù)制原計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，增強(qiáng)型外掛為了實(shí)現(xiàn)其特殊目的與功能，涉及復(fù)制乃至修改原計(jì)算機(jī)軟件數(shù)據(jù)的行為，這一過程觸及避開或破壞計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)措施，同時(shí)符合侵犯著作權(quán)罪與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的構(gòu)成要件。對于銷售增強(qiáng)型外掛的行為是否侵犯上述兩罪保護(hù)的法益，以及如何處理侵犯著作權(quán)罪與銷售侵犯復(fù)制品罪的關(guān)系，最終應(yīng)以何罪規(guī)制銷售行為等問題，仍需進(jìn)一步分析。

首先，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在侵犯著作權(quán)罪中的新增條款旨在規(guī)制制作增強(qiáng)型外掛的行為，但銷售增強(qiáng)型外掛的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。如上所述，《中華人民共和國著作權(quán)法》及相關(guān)條文保護(hù)的技術(shù)措施可以分為“版權(quán)保護(hù)措施”和“接觸控制措施”兩部分，其中“版權(quán)保護(hù)措施”以保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件（作品）著作權(quán)，防止著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生為目的。輔助型外掛的制作目的決定了其無須避開或破壞“接觸控制措施”，而增強(qiáng)型外掛為了實(shí)現(xiàn)增加原計(jì)算機(jī)軟件不具備功能的目的，不可避免地要修改原計(jì)算機(jī)軟件的數(shù)據(jù)，并因此進(jìn)一步侵犯原計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)，這無疑符合新增條款的構(gòu)成要件，在侵犯該罪保護(hù)法益的情形下，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。不僅如此，由于侵犯著作權(quán)罪保護(hù)的法益為著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利①2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第二十條修訂，增設(shè)了侵犯與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利亦可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定。，且新增的條款將技術(shù)措施的保護(hù)范圍明確為相同范圍，故新增條款的保護(hù)法益并非某一具體著作權(quán)，而是所有著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，這一規(guī)制范圍的確定與我國當(dāng)前刑法適用范圍擴(kuò)張的趨勢相契合[29]，是積極刑法觀的一種體現(xiàn)[30]。由于增強(qiáng)型外掛存在侵犯修改權(quán)的情形，因此其侵犯了《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增條款的保護(hù)法益，然而單純地銷售行為并不存在避開或者破壞技術(shù)措施的行為，故侵犯著作權(quán)罪可以用于規(guī)制制作增強(qiáng)型外掛的行為而無法規(guī)制銷售增強(qiáng)型外掛的行為。

其次，銷售增強(qiáng)型外掛的行為應(yīng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。由于《中華人民共和國刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的第一款規(guī)定了發(fā)行作品的行為，司法實(shí)踐中多依此條款將銷售外掛行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。如前所述，實(shí)踐中銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的使用率極低，屬于僵尸化條款，這也引發(fā)了學(xué)界對于發(fā)行與銷售之區(qū)別的爭論[13]824-825。在銷售增強(qiáng)型外掛的行為中，因?yàn)樾袨槿瞬淮嬖诎l(fā)行原計(jì)算機(jī)軟件的行為，故無法因其侵犯發(fā)行權(quán)而認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，但制作增強(qiáng)型外掛的行為屬于侵犯著作權(quán)罪，故而銷售增強(qiáng)型外掛的行為屬于銷售侵犯著作權(quán)罪的侵權(quán)復(fù)制品，當(dāng)行為人的行為符合以盈利為目的等其他構(gòu)成要件的情形下，銷售增強(qiáng)型外掛的行為即構(gòu)成銷售侵犯復(fù)制品罪。在案例4 中，法院將汪某某購入后銷售外掛的行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪就屬于正確的定罪模式。

最后，銷售增強(qiáng)型外掛的行為構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。一方面，增強(qiáng)型外掛通過避開或突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)，以數(shù)據(jù)交換的方式獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，并對原計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)加以修改，從而實(shí)現(xiàn)其新增原計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不具備功能的目的，這符合司法解釋對于專門用于提供、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具的界定。另一方面，“提供”既包括出售等有償提供，也包括不具有牟利目的的免費(fèi)提供[41]47。將銷售行為認(rèn)定為“提供”的一種是當(dāng)前學(xué)界的共識，故而銷售增強(qiáng)型外掛的行為在滿足情節(jié)嚴(yán)重的情形下，構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。綜上，銷售增強(qiáng)型外掛的行為同時(shí)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，系想象競合犯，根據(jù)兩者法定刑的規(guī)定，最終應(yīng)對其以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)空間的飛速發(fā)展使不法分子看到了其中蘊(yùn)含的巨大利益，結(jié)合計(jì)算機(jī)軟件特點(diǎn)的外掛產(chǎn)業(yè)應(yīng)運(yùn)而生并形成完整的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。在對侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人權(quán)利的銷售外掛行為進(jìn)行打擊的同時(shí)，應(yīng)結(jié)合刑法的謙抑性原則，適當(dāng)劃定刑法的處罰范圍，對外掛進(jìn)行類型化區(qū)分以合理界定司法邊界。由于增強(qiáng)型外掛具有避開、破壞計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)措施的功能，再加之銷售行為在黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中起著承上啟下的作用，故應(yīng)重點(diǎn)規(guī)制銷售增強(qiáng)型外掛的行為。對于銷售增強(qiáng)型外掛的行為，應(yīng)當(dāng)激活銷售侵權(quán)復(fù)制品罪這一條款，并注意該罪名與侵犯著作權(quán)罪以及提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的關(guān)系，做到罪名的合理適用。