陳歷文

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

一、問題的提出

縱觀我國刑法學(xué)界目前之研究，學(xué)者們對刑法立法的關(guān)切，主要聚焦于以下三方面：一是對刑法立法活性化的思考；二是對刑法犯罪化趨勢明顯的反思；三是對具體刑法條文的評價。盡管學(xué)界在三方面都取得了很多的研究成果，但是若以地位而論，則顯然以對第二個方面的探討要更具基礎(chǔ)性。首先，刑法立法活性化基本上是以擴(kuò)大犯罪圈為表現(xiàn)形式的，即我國每次對刑法進(jìn)行修訂，都意味著要擴(kuò)大刑法的調(diào)整范圍；其次，對具體條文內(nèi)涵的理解之所以具有爭議而有礙司法實(shí)踐的適用，很大程度上也是因?yàn)樵趯δ撤N行為進(jìn)行犯罪化的過程中處理不夠規(guī)范與合理。

對于不斷擴(kuò)大的犯罪圈，學(xué)者們囿于思想基礎(chǔ)和價值取向的不同，可以被劃分為積極的刑法立法觀和消極的刑法立法觀兩種不同的陣營。盡管從形勢上看，積極的刑法立法觀似乎得到了多數(shù)學(xué)者的支持，但是從結(jié)果而言，消極的刑法立法觀并未完全潰敗。相關(guān)著述洋洋可觀，參與論者紛至沓來，無不彰顯了該命題對我國刑法的建構(gòu)與發(fā)展的重要性，也促使筆者對這場反映了我國刑法學(xué)走向?qū)W派之爭的論戰(zhàn)進(jìn)行反思。具言之，積極的刑法立法觀和消極的刑法立法觀之間的矛盾是否難以調(diào)和？兩者的爭議焦點(diǎn)何在？在雙方觀點(diǎn)具有差異的情況下，我國的刑法立法應(yīng)該何去何從？在抉擇時，又當(dāng)秉持何種原則和適用何種路徑？

二、異同與困境：刑法立法觀之爭的祛魅

（一） 刑法立法觀之爭的異同

刑法立法觀之爭在我國的初始階段，主要表現(xiàn)在對個別事案件類型的解決方向上。那時學(xué)界主要圍繞婚內(nèi)強(qiáng)奸、見危不救、性賄賂等行為是否應(yīng)該入罪的問題展開了較為激烈的討論。隨著我國近年來刑法立法活性化態(tài)勢明顯，便逐漸出現(xiàn)了很多超越個案的宏觀研究。學(xué)者們從各個角度對我國犯罪化的總趨勢發(fā)表了不同的看法，并最終演化為積極的刑法立法觀與消極的刑法立法觀之間的對立。

1. 立論依據(jù)基本一致

表面上看，雙方的博弈已經(jīng)推向極致化，實(shí)際上，兩者的立論依據(jù)卻是高度重合的，即都是從對我國當(dāng)前刑法結(jié)構(gòu)的認(rèn)識、對刑法謙抑性內(nèi)涵的理解、對刑法在國家治理體系中地位的把握等內(nèi)容出發(fā)，來評價我國的刑法立法的。

儲槐植教授指出，根據(jù)罪刑配置的不同，刑法結(jié)構(gòu)無非以下四種：一是“又嚴(yán)又厲”，二是“不嚴(yán)不厲”；三是“嚴(yán)而不厲”；四是“厲而不嚴(yán)”。其中的“嚴(yán)”，是針對刑事法網(wǎng)的度而言的，而所謂的“厲”，則是對所配刑罰之量的評價。關(guān)于我國當(dāng)前的刑法結(jié)構(gòu)，雙方對刑法所配之刑過厲并不存在爭議，有爭議的是對刑事法網(wǎng)是否過嚴(yán)的看法。消極的刑法立法觀認(rèn)為，我國“不僅在刑事立法層面存在過度刑法化，在刑事司法層面也有非常明顯的過度刑法化的表現(xiàn)”。對此，積極的刑法立法觀反詰道，“我國當(dāng)前的刑法結(jié)構(gòu)仍然存在一種從‘厲而不嚴(yán)’的惡性結(jié)構(gòu)到‘嚴(yán)而不厲’的良性結(jié)構(gòu)的演進(jìn)和優(yōu)化的過程之中”。換言之，在積極的刑法立法觀看來，我國刑法非但不存在過度化的問題，反而還存在漏洞化的缺陷。

關(guān)于刑法的謙抑性，消極的刑法立法觀堅(jiān)稱，近年來的刑事立法，嚴(yán)重背離了刑法謙抑性的要求，把本應(yīng)由民事法律或行政法律規(guī)制的行為不當(dāng)?shù)赜枰孕淌禄幚砹?。積極的刑法立法觀認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地以增設(shè)新罪來判斷是否出現(xiàn)了以刑法為優(yōu)先手段解決社會問題的趨勢，而且如何判斷是否將刑法作為最后的手段也是一個見仁見智的問題，與其主張刑法立法的謙抑性，毋寧強(qiáng)調(diào)刑事司法的謙抑。與此同時，雙方對刑法在國家治理體系中具有何種地位的理解也有差異。在積極的刑法立法觀看來，為了構(gòu)成良好的社會秩序，實(shí)現(xiàn)公眾對社會安全的期待，刑法必須樹立“積極干預(yù)社會的治理思維，釋放積極刑罰觀的潛能”。消極的刑法立法觀則指出，刑法的作用是有限的，“對于社會治理的參與，刑法必須固守其維護(hù)矯正正義的精神氣質(zhì)和保護(hù)公民自由的根本價值”。

2. 論證結(jié)果“大同小異”

首先，兩者都不反對必要的犯罪化，并且都反對過度的犯罪化。積極的刑法立法觀雖然強(qiáng)調(diào)我國當(dāng)下的刑法應(yīng)該積極地介入社會生活，但是也并不意味著持該種觀點(diǎn)的學(xué)者就贊同刑罰的“大棒”可以到處亂打，他們所認(rèn)可的犯罪化是且只能是適度的犯罪化，而不是過度的犯罪化。對于消極的刑法立法觀論者來說，除個別學(xué)者認(rèn)為我國刑法應(yīng)該拒絕進(jìn)一步犯罪化以外，絕大多數(shù)學(xué)者都不完全反對繼續(xù)推進(jìn)犯罪化，只是強(qiáng)調(diào)要極盡其他手段之可能，才可以將不能解決的社會矛盾交給刑法處理。因之，如果說積極的刑法立法觀主張的是積極的適度犯罪化，那么消極的刑法立法觀贊同的則是消極的適度犯罪化。

其次，兩者都主張不僅要進(jìn)行必要的犯罪化，而且還要進(jìn)行必要的非犯罪化。立法論意義上的非犯罪化，是指通過修改或廢除相關(guān)刑法規(guī)范，將原本為刑法所禁止而為犯罪的行為剔除出犯罪圈。非犯罪化是消極的刑法立法觀的題中應(yīng)有之義。需要強(qiáng)調(diào)的是，與積極的刑法立法觀并不認(rèn)為犯罪圈越大越好一樣，消極的刑法立法觀也不主張犯罪圈越小越好，因而消極的刑法立法觀所認(rèn)可的非犯罪化也只能是必要的非犯罪化。有疑慮的是積極的刑法立法觀的主張。事實(shí)上，積極的刑法立法觀也是這么認(rèn)為的。正如作為該論旗手之一的周光權(quán)教授所強(qiáng)調(diào)的那樣，“每一條刑法規(guī)定都對應(yīng)特定的時代，對應(yīng)具體的社會生活狀況”，“在刑法立法上適當(dāng)做一些‘減法’刪除少數(shù)犯罪，也是可以考慮的”。

最后，兩者都倡導(dǎo)積極的一般預(yù)防，認(rèn)為要強(qiáng)化刑法立法的公眾認(rèn)同。積極的一般預(yù)防的核心要義在于，使大家信服法律并自愿遵守。積極的刑法立法觀指出，刑法自身的安定性與刑事處罰的妥當(dāng)性之間并無必然的聯(lián)系，為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的，促進(jìn)公眾對刑法的認(rèn)知，必須使刑法更積極地介入社會生活，在提前把應(yīng)該接受刑法處罰的行為納入犯罪圈的同時，及時地把不應(yīng)該接受刑法處罰的行為排除出犯罪圈。消極的刑法立法觀對此亦表贊同，只是在論證方式上有所差異。在消極的刑法立法觀看來，“近年刑法修改引起越來越多學(xué)者的質(zhì)疑甚至批評的聲音”，因而他們認(rèn)為只有明確國家權(quán)力的界限，并警惕積極的刑法立法帶來的刑法泛化的問題，才可以真正強(qiáng)化刑法的公眾認(rèn)同。

（二） 刑法立法觀之爭的困境

既然兩者在內(nèi)容上有如此多的共性，那么為何又會走向?qū)α?，以至相互攻訐呢？筆者以為，主要有以下三方面的原因：

一是雙方對彼此的觀點(diǎn)存在誤解。積極的刑法立法觀批評消極的刑法立法觀墨守成規(guī)，難以滿足時代發(fā)展的需要，消極的刑法立法觀則指責(zé)積極的刑法立法觀太過激進(jìn)，會導(dǎo)致刑法的無限度擴(kuò)張。也就是說，在積極的刑法立法觀看來，消極的刑法立法觀是完全反對犯罪化的，即便是必要的犯罪化也不贊同；而在消極的刑法立法觀看來，積極的刑法立法觀是完全贊同犯罪化的，縱然是不必要的犯罪化也不反對。正是基于這樣的判斷，他們展開了激烈的爭論。然而遺憾的是，這樣的判斷顯然是對對方觀點(diǎn)的一種誤解。

二是雙方的爭論偏離了問題的實(shí)質(zhì)。雖然雙方對一些具體問題的看法具有差異，但是兩者的目標(biāo)卻是一致的，都是為了實(shí)現(xiàn)我國刑法規(guī)范體系的科學(xué)化與合理化。所以從應(yīng)然的角度講，雙方爭論的焦點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是如何使我國的刑法規(guī)范體系走向科學(xué)化與合理化，可是事實(shí)卻并非如此。除了積極的刑法立法觀在言及我國刑法應(yīng)繼續(xù)擴(kuò)大犯罪圈時指出應(yīng)如何進(jìn)行犯罪化以外，雙方論述的重點(diǎn)都集中在指責(zé)我國現(xiàn)有的刑法規(guī)范體系不夠科學(xué)與合理，并以此來支持或反對犯罪圈的進(jìn)一步擴(kuò)大上。而積極的刑法立法觀之所以會闡述在擴(kuò)大犯罪圈時應(yīng)該注意哪些問題，也是為了回應(yīng)消極的刑法立法觀對它的批判，強(qiáng)調(diào)其不會使我國刑法出現(xiàn)無限度的擴(kuò)張。盡管犯罪圈的大小與刑法規(guī)范體系是否科學(xué)具有直接的關(guān)系，但是將刑法規(guī)范體系的科學(xué)與否完全寄托在對犯罪圈的調(diào)整上，則不無商榷之處。因?yàn)橐粋€科學(xué)化的刑法規(guī)范體系，不僅要處理好刑法與其他部門法的關(guān)系，還要做到立法上罪刑均衡、刑罰配置上恰當(dāng)合理。

三是雙方的爭論缺乏客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)?！靶谭ㄊ钦魏偷赖抡軐W(xué)的一個門類，它的核心問題是，使針對自由而自治的人所運(yùn)用的國家強(qiáng)制權(quán)正當(dāng)化，而它與道德哲學(xué)的聯(lián)系源于對這樣一個難題的回答：為國家權(quán)力的運(yùn)用找到正當(dāng)根據(jù)”。不管是積極的刑法立法觀主張刑法介入社會生活應(yīng)該更積極些，還是消極的刑法立法觀強(qiáng)調(diào)刑法在國家治理體系中的作用是有限的，本質(zhì)上都是對這一難題的回答。不同之處在于，前者認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大國家的這一權(quán)力，后者主張要限制國家的這一權(quán)力的發(fā)展。雖然兩者之間并不矛盾，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)國家的刑罰權(quán)可以擴(kuò)大，不代表這種擴(kuò)大是沒有限制的，而認(rèn)為要限制國家刑罰權(quán)的發(fā)展，也不意味著國家的刑罰權(quán)就不能發(fā)展。不過這一微妙的差異，還是使我國刑法學(xué)者對擴(kuò)大犯罪圈的態(tài)度產(chǎn)生了分歧。之所以會這樣，一方面是因?yàn)殡p方對彼此的觀點(diǎn)存有誤解，另一方面則是由于他們對我國目前的刑法規(guī)范體系作了不同程度的估計(jì)。在積極的刑法立法觀看來，我國刑法的問題在于還不夠嚴(yán)密，存在處罰上的漏洞。消極的刑法立法觀則認(rèn)為，我國刑法的問題不是不夠嚴(yán)密，而是過于嚴(yán)密。由于對犯罪圈大小的界定，并無一個客觀且明確的標(biāo)準(zhǔn)，使得雙方的爭論陷入了刑法立法沒有過限和刑法立法已經(jīng)過限了這樣似是而非的問題的死循環(huán)之中。

當(dāng)然，以上三方面的原因，最終又可以歸結(jié)為一個緣由：爭論雙方的立場不同。和定罪不是一個標(biāo)準(zhǔn)的“三段論”模式而常常表現(xiàn)為一個“三段論”的倒置的推理過程一樣，即“法官首先憑直覺找到結(jié)果，然后形成這一結(jié)果的邏輯理由”，學(xué)者在進(jìn)行立論的時候，往往也是先在心中有一個觀點(diǎn)，而后再煞費(fèi)苦心地去尋找足以支撐該觀點(diǎn)的論據(jù)的。面對相同的社會現(xiàn)實(shí)和理論前提，兩者之所以會得出不一樣的結(jié)論，關(guān)鍵在于雙方對刑法機(jī)能的理解具有不同的看法。在消極的刑法立法觀看來，刑法應(yīng)以保護(hù)公民的個人自由和權(quán)利為先，所以其才會強(qiáng)調(diào)刑法的打擊面不宜過寬；在積極的刑法立法觀看來，刑法應(yīng)以維護(hù)社會秩序和社會整體利益為主，因而其自然會主張犯罪圈不能太小。

三、必要與展開：走向融合的刑法立法觀

刑法立法觀之爭的混亂局面，除了反映爭論雙方的刑法立場不同以外，更重要的是折射出刑法學(xué)界看問題的方式有問題。不管是積極的刑法立法觀主張的刑法以保護(hù)為主，還是消極的刑法立法觀強(qiáng)調(diào)的刑法以保障優(yōu)先，本質(zhì)上都是一種“非此即彼”的二元對立的思維模式。雖然“片面的深刻”在人類文明演進(jìn)的過程中是有其重大的歷史意義的，但是“思想總不能永遠(yuǎn)停留在一個水平上，片面的深刻必然否定片面本身，無數(shù)個深刻的片面組合成為一個新的全面”。故此，對刑法立法觀的探討，不能固守真理符合論的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以一種開放且包容的心態(tài)去把握。

（一） 刑法立法觀走向融合的必要性探析

1. 刑法學(xué)派走向融合的必然要求

在刑法學(xué)的知識譜系上，存在著古典學(xué)派和近代學(xué)派的對立。盡管刑法學(xué)派之爭的硝煙早已散去，但是它對刑法學(xué)的影響至今猶甚。我們現(xiàn)在對刑法理論進(jìn)行的任何嘗試，都是對他們觀點(diǎn)的延伸、細(xì)化或者完善，脫離于他們的思想而另起爐灶，既無必要也沒有可能。

為了反對封建刑法的罪刑擅斷，貝卡里亞受啟蒙主義法治國思想的影響，明確提出了為現(xiàn)代刑法制度所認(rèn)可的罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則以及刑罰人道化原則，并呼吁廢除刑訊和死刑，倡導(dǎo)無罪推定。在貝氏看來，刑法的目的在于通過既成法的限定來限制國家的刑罰權(quán)，以防止其侵害國民的基本權(quán)利。費(fèi)爾巴哈則以其構(gòu)建的心理強(qiáng)制說為基礎(chǔ)，主張若法律沒有事先將犯罪與刑罰向國民宣告，則無論行為人的行為有多大的危害，也不能對其進(jìn)行刑事處罰，并以拉丁語法諺的形式對其作了最為經(jīng)典的表述-“無法律則無刑罰；無犯罪則無刑罰”。通過對罪刑法定原則的強(qiáng)調(diào)，費(fèi)爾巴哈也是為了消除封建刑法恣意性的弊竇，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對人權(quán)的有效保障。

然而，19 世紀(jì)以后，西方社會發(fā)生了巨大的變化，資產(chǎn)階級國家和法律制度已經(jīng)建立起來，面對工業(yè)化大生產(chǎn)帶來的一系列問題，犯罪急劇增長，古典學(xué)派倡導(dǎo)的自由主義的國家形象遭到了人們的質(zhì)疑，并逐步為福利社會、功利預(yù)防的國家理念所取代。統(tǒng)治者開始相信，一個國家要治理得法，必須將關(guān)心的問題擴(kuò)大到社會的方方面面。受其影響，偏重于社會防衛(wèi)的近代學(xué)派應(yīng)運(yùn)而生。他們以決定論為基礎(chǔ)，以功利主義為導(dǎo)向，向古典學(xué)派展開了猛烈的抨擊。近代學(xué)派認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)受處罰的不是行為而是行為人的危險性格，刑法的目的是矯正行為人的反社會性，進(jìn)而不使其再危害社會。對此，古典學(xué)派進(jìn)行了反駁，從而形成了后期古典學(xué)派?！氨M管古典學(xué)派因時代變遷而有前、后期之區(qū)分，但二者皆強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義、重視顯現(xiàn)于外在之客觀行為，而具有共通之處”?？傊啾扔诮鷮W(xué)派更強(qiáng)調(diào)社會防衛(wèi)，后期古典學(xué)派和前期古典學(xué)派一樣，都更注重保障人權(quán)。

不過，雙方的對立不是絕對的，而是相對的。和古典學(xué)派并未主張對犯罪的打擊越少越好一樣，近代學(xué)派也不認(rèn)為為了實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)就可以罔顧人權(quán)。譬如，作為近代學(xué)派之代表的李斯特也認(rèn)為，“只有那些被法律明確規(guī)定科出刑罰的行為才受到刑法處罰，而且，所科處之刑罰只能是法律明文規(guī)定之刑罰”。是故，到了20 世紀(jì)20 年代以后，雙方的爭論逐漸平息，走上了相對化與調(diào)和的道路。在學(xué)派之爭的濫觴地-德國-更是出現(xiàn)了立法的二元化傾向，以古典學(xué)派為基礎(chǔ)并兼容近代學(xué)派的綜合主義成為有力學(xué)說，人們開始意識到有關(guān)刑法和刑罰目的的理解可以是多元的。雖然“二戰(zhàn)”以后，基于對納粹軍國主義肆意蹂躪人權(quán)的反思，人們一度把古典學(xué)派的主張視為是更重要的存在，但是隨著民主法治的重建和風(fēng)險社會的來臨，如何兼顧古典學(xué)派倡導(dǎo)的人權(quán)保障要求和近代學(xué)派強(qiáng)調(diào)的社會防衛(wèi)措施，依然是各國刑法學(xué)者所必須直面和回答的問題。

總之，人權(quán)保障和社會防衛(wèi)作為刑法的兩大基本機(jī)能，它們的關(guān)系既對立又統(tǒng)一，不能只強(qiáng)調(diào)其中一個，而忽視另外一個。所以，以它們其中一個為出發(fā)點(diǎn)來展開對刑法立法觀的探討是欠妥的，積極的刑法立法觀與消極的刑法立法觀完全可以并且也應(yīng)該走向融合。

2. 我國刑事法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需要

法律與社會具有密切的聯(lián)系。適用哪種觀念來指導(dǎo)刑法立法，不能憑空想象，而應(yīng)該以社會為依托。確切地說，是要以解決本國社會所面臨的問題為主。正如孟德斯鳩所告誡的那樣，“法律應(yīng)該量身定做，僅僅適合用于特定的國家；倘若一個國家的法律適用于另一個國家，那是罕見的巧合”。所以無論確立哪種類型的刑法立法觀，都應(yīng)立足于我國刑事法治建設(shè)的實(shí)際需要。

在筆者看來，我國刑事法治建設(shè)的實(shí)際需要，既不是單純的像積極的刑法立法觀那樣倡導(dǎo)向積極的適度犯罪化的漸次式轉(zhuǎn)向，也不是片面的像消極的刑法立法觀那樣強(qiáng)調(diào)對傳統(tǒng)刑法觀的堅(jiān)守，而是它們的結(jié)合。改革開放以來，我國社會發(fā)生了翻天覆地的變化。還未等大家完全從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會邁入工業(yè)化社會中適應(yīng)過來，卻猛然發(fā)現(xiàn)又被卷入到信息化時代的浪潮之中。新技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用，使傳統(tǒng)監(jiān)管手段難以奏效，社會安全問題不斷凸顯。完全無視我國社會的發(fā)展，而一味地強(qiáng)調(diào)對傳統(tǒng)刑法觀的堅(jiān)守，無異于因噎廢食。根據(jù)社會發(fā)展的需要，及時地調(diào)整犯罪圈，并借此以發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的功能，顯然是必要的。作為后發(fā)國家，我國不僅要解決因工業(yè)化和信息化的自反性所帶來的新問題，還要防止出現(xiàn)國家權(quán)力恣意的傳統(tǒng)問題。為了防止國家刑罰權(quán)的過度擴(kuò)張，有學(xué)者甚至提出要回歸古典學(xué)派。是否需要回歸古典學(xué)派，姑且不論，但是刑法應(yīng)當(dāng)重視對權(quán)利的保障，卻是刑法學(xué)界的共識。

另外，國家的刑罰權(quán)具有兩面性，有應(yīng)然的一面，也有實(shí)然的一面。作為應(yīng)然層面上的國家刑罰權(quán)，代表著國家內(nèi)部所有成員的整體利益和長遠(yuǎn)利益，它的任何行為都要恪守自然理性，并契合上述利益的要求。而作為實(shí)然層面上的國家刑罰權(quán)，一方面，要盡量使自己接近應(yīng)然層面上的國家刑罰權(quán)的形象，另一方面，也因其終歸是由肉眼凡胎的人執(zhí)掌，而具有天然的擴(kuò)張性，以至稍不注意，就會背離應(yīng)然層面上的國家刑罰權(quán)對它的要求。如果不對其加以限制，勢必會侵?jǐn)_人們的生活。為了確保刑法立法的科學(xué)性與合理性，在強(qiáng)調(diào)與時俱進(jìn)的同時，也要有所克制，不能放任刑法的野蠻生長，必須平衡刑法保護(hù)功能和刑法保障功能之間的關(guān)系。

（二） 刑法立法觀走向融合的路徑展開

認(rèn)識世界固然重要，但是更為重要的是改造世界。如果只是在觀念上強(qiáng)調(diào)積極的刑法立法觀和消極的刑法立法觀應(yīng)該走向融合，而不在技術(shù)上探求為了貫徹這一理念而行之有效的具體路徑，那么任何強(qiáng)有力的說詞，都會因?yàn)榱饔谛问蕉y以讓人信服，對我國的刑法立法也不會產(chǎn)生任何實(shí)際的作用。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)兩者關(guān)系的平衡，不是要像自然科學(xué)那樣將它們精確為平等的兩半，而是要以其中一個為優(yōu)先之選的前提下兼顧另外一個。鑒于刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，那么在調(diào)整犯罪圈的時候，自然要以實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)為優(yōu)先之選。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，這種保護(hù)必須受到人權(quán)保障的約束，不能沒有限度地壓縮國民的自由。唯其如此，才能實(shí)現(xiàn)真正的和諧，并在對立中獲得統(tǒng)一。為此，在今后的刑法立法當(dāng)中，必須樹立社會治理的整體性思維，重視刑法立法的實(shí)證化基礎(chǔ)，并規(guī)范刑法立法的公眾參與。

1. 樹立社會治理的整體性思維

盡管刑法在國家治理體系中具有舉足輕重的地位，但是它的作用并不具有唯一性，不過是國家治理體系眾多方法中的一個。國家用來調(diào)整社會關(guān)系的手段有很多，既有法律的也有非法律的。在法律系統(tǒng)之外，有經(jīng)濟(jì)、政治、文化等其他措施，而在法律系統(tǒng)之內(nèi)，還有民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等其他部門法。即便是在法律系統(tǒng)的內(nèi)部，刑法的“大棒”也不是優(yōu)先之選，更不能隨意施加。當(dāng)然，這并不是說刑法就應(yīng)該停滯不前，乃至無所作為。設(shè)若確有必要，那么在不與憲法對權(quán)利保障之要求相沖突的前提下，刑法還是應(yīng)該有所回應(yīng)。只是要強(qiáng)調(diào)，在回應(yīng)社會的現(xiàn)實(shí)需要時，刑法作為一種“必要的惡”，其效用是相當(dāng)有限的，并不能“包治百病”。

面對紛繁復(fù)雜的社會問題，不但刑法的作用非常有限，便是整個的法律系統(tǒng)也很難做到萬能。何況對于犯罪的治理和預(yù)防來說，光靠刑法的威懾與制裁是行不通的。作為近代學(xué)派主要代表人物之一的意大利犯罪學(xué)家菲利早就指出，“無論哪種犯罪，從最輕微的到最殘忍的，都不外乎是犯罪者的生理狀態(tài)，其所處的自然條件和其出生、生活或工作于其中的社會環(huán)境三種因素互相作用的結(jié)果”?？傊?，進(jìn)行刑法立法時，一定要樹立社會治理的整體性思維，不能一有問題就訴諸刑法。過度依賴刑法，不僅無助于社會矛盾的解決，反而還需要投入大量的人力、物力和財(cái)力而加重國家的負(fù)擔(dān)，更會壓縮國民的自由空間而不利于社會的長遠(yuǎn)發(fā)展。

2. 重視刑法立法的實(shí)證化基礎(chǔ)

既然兩種刑法立法觀都認(rèn)可必要的犯罪化和非犯罪化，那么刑法立法是否會淪為像質(zhì)疑者所認(rèn)為的“情緒性立法”或者“象征性立法”，關(guān)鍵就在于評價將某種行為交由刑法進(jìn)行規(guī)制是否必要。要回答這樣一個問題，無疑是費(fèi)力的。因?yàn)樵u價作為一種主觀見之于客觀的認(rèn)識活動，其必然要受作為評價主體的人所擁有的前見和立場的影響。完全脫離于價值和立場的判斷而指導(dǎo)刑法立法顯然是不行的，但是也并不意味著我們就應(yīng)抱守價值和立場的窠臼。刑法立法不是一個無目的的抽象思辨性活動，而是對既有的社會習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)的一種總結(jié)。刑法立法除了不能與刑法的基本原則相悖，更要重視刑法立法的實(shí)證化基礎(chǔ)。

具體地說，便是在立法之前，要對社會中遇到的問題和面臨的風(fēng)險展開深度的調(diào)研。在收集足夠多的資料之后，再對收集來的資料進(jìn)行評估。這種評估不是一般性或者走過場式的評估，而是有各個領(lǐng)域的專業(yè)人員同時參加的正式研討。只有經(jīng)過實(shí)證化的研究表明，某一行為確實(shí)具有非常嚴(yán)重的社會危害性，而其他非刑罰的手段又不足以遏制它的發(fā)生，才可以啟動刑法立法。另外，將行為予以犯罪化處理之后，并不是說就可以放任不管了，而應(yīng)該繼續(xù)跟蹤調(diào)查，通過司法實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)。如果發(fā)現(xiàn)既有的規(guī)范難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的立法預(yù)期，或者在新的社會環(huán)境下，可以憑借其他手段將問題予以化解，那么就應(yīng)該再次啟動刑法立法，將刑法規(guī)范進(jìn)行修改抑或廢除。如此循環(huán)，以確保刑法立法的科學(xué)性與合理性。

3. 規(guī)范刑法立法的公眾參與

強(qiáng)化公眾對刑法立法的認(rèn)同的最好方式，莫過于讓公眾參與到刑法立法當(dāng)中來，在立法的過程中多傾聽民眾的意見。我國《立法法》第5 條亦明確規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揮社會主義民主，堅(jiān)持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。讓公眾參與其中，使刑法立法能夠充分地反饋人民群眾的意見，以便人民群眾能夠更好地遵守刑法規(guī)范，不代表在刑法立法時就可以對人民群眾的意見不加甄別，乃至全盤接受。公眾參與的民意表達(dá)，有理性的一面，也有非理性的一面。理性的民意表達(dá)固然有助于刑法立法，但是非理性的民意表達(dá)則會讓公眾參與走向無序化，甚至干擾刑法立法的正常進(jìn)行。為此，有必要規(guī)范刑法立法的公眾參與。

規(guī)范刑法立法的公眾參與，關(guān)鍵在于處理好公眾的意見表達(dá)和有立法權(quán)限的機(jī)關(guān)之間的互動。首先，立法者對于公眾的處罰欲求，既不應(yīng)盲目排斥，也不應(yīng)急于吸收，而是要泰然處之，通過實(shí)證化的數(shù)據(jù)展開深度的研究。如果確有必要，那么當(dāng)然要予以采納，啟動刑法立法。否則，便應(yīng)該擯棄。其實(shí)，就算增設(shè)新罪的立法動議是立法者基于實(shí)證化的調(diào)研主動提出的，也不意味著就可以徑直進(jìn)行，而不用考慮公眾的情感要求和認(rèn)知情況。刑法立法不僅不能與社會公認(rèn)的“常識、常理、常情”相悖，而且在表述上還要盡可能地做到?jīng)]有歧義和通俗易懂。如果刑法立法讓普通民眾難以讀懂，甚至讓專業(yè)人士“見仁見智”，那么便意味著刑法立法丟卻了公眾認(rèn)同的社會效果?？傊?，立法者必須理性地看待公眾的立法意見，要善于對公眾的立法意見進(jìn)行過濾。