王森　葛月紅　肖欣

摘 要：對于未被國家管制的原生植物以及通過研磨形成的植物粉末，雖含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分，不能直接認定為毒品，販賣此類原生植物的行為不構成販賣毒品罪。行為人以原生植物為原料，通過提煉等方法制成含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的物質，并對外販賣的，應當認定為販賣、制造毒品罪。辦理新型毒品犯罪案件，檢察機關可以應邀介入偵查，積極拓寬辦案思路，綜合運用偵查實驗、專家咨詢等方法準確認定行為性質，追加認定選擇性罪名，實現(xiàn)案件精準辦理。

關鍵詞：販賣、制造毒品罪 麻醉藥品 精神藥品 未被列管原生植物 追加認定 偵查實驗

一、基本案情及辦案過程

被告人何某，原系某單位醫(yī)務人員。2018年1月至2019年6月間，被告人何某明知某類樹皮含有國家管制的精神藥品成分，為謀取非法利益，通過網(wǎng)絡購買某類樹皮，磨成粉末后按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，先后3次販賣給袁某某、傅某某、汪某吸食，非法獲利人民幣1800元。2019年9月23日，何某被公安機關抓獲，在其住處查獲某類樹皮粉末，凈重256.55g。后公安機關按照何某供述的制作方法和流程進行偵查實驗，獲取“死藤水”樣本一份。經(jīng)鑒定，“死藤水”、樹皮粉末均檢出二甲基色胺成分。歸案后，被告人何某檢舉揭發(fā)他人犯罪并查證屬實。

2021年7月1日，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院以被告人何某犯販賣、制造毒品罪依法提起公訴。同年7月21日，南京市秦淮區(qū)人民法院依法公開開庭審理本案。庭審中，被告人何某對檢察機關指控的事實、證據(jù)及量刑建議均無異議，當庭再次表示認罪認罰，希望從寬處理。2021年7月29日，南京市秦淮區(qū)人民法院作出一審判決，采納檢察機關的指控和量刑建議，以販賣、制造毒品罪判處被告人何某有期徒刑1年9個月，并處罰金人民幣3千元;依法沒收扣押在案的“死藤水”樣本、樹皮粉末，追繳違法所得人民幣1800元。宣判后，何某未提出上訴，判決已生效。

二、辦案難點

（一）實物滅失導致毒品成分鑒定難

公安機關將何某抓獲后，僅在其住處查獲某類樹皮粉末，并未查獲其加工熬制的成品“死藤水”。另外，通過詢問何某的下家，購入的“死藤水”均已服用或丟棄。后公安機關對查獲的樹皮粉末進行鑒定，檢出二甲基色胺成分。因此公安機關認為，查獲的樹皮粉末中已檢出二甲基色胺，以之為原料制作的“死藤水”中必然含有二甲基色胺成分，何某構成販賣毒品罪。檢察機關介入偵查聽取公安機關介紹案情后認為，在“死藤水”實物滅失無法鑒定的情況下，能否直接推定何某制造的“死藤水”必然含有二甲基色胺成分存在爭議。且本案中實物均已滅失，如何認定本案中涉及的毒品成分成為案件辦理的一大難題。

（二）無法律規(guī)定導致毒品數(shù)量認定難

二甲基色胺屬于我國管制的一類精神藥品，據(jù)此公安機關認為，在何某住處查獲的樹皮粉末中檢出二甲基色胺，即屬于毒品，何某應當對查獲的樹皮粉末以及售出的“死藤水”的總數(shù)量承擔刑事責任。本案中，公安機關在何某家中查獲的樹皮粉末凈重達到256.55g，且對外販賣達到3次，比照其他色胺類和海洛因的依賴性折算比例以及販賣毒品罪的升檔情節(jié)等因素，何某可能被判處無期徒刑。這與行為人的犯罪性質、危害后果明顯不相適應，如何精準認定該起毒品犯罪的數(shù)量，是需要司法機關破解的又一大難題。

（三）未合成新成分導致行為性質認定難

檢察機關在審查起訴時，認為何某將樹皮熬制成“死藤水”的行為可能涉及制造毒品，但辯護律師提出無論是研磨成粉還是熬制的行為，都只包含物理方法，不存在化學加工行為，因此也沒有產(chǎn)生與樹皮有本質區(qū)別或是新的國家管制麻醉藥品、精神藥品成分，其行為不構成制造毒品罪。本案中何某提煉對象并非國家明確列管的毒品原植物，其也未使用化學方法創(chuàng)造出新的毒品成分，能否將其行為認定為制造毒品是亟待解決的第三大難題。

三、解決路徑

（一）介入偵查，依托偵查實驗固定證據(jù)

針對本案是新型毒品犯罪案件，具有犯罪隱蔽性、迷惑性、專業(yè)性強等特點，承辦檢察院第一時間成立專案組，依托與公安機關建立的毒品犯罪案件偵捕訴協(xié)作機制，應邀介入案件偵查。檢察機關認為，在販賣、制造海洛因、甲基苯丙胺等常見毒品案件中，因該類毒品一般都有固定的生產(chǎn)方式和制造工藝，實踐中也有大量案例和判決，在實物滅失的情況下，根據(jù)查獲的制毒原料、工具、技術配方，結合犯罪嫌疑人對制毒方法、原理的供述、購毒人對毒品外觀形態(tài)、吸食效果的描述等證據(jù)可以確定毒品種類。雖然本案中有下家關于吸食后產(chǎn)生頭暈、幻覺等癥狀的證言支撐，但總體而言“死藤水”屬于新型毒品，且系嫌疑人自制，其使用的原料、配比、制作方式、操作步驟等均可能影響最終成品的效用和含量。不能僅僅因原料中含有毒品成分就直接推定出所制成品中必然含有相同的毒品成分，必須要經(jīng)過充分的論證。因此，檢察機關建議公安機關開展偵查實驗，并列明實驗要求和注意事項。公安機關經(jīng)依法審批后，全程錄音錄像，按照何某供述的制作方法和流程進行偵查實驗，獲取“死藤水”樣本一份，現(xiàn)場提取、封存后送檢，經(jīng)鑒定，該份“死藤水”檢出二甲基色胺成分。公安機關通過偵查實驗以及補充鑒定，及時固定了關鍵證據(jù)。

（二）遵循罪刑法定原則，準確認定涉案植物性質

國家對某些毒品原植物進行了專門列管，《中華人民共和國禁毒法》規(guī)定，國家禁止非法種植罌粟、古柯植物、大麻植物以及國家規(guī)定管制的可以用于提煉加工毒品的其他原植物。如果僅因為含有國家列管的精神藥品成分就將其認定為毒品，則可能產(chǎn)生只要持有或者販賣含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的植物都將列入打擊范圍的局面。檢察機關認為，毒品原植物的列管必須要遵循罪刑法定原則，自然界只有少量的植物被國家列入管制，大部分植物處于自由流通狀態(tài)，一些原生植物常用于荒山造林、觀賞等合法用途，更有一些原生植物被作為中藥材使用。即使含有管制的麻醉藥品、精神藥品成分，也不能隨意突破法律規(guī)定，徑行認定為是毒品原植物。具體到本案，涉及到的樹皮雖含有國家規(guī)定管制的一類精神藥品成分，但與罌粟、大麻等毒品原植物的危害性有著本質區(qū)別，不應認定為毒品。查獲的樹皮或者樹皮粉末只是行為人通過物理研磨等方式簡單改變了植物的外觀，目的是為了更方便地進行熬制，此種行為未改變其內部成分比例和效用，不應認定為毒品，亦不能將何某以販賣“死藤水”為目的買進樹皮的行為認定為販賣毒品。因此，在本案中應當按照何某對外販賣的“死藤水”的數(shù)量進行定罪量刑，由于何某所制“死藤水”均已被吸食，數(shù)量難以準確認定，遂以販賣次數(shù)作為量刑的重要考量因素。

（三）充分調研多方咨詢，追加認定制毒行為

在排除樹皮作為毒品數(shù)量進行計算后，檢察機關多次開展聯(lián)席會議對何某的行為是否構成制造毒品罪進行溝通、研討，并檢索相關判例，咨詢化工專業(yè)人士。專家認為，以植物粉末等為原料，按照特定的劑量和配比，以特定方法如加熱、加壓、加水等方式進行加工，將麻醉藥品、精神藥品成分從原生植物中剝離、溶解至液體中，提高了溶質在溶劑中的溶解度，是一種提煉、萃取的過程，屬于物理加工方法。制造毒品不僅包括化學方法，也包括物理方法。根據(jù)最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第1條，“制造”是指“非法利用毒品原植物直接提煉或者用化學方法加工、配制毒品，或者以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為”。我國加入的聯(lián)合國《1971年精神藥物公約》亦規(guī)定“制造”是指“所有可能籍以取得精神藥物之過程，包括精煉以及將精神藥物轉變?yōu)樗N精神藥物之過程，該制造一詞亦包括精神藥物制劑之配制，惟調配所憑處方所作之配制不在此列”。本案中，何某明知涉案樹皮粉末內含有麻醉藥品、精神藥品成分，仍采取特定方法對樹皮粉末進行反復熬制，目的就是將其中的二甲基色胺從樹皮粉末提煉至液體中，制成可供人體服用的液態(tài)物質。經(jīng)此方法制成的液態(tài)物質較自然生長的原生植物相比，在保留原有國家管制麻醉藥品、精神藥品成分的同時，不僅實現(xiàn)了外在形態(tài)的顯著變化，更是實現(xiàn)了服用方式的根本轉變，由難以直接吸食的固態(tài)變?yōu)橐子诜玫囊簯B(tài)。何某的行為讓普通原生植物提煉成毒品，故從原生植物中提煉國家管制麻醉藥品、精神藥品成分的行為，屬于制造毒品的行為。

四、辦案思考

（一）充分運用多種辦案機制，保證案件定性準確

該案系江蘇省第一例制造、販賣“死藤水”案件。對于新型毒品犯罪案件，檢察機關應充分發(fā)揮訴前引導作用，加強與偵查機關溝通，明確案件爭議焦點，著力解決證據(jù)難題，積極引導偵查機關依法采取多種偵查手段，全面收集、固定新型毒品犯罪案件關于主觀明知和制造、販賣行為認定等方面的證據(jù)。特別是對于新型毒品實物滅失、證據(jù)存疑的情況，通過引導偵查機關開展偵查實驗，依法及時固定證據(jù)，完善證據(jù)鎖鏈，以查明案件事實。對于案件中涉及的毒品制造過程和方法等專業(yè)問題，辦案機關發(fā)揮專家輔助辦案機制作用，通過借助“外腦”，極大地拓寬了辦案思路，充分論證了本案中何某的行為構成制造毒品罪，在公安機關僅移送販賣毒品罪的基礎上，補充認定制造毒品罪，有效保障了案件的辦理質量。

（二）處理好從嚴打擊和適用認罪認罰從寬制度的關系

檢察機關始終對毒品犯罪保持“零容忍”，近年來在毒品治理取得明顯成效的背景下，新型毒品犯罪逆勢而上值得關注。對于涉新型毒品案件要堅持打早打小，形成震懾之勢。但在辦理涉新型毒品案件的同時，也要落實寬嚴相濟刑事政策，充分運用認罪認罰從寬制度，考慮所涉毒品種類、被告人販賣次數(shù)、數(shù)量、情節(jié)、社會后果以及被告人認罪認罰、檢舉立功等從輕、減輕情節(jié)，依法從寬處理，實現(xiàn)辦案的政治效果、社會效果、法律效果的有機統(tǒng)一。本案中，何某雖然販賣毒品次數(shù)達到3次，但是考慮其到案后能夠穩(wěn)定如實供述，自愿認罪認罰，且有檢舉揭發(fā)的立功行為，綜合上述情況，檢察機關提出1年9個月的量刑建議，最終被法院采納。

*江蘇省南京市人民檢察院第二檢察部副主任、四級高級檢察官[210004]

**江蘇省人民檢察院第二檢察部檢察官助理[210024]

***江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官助理[210022]