李學(xué)東　黃潔梅

摘 要：涉麻醉藥品、精神藥品類新型毒品案件存在主觀明知認(rèn)定難等辦理難點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)注重收集有助于認(rèn)定主觀明知的電子數(shù)據(jù)及其他客觀性證據(jù)，運(yùn)用“穿透式”審查思維予以準(zhǔn)確認(rèn)定。針對確定刑量刑建議提出難的問題，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)全面考察毒品數(shù)量、用途、行為人的主觀惡性、既未遂狀態(tài)等因素，綜合評價犯罪的社會危害性，確保罪責(zé)刑相統(tǒng)一。對于實(shí)踐中存在的“捕訴分離”問題，可通過完善介入偵查機(jī)制，有力引導(dǎo)偵查，夯實(shí)證據(jù)基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：走私、販賣毒品罪 麻醉藥品 精神藥品 主觀明知 非法用途

一、基本案情及辦案過程

2020年8月16日，馬某某在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息，稱有三唑侖及其他違禁品出售。2021年4月16日，馬某某通過網(wǎng)絡(luò)向境外賣家求購咪達(dá)唑侖，并支付人民幣1100元。后境外賣家通過快遞將一盒咪達(dá)唑侖從德國郵寄至馬某某的住處，馬某某以虛構(gòu)的“李某英”作為收件人領(lǐng)取包裹。2021年4月20日至25日，馬某某以名為“李醫(yī)生”的QQ賬號，與“陽光男孩”等多名QQ用戶商議出售三唑侖、咪達(dá)唑侖等精神藥品，馬某某尚未賣出即于同年7月15日被民警抓獲。民警在其住處查獲透明液體12支（凈重36ml，經(jīng)鑒定，檢出咪達(dá)唑侖成分）、藍(lán)色片劑13粒（凈重3.25mg，經(jīng)鑒定，檢出三唑侖成分）、白色片劑72粒（凈重28.8mg，經(jīng)鑒定，檢出阿普唑侖成分）等物品。

馬某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。2021年12月2日，廣東省廣州市人民檢察院（以下簡稱“廣州市院”）以馬某某涉嫌走私、販賣毒品罪依法提起公訴。2022年2月18日，廣州市中級人民法院作出一審判決，采納檢察機(jī)關(guān)的指控意見和量刑建議，以走私、販賣毒品罪判處被告人馬某某有期徒刑8個月，并處罰金人民幣5千元。馬某某未上訴，判決已生效。

二、辦案難點(diǎn)和亮點(diǎn)

（一）介入偵查引導(dǎo)取證，及時補(bǔ)強(qiáng)主觀明知證據(jù)

根據(jù)走私類案件管轄規(guī)定，該案由廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院（以下簡稱“海珠區(qū)院”）批準(zhǔn)逮捕，由廣州市院審查起訴。針對該類下級院批捕、可能由上級院審查起訴的案件，為避免“捕訴分離”可能出現(xiàn)的引導(dǎo)偵查不力、捕訴銜接不暢等問題，廣州市院實(shí)行備案審查制度，及時派出檢察官介入引導(dǎo)偵查。經(jīng)前往偵查機(jī)關(guān)閱卷審查，承辦檢察官發(fā)現(xiàn)在案有較充分的證據(jù)證明馬某某實(shí)施了通過網(wǎng)絡(luò)從境外購買、走私精神藥品咪達(dá)唑侖的犯罪行為，但沒有證據(jù)證明從其家中搜出的其他精神藥品三唑侖、阿普唑侖的來源和用途，對于走私精神藥品的目的，馬某某時而稱擬用于迷奸等非法用途，時而稱擬用于販賣，可能同時存在走私毒品和販賣毒品的行為。為查明其主觀上是否明知藥品性質(zhì)及危害，廣州市院要求偵查機(jī)關(guān)調(diào)取馬某某任職情況、學(xué)歷證書、發(fā)布廣告的網(wǎng)頁截圖、QQ及微信聊天記錄等能夠反映馬某某主觀心態(tài)的客觀性證據(jù)，同時查清涉案精神藥品的來源和用途。案件移送審查起訴后，由于前期介入偵查引導(dǎo)取證到位，廣州市院認(rèn)為已達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的起訴標(biāo)準(zhǔn)，未經(jīng)退查、延期即提起公訴。

（二）全面完善證據(jù)體系，依法追加認(rèn)定犯罪事實(shí)

審查起訴階段，馬某某辯護(hù)人向檢察機(jī)關(guān)提出意見認(rèn)為，國家列管的麻醉藥品和精神藥品種類繁多，馬某某案發(fā)時并不明知所購買的“咪達(dá)唑侖”“三唑侖”等精神藥品屬于國家管制名錄中的毒品。檢察機(jī)關(guān)結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行細(xì)致審查后認(rèn)為：（1）涉案毒品均已列入向社會公布的《精神藥品品種目錄》，而調(diào)取的書證顯示，馬某某具有大學(xué)本科藥學(xué)學(xué)位、取得藥學(xué)初級衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)資格，案發(fā)時為某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心藥劑師，具備醫(yī)藥方面的專業(yè)知識，對于精神藥品屬性具有認(rèn)知能力。（2）承辦檢察官提審時，馬某某供述明知三唑侖、咪達(dá)唑侖、阿普唑侖等藥物屬于國家嚴(yán)格管控的精神藥品，不能在市面上隨意流通和購買，只能通過翻墻軟件、借助境外網(wǎng)絡(luò)聊天工具購買，并假報姓名作為收貨人，通過隱蔽手段付款，將精神藥品走私入境，證明其主觀明知走私該類藥物入境的違法性。（3）馬某某與賣家、買家的網(wǎng)絡(luò)聊天記錄、發(fā)布的網(wǎng)頁廣告等電子證據(jù)顯示，其曾在網(wǎng)上發(fā)布出售廣告，稱相關(guān)藥品可用于非法用途，又與多名買家商談價格和發(fā)貨方式，可見其走私、購買上述藥物并非用于安神、催眠等醫(yī)療用途，而是用于販賣或其他非法用途。綜上，足以認(rèn)定馬某某主觀上具有走私、販賣毒品的主觀故意，廣州市院提起公訴時追加認(rèn)定其販賣毒品的犯罪事實(shí)，以走私、販賣毒品罪起訴至法院。

（三）適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，提出確定刑量刑建議

犯罪嫌疑人馬某某歸案后如實(shí)供述，多次表示愿意認(rèn)罪認(rèn)罰，具備適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的條件。但相關(guān)參考判例不多，量刑從3個月拘役至有期徒刑1年不等，尚未形成可供參考的量刑標(biāo)準(zhǔn)，本案適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時存在一定困難。檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議時重點(diǎn)從以下三方面考慮：（1）查獲毒品的數(shù)量和效能。辯護(hù)律師提出查獲毒品數(shù)量少，且精神藥品的社會危害性明顯低于海洛因等傳統(tǒng)常見毒品，應(yīng)判處拘役或適用緩刑。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，雖然本案查獲的毒品折算成海洛因后數(shù)量少，但若用于非法用途，使用小劑量即可達(dá)到迷暈、迷奸目的，危害遠(yuǎn)大于同等數(shù)量的海洛因。相關(guān)司法解釋、規(guī)定強(qiáng)調(diào)，毒品數(shù)量是毒品犯罪案件量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)，量刑時不能陷入“唯數(shù)量論”的誤區(qū)，而應(yīng)結(jié)合犯罪情節(jié)、被告人的主觀惡性等綜合評價。（2）行為的社會危害性。檢察機(jī)關(guān)在就馬某某羈押必要性審查召開聽證會時，人民監(jiān)督員、人大代表等聽證員均認(rèn)為，走私、販賣該類精神藥品，可能用于迷奸等非法用途，主觀惡性和社會危害性較普通毒品犯罪更大，應(yīng)予嚴(yán)懲。（3）犯罪情節(jié)和形態(tài)。辯護(hù)律師提出涉案毒品數(shù)量少，未販賣成功，也未實(shí)際使用，屬于販賣毒品未遂。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，馬某某以販賣為目的走私入境咪達(dá)唑侖等毒品，后又在網(wǎng)上發(fā)布出售毒品的信息，且與多名買家商談交易事宜，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，其行為已構(gòu)成走私、販賣毒品罪既遂。最終結(jié)合犯罪嫌疑人馬某某的犯罪行為、目的、毒品效能及用量、犯罪情節(jié)，決定提出有期徒刑8個月、并處罰金的量刑建議。馬某某同意量刑建議，在辯護(hù)律師見證下自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。

三、辦案思考

（一）完善介入偵查引導(dǎo)取證機(jī)制，解決捕訴分離案件辦理難題

檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革以后，大部分案件實(shí)現(xiàn)“捕訴一體”，但也有部分案件由于級別管轄、職能管轄等原因依然存在“下捕上訴”或“上捕下訴”的問題。該類案件由于捕前和捕后職能分離、人員不一，辦案思路和方式不同，容易導(dǎo)致引導(dǎo)偵查沒有發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用，審查起訴階段仍然出現(xiàn)退補(bǔ)情況，不僅沒有提高辦案質(zhì)效，還容易導(dǎo)致案件錯過最佳取證期限。有鑒于此，廣州市檢察機(jī)關(guān)積極探索實(shí)行備案審查及同步審查制度，對于可能報送上級檢察機(jī)關(guān)辦理的案件，負(fù)責(zé)審查逮捕的基層檢察機(jī)關(guān)在作出批準(zhǔn)逮捕決定或受理提請批準(zhǔn)逮捕案件后，向上級檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行備案或提請上級檢察機(jī)關(guān)同步介入，及時了解案情，對案件進(jìn)一步偵查方向提出引導(dǎo)意見。經(jīng)過近兩年的實(shí)踐探索，該制度能夠有效解決“捕訴分離”帶來的監(jiān)督不力、引導(dǎo)偵查取證不到位等問題，有利于強(qiáng)化對事實(shí)證據(jù)的審查把關(guān)。

（二）借鑒運(yùn)用“穿透式”審查思維，準(zhǔn)確認(rèn)定麻醉藥品、精神藥品類毒品主觀明知的問題

判斷行為人能否認(rèn)識到麻醉藥品或精神藥品屬于“毒品”，不能僅憑其本人供述，還應(yīng)堅持“主客觀一致”原則，借鑒金融犯罪“穿透式”審查思維，注意收集和審查證明“主觀明知”的證據(jù)，結(jié)合其認(rèn)知能力、學(xué)歷和從業(yè)背景、是否曾有同類藥物服用史、是否使用虛假身份交易、是否采用隱蔽手段支付及寄遞、是否獲取不同尋常的高額利潤等證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，準(zhǔn)確分析認(rèn)定行為人的主觀心理狀態(tài)。第一，對于行為人知道涉案藥品具有麻醉、興奮等藥效，對麻醉藥品、精神藥品的雙重屬性有一定認(rèn)識，能夠認(rèn)知到藥品已被列入《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》，或明知屬于國家管制的麻醉藥品、精神藥品的，可以認(rèn)定其主觀上對于藥品的“毒品”屬性具有主觀明知。第二，行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。第三，行為人雖然不是向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家管制的麻醉藥品、精神藥品，但出于其他非法用途而走私、販賣國家管制的麻醉藥品、精神藥品，亦應(yīng)當(dāng)以走私、販賣毒品罪追究刑事責(zé)任。第四，審查是否出于“非法用途”時，可以從行為人買賣麻醉藥品、精神藥品是否用于醫(yī)療、教學(xué)、科研等合法目的予以認(rèn)定。除審查其供述外，還應(yīng)審查行為人是否強(qiáng)調(diào)藥品的麻醉與興奮功效，交易雙方是否曾就服藥方式和藥效等進(jìn)行溝通，有無核查購買者的目的用途、病歷處方等，結(jié)合其認(rèn)知能力、學(xué)歷、從業(yè)背景、是否曾有同類藥物服用史、是否使用虛假身份交易等證據(jù)進(jìn)行綜合認(rèn)定。

（三）綜合評價新型毒品犯罪行為的社會危害性，準(zhǔn)確把握新型毒品案件的量刑建議尺度

麻醉藥品、精神藥品具有數(shù)量小、純度低等特點(diǎn)，辦理該類新型毒品案件時，往往面臨如何提出確定刑量刑建議的難題。在追究行為人刑事責(zé)任時應(yīng)堅持“罪責(zé)刑相統(tǒng)一”原則，避免“唯數(shù)量論”，提出量刑建議時既要體現(xiàn)刑罰的懲治功能，也要發(fā)揮刑罰的預(yù)防犯罪功能。一方面要考量涉案毒品數(shù)量，參考本地及國內(nèi)其他地區(qū)已有判例、查處毒品的數(shù)量和類似毒品折算比例，另一方面也要充分考慮涉案毒品的效能及濃度、交易價格、犯罪次數(shù)、違法所得、危害后果、行為人的主觀惡性及人身危險性等各種因素，全面準(zhǔn)確評價行為的社會危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。對于走私、販賣麻醉藥品和精神藥品用于實(shí)施迷奸等衍生犯罪的，還應(yīng)當(dāng)考量其用途、可能作用的人數(shù)及后果、其他犯罪的社會危害性等，依法予以嚴(yán)懲，形成合理量刑導(dǎo)向，不能僅因查獲數(shù)量少或折算比例低等原因而予以輕判。

此外，關(guān)于“為販賣而購買毒品行為”的既未遂問題，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“販賣毒品”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。因此，在以販賣為目的而購買毒品這種犯罪行為中，購買毒品行為本身就是實(shí)行行為而不是預(yù)備行為，只要行為人購買毒品行為實(shí)施完畢即構(gòu)成販賣毒品罪既遂。由于購買毒品行為與出售毒品行為之間存在必然聯(lián)系，具有獨(dú)立的社會危害性，認(rèn)定為犯罪既遂，有利于實(shí)現(xiàn)刑事處罰的前置化，有力打擊毒品犯罪。[1]對于行為人出于非法用途，以販賣為目的非法購買國家管制的麻醉藥品、精神藥品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪既遂，在量刑時予以準(zhǔn)確評價。

*廣東省廣州市人民檢察院黨組副書記、副檢察長、二級高級檢察官[510630]

**廣東省廣州市人民檢察院第二檢察部四級高級檢察官[510630]