何騰姣

（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京 100872）

2020年12月26日《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻，從“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”修訂為“情節(jié)嚴重”。從實踐做法來看，文字形式上被刪除的“造成重大損失”實際上仍將是“情節(jié)嚴重”的重要內(nèi)容之一。在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）中，對本罪中重大損失的認定方案進行了規(guī)定①《解釋（三）》在第4條中明晰了重大損失的認定可以從四個方面著手，分別為損失數(shù)額三十萬元以上的；違法所得數(shù)額三十萬元以上的；直接導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的；其他重大損失。而對于如何計算損失數(shù)額與違法所得，其在第5條中以侵犯商業(yè)秘密行為類型為依據(jù)，對之進行了分類式的規(guī)定。此外，其還對如何運用商業(yè)秘密的商業(yè)價值、補救成本等來認定重大損失進行了規(guī)定。?！督忉專ㄈ返恼J定方案雖然涵蓋的范圍廣闊、計算方法翔實，但是其缺少貫徹始終的邏輯結(jié)構(gòu)，且不同認定標準之間的關(guān)系、位階等也不甚明確。既然重大損失將繼續(xù)發(fā)揮著入罪門檻的作用，然而由于重大損失的計算相當復(fù)雜，刑法理論與實務(wù)中對之也都存在著爭議，因此有必要對之進行厘清。

本文認為，重大損失作為本罪的入罪門檻，其內(nèi)容與計算方案需要借助本罪保護的法益來加以明確。故而，首先應(yīng)明確本罪保護法益的核心。此外，由于本罪中實行行為對法益破壞的模式不同，其造成的損失的計算方案也有所不同，據(jù)此有必要對實行行為進行分類歸納。本文將以此為框架來分析并構(gòu)建出重大損失的認定方案。

一、重大損失認定之線索：優(yōu)勢競爭地位

重大損失作為入罪門檻，其起著限定處罰范圍的作用。在對刑法分則條文進行解釋時，法益正是了解其處罰范圍的鑰匙。因此，正確認識本罪所保護法益的核心內(nèi)容，對于明晰重大損失的認定方案來說起著提綱挈領(lǐng)的作用。

（一）本罪保護法益的核心內(nèi)容

就本罪的保護法益而言，學(xué)說上的爭議主要是圍繞著商業(yè)秘密權(quán)與競爭秩序這二者展開的。有的觀點認為，本罪所保護的法益就是他人的商業(yè)秘密權(quán)[1]440。也有觀點認為本罪的保護法益由商業(yè)秘密權(quán)與競爭秩序共同組成，其中部分學(xué)者認為主要法益是競爭秩序[2]，部分學(xué)者則認為應(yīng)當以商業(yè)秘密權(quán)為主，競爭秩序為輔[3]。

商業(yè)秘密權(quán)是指商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密所享有的各項權(quán)利，例如權(quán)利人占有、使用、處分商業(yè)秘密的權(quán)利等。憑借著商業(yè)秘密權(quán)，在新的商品以及新的營業(yè)剛剛出現(xiàn)，模仿者還沒有產(chǎn)生的時候，權(quán)利人享受著對市場的獨占。在此期間，權(quán)利人不僅能夠有效地收回其投入的成本，還能享受由此產(chǎn)生的聲譽、評價。這將使得即使在出現(xiàn)模仿者后，權(quán)利人也能在市場競爭中保持優(yōu)勢的競爭地位。商業(yè)秘密一旦被人搶先運用或者模仿的話，權(quán)利人就無法享受市場的先行利益[4]，也就無法保障其優(yōu)勢競爭地位。因此，對于商業(yè)秘密權(quán)的保護，其核心就在于保護商業(yè)秘密權(quán)利人的優(yōu)勢競爭地位。

從競爭秩序的角度看，破壞競爭秩序的行為是脫離了競爭自由范圍的行為。二者以上為了達成某一特定的目標而付出努力便產(chǎn)生了競爭。根據(jù)各自付出努力的差異，各方的目標達成效果也有所不同。在競爭自由范圍內(nèi)，根據(jù)己方與他方優(yōu)勢、劣勢條件的抗衡，決定由哪一方在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位[5]。各方通過合理手段例如改善商品品質(zhì)、提升大眾口碑等來獲取競爭環(huán)境中的優(yōu)勢地位，便是競爭秩序的主要內(nèi)容。由此觀之，對于競爭秩序的保護同樣是在保護商業(yè)秘密權(quán)利人所享有的優(yōu)勢競爭地位。

本罪保護法益之所以存在爭議，其根源在于商業(yè)秘密制度本身所保護的范圍具有廣泛性，其不僅能對市場競爭的參與者，乃至對整個公眾利益、國民經(jīng)濟利益都起著保護作用[6]。刑法對之進行加工轉(zhuǎn)化后，呈現(xiàn)為對商業(yè)秘密權(quán)和相關(guān)競爭秩序的保護。雖然學(xué)說上對于侵犯商業(yè)秘密罪的保護法益，存在個人法益與秩序法益的二元爭議，但公民的權(quán)利受到來自憲法的保護，國家的各種制度、秩序是以公民基本權(quán)利保護為中心而構(gòu)建起來的，秩序法益保護的背后仍然是對公民權(quán)利的保護。因此，對法益保護的核心應(yīng)當是對公民個人的保護，無視個人存在的法益構(gòu)成是不被憲法所允許的[7]。如前所述，不論是保護商業(yè)秘密權(quán)還是保護商業(yè)秘密關(guān)聯(lián)的競爭秩序，其核心都在于對商業(yè)秘密權(quán)利人優(yōu)勢競爭地位的保護。據(jù)此，權(quán)利人優(yōu)勢競爭地位應(yīng)成為剖析本罪的重要線索與指引。進一步而言，行為人觸犯本罪的行為，其對法益造成的損害是對權(quán)利人優(yōu)勢競爭地位的破壞，其造成的重大損失的認定也就應(yīng)聯(lián)系優(yōu)勢競爭地位來進行判斷。

（二）對優(yōu)勢競爭地位的損害

想要了解本罪的實行行為是如何給權(quán)利人優(yōu)勢競爭地位造成損害的，就有必要先考察權(quán)利人是如何運用其優(yōu)勢地位的。大致而言，其運用方式可以主要分為兩類：第一類，運用直接優(yōu)勢地位。權(quán)利人可以直接以商業(yè)秘密為對象進行交易，并從中獲取相應(yīng)的對價，在這一過程中其享受優(yōu)勢競爭地位。例如，商業(yè)秘密權(quán)利人授權(quán)允許他人使用其商業(yè)秘密，并收取相應(yīng)的許可使用費；第二類，運用間接優(yōu)勢地位。權(quán)利人可以依據(jù)商業(yè)秘密制造產(chǎn)品、服務(wù)，并將之進行銷售進而獲取對價。在這一過程中，權(quán)利人以銷售產(chǎn)品或服務(wù)的形式，間接地通過商業(yè)秘密享受優(yōu)勢競爭地位。

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的行為大致包括了四種類型：(1)以不正當手段獲取商業(yè)秘密，但尚未披露、使用或者允許他人使用；(2)以不正當手段獲取商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用；(3)以正當手段獲取商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用；(4)明知商業(yè)秘密來源不合法，仍然獲取、披露、使用或者允許他人使用。《解釋（三）》中對侵犯商業(yè)秘密行為的分類也大致相同。有觀點認為，采取這樣的分類方式的原因在于，這些行為類型的社會危害程度不同，需要規(guī)定不同的認定標準[8]。筆者雖然贊同根據(jù)不同的行為類型來構(gòu)建“重大損失”的認定標準，但是理由并非因為其社會危害性程度不同。

眾所周知，只有行為的社會危害性達到一定程度，刑法才會將之規(guī)定為犯罪并加以規(guī)制。例如，當司法解釋統(tǒng)一規(guī)定了作為入罪門檻的重大損失數(shù)額為30萬元時，就應(yīng)當認為行為的社會危害性程度是由30萬元這一數(shù)額來表示的，其與行為類型之間沒有直接關(guān)系。倘若認為不同行為類型的社會危害程度不同，則應(yīng)該對不同行為類型設(shè)立不同的數(shù)額標準，而非設(shè)置不同的計算方案。

實際上，之所以需要根據(jù)不同的行為類型來構(gòu)建重大損失的認定方案，是因為不同的行為類型，其對權(quán)利人優(yōu)勢競爭地位的損害方式是不同的。經(jīng)《刑法修正案（十一）》修改后的侵犯商業(yè)秘密罪，其實行行為可以被概括為四種，也即非法獲取行為、披露行為、使用行為、允許他人使用行為。下文將逐一論述其如何破壞了權(quán)利人的優(yōu)勢競爭地位：

1.行為人非法獲取商業(yè)秘密時，其未能以正常渠道支付獲取商業(yè)秘密的對價，破壞了權(quán)利人指向侵權(quán)人的直接優(yōu)勢地位；

2.行為人的披露行為，使得商業(yè)秘密被予以公開，破壞了商業(yè)秘密的保密性，使得商業(yè)秘密從整體上徹底失去了價值。此時，權(quán)利人的直接與間接優(yōu)勢地位均已喪失；

3.行為人使用商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，會對權(quán)利人依據(jù)商業(yè)秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等產(chǎn)生競爭沖擊，進而破壞了權(quán)利人的間接優(yōu)勢地位；

4.行為人允許他人使用商業(yè)秘密時，第三人未能向權(quán)利人支付獲取商業(yè)秘密的對價，其破壞了指向第三人的直接優(yōu)勢地位。需要指出的是，第三人對商業(yè)秘密的使用行為，會對權(quán)利人的產(chǎn)品、服務(wù)等產(chǎn)生競爭沖擊，但這一部分對于間接優(yōu)勢地位的破壞，應(yīng)在第三人所構(gòu)成的犯罪中予以考慮。這樣一來，既不會忽略此部分侵害，也不會使得這一部分侵害被進行兩次評價。表1為實行行為對權(quán)利人優(yōu)勢競爭地位破壞的總結(jié)。

表1 破壞優(yōu)勢競爭地位的實行行為分類表

有的觀點認為，當行為人只是以不正當手段獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，沒有披露、使用或者允許他人使用時，因為權(quán)利人依然可以繼續(xù)使用該商業(yè)秘密，其不可能會給權(quán)利人造成法益侵害[9]。類似地，有學(xué)者強調(diào)刑法應(yīng)保持謙抑性，單純的獲取行為不具有法益侵害性，因為權(quán)利人在市場上的競爭優(yōu)勢并沒有消減[10]。本文認為單純的獲取行為也同樣具備法益侵害性。

從形式上看，經(jīng)過《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第219條第1款第1項規(guī)定，以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的行為類型之一。修正案并未刪除以不正當手段單純獲取商業(yè)秘密的行為類型，并且還增加了對不正當手段的列舉。這表明立法者認為，單純的獲取行為也具備了法益侵害性。另一方面，從體系解釋的角度出發(fā)，單純的獲取行為，是與其他“使用”類型的行為相并列的，認為其本身無法具備法益侵害性、無法造成重大損失的觀點，將會使得該項規(guī)定不具備任何意義。從實質(zhì)上看，以不正當手段單純獲取商業(yè)秘密的行為，破壞了權(quán)利人指向侵權(quán)人的直接優(yōu)勢競爭地位。換言之，在市場競爭環(huán)境下，想要獲取商業(yè)秘密就應(yīng)當與權(quán)利人進行協(xié)商，需要獲取權(quán)利人的同意并支付許可使用費。即便只是單純地以不正當手段獲取商業(yè)秘密，一則其損害了權(quán)利人關(guān)于是否同意授權(quán)的意思自由；二則其更是規(guī)避了許可使用費的支付。由此可見，單純的獲取行為破壞了權(quán)利人的優(yōu)勢競爭地位，具備獨立的法益侵害性。

如前所述，保護商業(yè)秘密的核心在于保護權(quán)利人據(jù)此所獲得的優(yōu)勢競爭地位，侵犯商業(yè)秘密的行為對這種優(yōu)勢競爭地位造成了破壞。不同的行為類型對優(yōu)勢競爭地位造成損害的模式不同，其可以被大致區(qū)分為單獨破壞模式與混合破壞模式。單獨破壞模式包括了實行行為僅破壞了直接或間接優(yōu)勢競爭地位的情形；混合破壞模式包括了實行行為同時破壞直接與間接優(yōu)勢競爭地位的情形，以及當實行行為導(dǎo)致商業(yè)秘密整體滅失時，直接與間接優(yōu)勢競爭地位同時受到破壞的情形。實行行為對本罪保護法益的破壞模式，如圖1所示。而下文將以此為分析框架，構(gòu)建重大損失的認定方案。

圖1 法益的破壞模式圖

二、單獨破壞模式下重大損失的認定

刑法之中的損失數(shù)額是指，“犯罪人的犯罪行為作用或影響于公私財物后所造成的損失或毀滅的數(shù)量”[11]。故而問題進一步轉(zhuǎn)化為，侵犯商業(yè)秘密的行為作用或者影響于商業(yè)秘密這一知識產(chǎn)權(quán)后所造成的損失的數(shù)額如何。在《解釋（三）》頒布之前，對于本罪中重大損失的認定，往往需要參照行為人侵權(quán)行為應(yīng)承擔的民事?lián)p害賠償數(shù)額。在規(guī)范依據(jù)上主要是參考《專利法》中的相關(guān)規(guī)定，進而計算依據(jù)主要表現(xiàn)為實際損失、所得利益、許可使用費等①參見2020年修正后的《專利法》第71條（未修正前的第65條）；2020年修正后的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第14、15條（未修正前的第20、21條）。。在相關(guān)的刑事審判指導(dǎo)案例②有關(guān)本罪中重大損失認定的刑事審判指導(dǎo)案例主要有：第67號指導(dǎo)案例昌達公司侵犯商業(yè)秘密案；第233號刑事審判指導(dǎo)案例項軍、孫曉斌侵犯商業(yè)秘密案；第519號刑事審判指導(dǎo)案例李寧侵犯商業(yè)秘密案；第609號刑事審判指導(dǎo)案例楊俊杰、周智平侵犯商業(yè)秘密案；第1005號指導(dǎo)案例伊特克斯公司、郭書周等侵犯商業(yè)秘密案。以及刑事判決書中，則能動地運用了其他的依據(jù)來認定重大損失，例如商業(yè)秘密價值、研發(fā)成本、補救成本等。

《解釋（三）》在一定程度上回應(yīng)了司法實踐的要求，根據(jù)其第5條，在認定權(quán)利人損失數(shù)額與侵權(quán)人違法所得數(shù)額時，可以適用的認定依據(jù)包括了合理的許可使用費、銷售利潤損失、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、補救費用等。然而這些認定的依據(jù)在使用情形、邏輯關(guān)系等方面仍存在值得討論的問題。以行為對法益的侵害模式為邏輯出發(fā)點，本文將首先對單獨破壞模式下，重大損失的認定方案進行反思與重構(gòu)。

（一）僅破壞直接優(yōu)勢競爭地位的情形

在實行行為對法益的單獨破壞模式中，其包括了單獨對直接優(yōu)勢地位的破壞，以及單獨對間接優(yōu)勢地位的破壞兩種。其中，前者在行為類型上可以凝縮為以不正當手段獲取商業(yè)秘密或非法允許他人使用商業(yè)秘密的行為。

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第123條的規(guī)定，權(quán)利人對商業(yè)秘密享有專有的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以與他人就知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可等簽訂合同，并獲得相應(yīng)的對價。當行為人以不正當手段獲取商業(yè)秘密時，權(quán)利人未能獲得應(yīng)由行為人支付的對價，故而可以按照許可使用費來認定權(quán)利人的損失。同樣地，行為人非法允許他人使用商業(yè)秘密的行為，使得權(quán)利人未能獲得應(yīng)由第三人支付的對價，故而也可以按照許可使用費來認定權(quán)利人的損失。

對于許可使用費的認定，其主要依據(jù)是具有相關(guān)資質(zhì)機構(gòu)所出具的評估意見。但許可使用費的數(shù)額被作為入罪門檻時，其理應(yīng)受到司法工作人員的審查。然而，目前相關(guān)的規(guī)范依據(jù)中對于所需要審查的內(nèi)容，并沒有明晰的規(guī)定。因此，有必要對于許可使用費的計算方法作進一步說明。

司法實踐中，計算許可使用費的一種方案是，參考知識產(chǎn)權(quán)人就涉案知識產(chǎn)權(quán)與他人簽訂的許可使用協(xié)議所約定的許可使用費。這種方案以權(quán)利人之前就涉案知識產(chǎn)權(quán)取得過許可使用費為前提，其局限性十分明顯[12]。當不以此前的許可使用費為依據(jù)時，以著眼的時點為區(qū)分，許可使用費的認定方案還包括如下兩種。

1.以侵權(quán)行為發(fā)生時為著眼點 此方案假設(shè)在侵權(quán)行為發(fā)生之時，雙方當事人就許可使用費進行了協(xié)商，許可使用費的數(shù)額以此虛擬的協(xié)商結(jié)果為準。在這樣一種假想的協(xié)議中，要求協(xié)議雙方均要對相關(guān)事實有著充分的認識，雙方處于公平的地位上，并基于自愿而非強迫進行協(xié)商。在協(xié)商過程中需要考慮的因素包括了對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)當時情勢的判斷，例如：市場規(guī)模；銷售潛力；利潤潛力；行業(yè)競爭狀況；所需投資；所處行業(yè)經(jīng)濟情況；總體經(jīng)濟情況；有無替代物等。此外，需要注意在這一虛擬協(xié)商過程中，會考慮到行為時點當時對于未來情勢的預(yù)測，例如對通貨膨脹、利率、經(jīng)濟景氣情況的預(yù)測。計算時，重要的是這些處于侵權(quán)時點所預(yù)測的結(jié)果，而此后實際發(fā)生的情況則并不重要[13]。

2.以裁判時為著眼點 此方案是從事后的角度出發(fā)，來對許可使用費進行計算。法官在裁判時，為了得到更加妥當?shù)呐袥Q，應(yīng)當根據(jù)的是這些業(yè)已明確的事實情況，而非依據(jù)處于侵權(quán)之時所作出的預(yù)測[14]76-78。例如，以裁判時為著眼點，應(yīng)當考慮的是相關(guān)行業(yè)是否發(fā)生了劇烈的變化，是否真的出現(xiàn)了金融危機導(dǎo)致總體經(jīng)濟形勢下滑等，而不能依據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生時對這些情況的預(yù)測來進行考慮。此視角下，關(guān)于涉案知識產(chǎn)權(quán)的許可使用費需要考慮的具體因素則包括了[14]78-79：（1）是否存在其他替代物可以產(chǎn)生類似的效果；（2）其所處理的問題是否重要；（3）侵權(quán)期間的相關(guān)情況，如權(quán)利人產(chǎn)品是否有進入市場；（4）侵權(quán)產(chǎn)品的銷售，是否給侵權(quán)人的其他產(chǎn)品帶來了宣傳效果等。

在認定侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失時，應(yīng)當選擇以裁判時為著眼點來計算許可使用費。一方面，其以客觀現(xiàn)實的事實情況為依據(jù)進行判斷，計算結(jié)果更加具有客觀性和確定性。刑事案件中以此來認定重大損失時，能夠使得是否構(gòu)成犯罪這一命題得到更加客觀的論證。另一方面，如前所述重大損失的本質(zhì)在于對優(yōu)勢競爭地位造成了破壞，這種破壞是一種現(xiàn)實的、業(yè)已發(fā)生的破壞，根據(jù)客觀已有的事實情況來進行計算，能夠更加準確、真實地反映損失情況。

在對前述的各種考慮因素進行甄別、借鑒的基礎(chǔ)上，如果不存在之前可參照的許可使用費，以裁判時為著眼點計算合理許可使用費時，具體而言則可以考慮如下因素：（1）關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利人的各種情況。包括了如商業(yè)秘密本身價值的大小，其是否用于解決重要問題；權(quán)利人利用商業(yè)秘密制造的產(chǎn)品是否已進入市場等。（2）關(guān)于侵權(quán)人的各種情況。其中包括了使用商業(yè)秘密的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量、利潤率；侵權(quán)產(chǎn)品是否給侵權(quán)人的其他產(chǎn)品帶來了宣傳作用等。（3）相關(guān)行業(yè)的各種情況。例如市場的規(guī)模、行業(yè)中競爭的大小、行業(yè)中是否存在商業(yè)秘密的替代物等。（4）總體的經(jīng)濟情況。如經(jīng)濟是否景氣，是否存在通貨膨脹、利率大幅變動等。

（二）僅破壞間接優(yōu)勢競爭地位的情形

對權(quán)利人間接優(yōu)勢地位造成破壞的實行行為，可以凝結(jié)為使用行為，也即憑借商業(yè)秘密生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)，從事經(jīng)營活動的行為。侵權(quán)人生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等在市場上會與原權(quán)利人的產(chǎn)品、服務(wù)等形成競爭關(guān)系，進而給原權(quán)利人造成損失。

與前述破壞直接優(yōu)勢地位一樣，此時權(quán)利人的損失體現(xiàn)為應(yīng)增加而未增加之財產(chǎn)數(shù)額。根據(jù)《解釋（三）》第5條第2款的規(guī)定，這種損失被稱為銷售利潤的損失，其計算方案如下：（1）因被侵權(quán)造成的銷售減少量×權(quán)利人單件產(chǎn)品的合理利潤；（2）銷售減少量無法確定時，侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×權(quán)利人單件產(chǎn)品的合理利潤；（3）銷售減少量與權(quán)利人單件產(chǎn)品合理利潤均無法確定時，侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤。其中第一種方案能夠較為直接地體現(xiàn)權(quán)利人的損失，后兩種計算公式則結(jié)合了司法實踐經(jīng)驗，創(chuàng)設(shè)了“權(quán)利人因被侵權(quán)造成的銷售減少量=侵權(quán)產(chǎn)品銷售量”這一等式。然而這一銷售量等式的性質(zhì)何如，其使用的合理性何如，則仍是有待明晰的問題。

銷售量等式的核心在于將侵權(quán)產(chǎn)品銷售量這一事實A，視為了權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的銷售減少量這一事實B，這種做法與刑事推定之間具有相似性。在刑事推定的框架下，存在著基礎(chǔ)事實與推定事實，需要提出證據(jù)加以證明的屬于基礎(chǔ)事實，需要由此進行推定的屬于推定事實。由于基礎(chǔ)事實與推定事實之間存在著邏輯上的因果關(guān)系，根據(jù)經(jīng)驗法則，只要證明了基礎(chǔ)事實的存在，推定事實就宣告成立[15]。前述《解釋（三）》中提及的后兩種做法，可以看作就是將侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量作為基礎(chǔ)事實，將權(quán)利人的銷售減少量作為推定事實，通過推定使得二者之間能夠形成等式，進而只要證明了侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量，便可以此來計算權(quán)利人的損失。然而刑事推定與刑法中的無罪推定原則存在沖突，對之的適用應(yīng)當進行一定程度的限制，其要求基礎(chǔ)事實與待證事實之間存在著強大的合理聯(lián)系[16]。

與刑事推定相似的是推論，推論是指通過間接證據(jù)進行推理得到結(jié)論。推定與推論這二者都是通過間接的方式來對某一事實進行證明，而二者的一個重要區(qū)別在于推論不會導(dǎo)致證明責任的轉(zhuǎn)移，在刑事證明中，仍然要求達到“排除合理懷疑”的證明程度[17]。前述銷售量等式并沒有使得在認定侵犯商業(yè)秘密罪時，證明責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，故而將之視為一種推論可能更加合適。

不論是推論還是推定，其都要求基礎(chǔ)事實與推出的事實之間存在著很強的因果關(guān)系，然而在銷售量等式之中并不存在這樣強度的因果關(guān)系。要想使得銷售量等式關(guān)系成立，就要求當事人雙方處于一種十分嚴苛的市場競爭條件之下，也即“一方收益必然導(dǎo)致另一方損失，并且雙方收益與損失之和必然為零”[18]。然而現(xiàn)實的市場競爭環(huán)境錯綜復(fù)雜，競爭者并非只有當事人雙方，并且消費者選購產(chǎn)品的行為模式也并非簡單地非此即彼，因此這種看似完美的理論模型并不存在。有鑒于此，運用了這種等式關(guān)系的兩種方案并不具備合理性。

實際上第三個計算公式，也即當銷售減少量與權(quán)利人單件產(chǎn)品合理利潤均無法確定時，使用“侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤”這一公式，計算出來的是侵權(quán)人的違法所得?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒈咀锶胱镩T檻的“重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”后，情節(jié)嚴重這一入罪門檻能夠同時包容權(quán)利人損失與侵權(quán)人違法所得，這兩者都可以被視為情節(jié)嚴重的表現(xiàn)形式。故而，當銷售減少量與權(quán)利人單件產(chǎn)品合理利潤均無法確定時，運用侵權(quán)人違法所得來認定即可，其應(yīng)當獨立于權(quán)利人銷售利潤損失的計算方案之外。

第二個計算公式，也即當銷售減少量無法確定時，“侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×權(quán)利人單件產(chǎn)品的合理利潤”這一計算方案，存在的問題則更加突出。一方面，其存在難以成立的銷售量等式；另一方面，侵權(quán)產(chǎn)品銷售量屬于侵權(quán)人方面的事項，權(quán)利人單件產(chǎn)品的合理利潤則是權(quán)利人方的事項，這兩個數(shù)字之間隸屬于不同的當事人，將這兩個不在同一主體關(guān)系下的數(shù)字通過數(shù)學(xué)邏輯方式進行計算，很難說計算結(jié)果是代表了什么。因此，這種計算方案沒有存在的合理性。并且當權(quán)利人銷售量減少額難以確定時，直接計算侵權(quán)人違法所得即可，前述計算方案也沒有存在的必要性①根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2020年修正）第14條，侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤，計算出來的結(jié)果是侵權(quán)人所獲得的利益；而侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×權(quán)利人單件產(chǎn)品的合理利潤這一公式仍存在，且計算出來的結(jié)果可以被視為權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失。一方面，對刑事案件的證明標準要求應(yīng)嚴于民事案件；另一方面，難以確定權(quán)利人因被侵權(quán)造成的銷售減少量時，可以通過計算侵權(quán)人所獲得的利益來認定侵犯商業(yè)秘密罪中的“情節(jié)嚴重”，使用前述公式的必要性不強。故而，本罪的認定過程中，不應(yīng)使用侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×權(quán)利人單件產(chǎn)品的合理利潤這一公式。。

單獨破壞模式下，對重大損失的認定可總結(jié)如下：

1.單獨破壞直接競爭優(yōu)勢地位的實行行為，可體現(xiàn)為以不正當手段獲取商業(yè)秘密與非法允許他人使用兩種。此時權(quán)利人的重大損失表現(xiàn)為合理的許可使用費。在進行計算時，應(yīng)當以裁判時的客觀材料為依據(jù)，綜合考慮當事人雙方的各種因素、相關(guān)行業(yè)與總體經(jīng)濟的情況。

2.單獨破壞間接競爭優(yōu)勢地位的實行行為，可體現(xiàn)為非法地使用商業(yè)秘密從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。此時權(quán)利人的重大損失表現(xiàn)為銷售利潤損失，其計算公式為因被侵權(quán)造成的銷售減少量×權(quán)利人單件產(chǎn)品的合理利潤。侵權(quán)人的違法所得作為本罪入罪門檻“情節(jié)嚴重”的表現(xiàn)形式之一，其應(yīng)當獨立于權(quán)利人重大損失之外。當權(quán)利人因被侵權(quán)造成的銷售減少量難以確定時，可以通過考察違法所得來認定是否構(gòu)成本罪，其計算公式為“侵權(quán)產(chǎn)品銷售量×侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤”。

三、混合破壞模式下重大損失的認定

根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪中的一些實行行為能夠同時破壞權(quán)利人直接與間接優(yōu)勢競爭地位，這類實行行為表現(xiàn)為以不正當手段獲取并使用的行為①對于侵犯商業(yè)秘密罪條文中規(guī)定的“明知前款所列行為，使用該商業(yè)秘密的”這類行為來說，獲取是使用的前提，否則行為人沒有可以使用的商業(yè)秘密。因此，這類行為也可以被總結(jié)為以不當手段獲取并使用的行為。以及披露行為。如前所述，實行行為給直接優(yōu)勢地位造成的損失可以用合理的許可使用費來計算，給間接優(yōu)勢地位造成的損失可以根據(jù)銷售利潤損失來計算。混合破壞模式下，對實行行為造成的重大損失進行認定的核心問題，就在于如何處理這兩種計算方案之間的關(guān)系，以及是否存在其他的替代方案。下文將根據(jù)實行行為類型的區(qū)分，圍繞著這一核心問題進行展開。

（一）以不正當手段獲取并使用

根據(jù)《解釋（三）》第5條，以不正當手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密后使用的，損失額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成的銷售利潤損失確定，但該損失數(shù)額低于商業(yè)秘密合理許可使用費的，根據(jù)合理許可使用費確定。據(jù)此，當實行行為同時破壞直接與間接優(yōu)勢地位時，應(yīng)當采取擇多認定的方案，也即采用銷售利潤損失與合理許可使用費中數(shù)額多的一方。

為了明確這一方案是否具有合理性，需要首先對本罪的實行行為進行討論。經(jīng)過修正后的刑法第219條規(guī)定的第一種實行行為是“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的”，其可以被概括為不當獲取商業(yè)秘密的行為。第二種行為則包括了“使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的”，其呈現(xiàn)為不當獲取商業(yè)秘密+不當使用商業(yè)秘密。不當獲取行為破壞了權(quán)利人的直接優(yōu)勢競爭地位，不當使用行為破壞了權(quán)利人的間接優(yōu)勢競爭地位，這兩個行為中均體現(xiàn)出了違法性。如何理解第二種實行行為的規(guī)定，成為了正確認定其造成的重大損失的前提。第三種實行行為包括了“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，使用其所掌握的商業(yè)秘密的”，其呈現(xiàn)為正當獲取商業(yè)秘密+不當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。其中，行為的違法性主要體現(xiàn)在不當使用商業(yè)秘密行為之上。

如前所述，第二種行為類型中包括了兩個行為：不當獲取與不當使用行為。然而刑法條文將之規(guī)定為一種特定的行為類型，換言之，對于這種情形刑法認為按照一罪評價、處理即可。對此，可以從如下兩種思路進行理解，也即吸收犯與包括的一罪的思路。

我國傳統(tǒng)刑法理論中認為，吸收犯是指數(shù)個犯罪行為，其中一個吸收其他的犯罪行為，最終僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)。成立吸收犯的關(guān)鍵，在于數(shù)個行為之間要有吸收關(guān)系，其表現(xiàn)為這些行為之間屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系[1]192。在邏輯上，只有取得了商業(yè)秘密才能使用商業(yè)秘密，可以說這兩個行為之間確實存在密切的聯(lián)系，進而可以進行吸收處理。考慮到對于這種不當獲取與不當使用結(jié)合的行為，在結(jié)局上采取了擇多認定的方案，故而可以將之理解為重行為吸收輕行為的情形。

此外，需要注意的是吸收關(guān)系還可以表現(xiàn)為實行行為吸收預(yù)備行為的形式，但是采取這樣的理解思路可能存在不妥。在這種思路下，不當獲取行為屬于預(yù)備行為，不當使用則屬于實行行為，進而將會以不當使用行為吸收不當獲取行為。通常情況下，預(yù)備行為給法益造成的損害是低于實行行為的，此時實行行為吸收預(yù)備行為不會造成處罰上的不妥。然而，在侵犯商業(yè)秘密罪中，不當獲取行為造成的損害并不一定小于不當使用的行為，一律采用不當使用吸收不當獲取行為將可能導(dǎo)致處罰上的不妥當。

除了吸收犯的思路外，還可以按照包括的一罪來對這種擇多認定方案進行理解。日本學(xué)者們對于包括的一罪在概念的表述上存在差異，如有的學(xué)者認為包括的一罪是指，某個犯罪事實在外形上數(shù)次地滿足了構(gòu)成要求，但應(yīng)該將之包括地評價為符合了一次構(gòu)成要件的情形[19]。又如包括的一罪是指，雖然存在復(fù)數(shù)的法益侵害事實，但是通過適用一個法條能夠包括性地進行評價的情形[20]。從已達成的共識出發(fā)，包括的一罪是指數(shù)次地符合構(gòu)成要件，但是最終僅包括性地適用一個法條進行評價的情形。成立包括的一罪的核心，在于法益侵害具有實質(zhì)的同一性，對于像財產(chǎn)這樣的非專屬性的法益，只要求數(shù)次侵犯的法益是同一種法益即可[21]。不論是不當獲取行為還是不當使用行為，其侵犯的法益都是權(quán)利人基于商業(yè)秘密而獲得的優(yōu)勢競爭地位。直接優(yōu)勢地位與間接優(yōu)勢地位只是優(yōu)勢競爭地位的不同側(cè)面，對之加以區(qū)別的原因僅在于，這二者所對應(yīng)的損失的計算方式不同，這種區(qū)分不會影響二者在法益性質(zhì)上的同一性判斷。因此，對之可以參考包括的一罪進行理解。在結(jié)局上，著眼于兩種行為中對應(yīng)的損失數(shù)額大的一方，能夠更加全面地、包括地對行為整體進行評價，故而采取擇多認定的方案具有合理性。

由此觀之，當實行行為同時破壞了直接與間接優(yōu)勢地位時，在合理的許可使用費與銷售利潤損失之間，采取擇一多者進行認定的方案是具有合理性的。此外，基于同樣的理由，當存在其他復(fù)數(shù)的損失計算結(jié)果時，對之也應(yīng)該采納這種擇多認定的方案。例如，當以不正當手段獲取商業(yè)秘密后允許他人使用時，此時就同時存在兩個通過許可使用費計算的損失，分別為非法獲取行為對應(yīng)的侵權(quán)人應(yīng)支付的許可使用費，以及允許他人使用行為對應(yīng)的被允許的第三人應(yīng)當支付的許可使用費。此時，也應(yīng)在兩筆許可使用費中進行擇多認定。

（二）披露行為

本罪中的披露行為，是指將商業(yè)秘密予以公開的行為，其破壞了商業(yè)秘密的保密性，這使得商業(yè)秘密為公眾所知悉。這種行為導(dǎo)致了商業(yè)秘密的喪失，可以考慮通過商業(yè)秘密的價值計算權(quán)利人的損失[22]?！督忉專ㄈ返?條中規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定。故而該司法解釋也認可，對于本罪中的披露行為可以通過計算商業(yè)秘密的商業(yè)價值來認定權(quán)利人的損失。

有觀點認為不能使用商業(yè)秘密的自身價值來認定權(quán)利人的損失，理由可以總結(jié)為以下兩點：（1）商業(yè)秘密是無形物，侵權(quán)人使用商業(yè)秘密不會排斥權(quán)利人的使用；（2）侵權(quán)人實施盜竊等不法取得行為，但不久就被發(fā)現(xiàn)時，其造成的損失會遠遠小于商業(yè)秘密自身的價值[23]。前述觀點是具有一定道理的，其表明并非任何侵犯商業(yè)秘密的實行行為，都能通過商業(yè)秘密的價值來計算損失。然而，披露行為使得商業(yè)秘密保密性喪失，進而商業(yè)秘密滅失，其排除了原權(quán)利人的繼續(xù)使用。另一方面，與不當取得行為不同，披露行為是對商業(yè)秘密根本性、整體性的破壞，此時的損害就應(yīng)當呈現(xiàn)為商業(yè)秘密自身的整體價值。

1.商業(yè)秘密的價值

就刑法中的故意毀壞財物罪而言，犯罪行為給財物造成的損失數(shù)額，通常是該財物價值的貨幣數(shù)額表現(xiàn)，其又體現(xiàn)為該財物的市場價格。然而，與故意毀壞財物罪不同的是，“知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)，其價值并非知識的價值，而是利用知識所能帶來的價值”[24]。因此，商業(yè)秘密的價值可能有其獨特性。而對于如何計算價值，一般有勞動價值論與效益價值論兩種視角。

亞當·斯密指出，只有勞動才是價值的普遍的、精確的尺度[25]。馬克思在其《資本論》之中對資本主義生產(chǎn)方式進行了剖析，其首先抓住的落腳點就在于對商品進行考察。商品的基本屬性中包括了使用價值與價值，使用價值表現(xiàn)為商品能夠滿足人們的某些需要；商品的價值則是指，無差別的人類勞動的單純凝結(jié)。在計算價值時，決定價值量的是生產(chǎn)使用價值的社會必要勞動時間[26]51-52。如果借助勞動價值論來看待知識產(chǎn)權(quán)，計算商業(yè)秘密的價值時，就需要考察創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)時所需要的社會必要勞動時間。

使用勞動價值論來剖析知識產(chǎn)權(quán)可能并不合適?！吧鐣匾獎趧訒r間是在現(xiàn)有的社會正常的生產(chǎn)條件下，在社會平均的勞動熟練程度和勞動強度下制造某種使用價值所需要的勞動時間”[26]52。然而，知識在本質(zhì)上是非物質(zhì)的，其是創(chuàng)造的成果而非勞動的成果，創(chuàng)造所經(jīng)過的時間并非勞動時間。知識產(chǎn)權(quán)的價值并不是生產(chǎn)過程中所投入人力、物力等的折合的勞動價值量的總和，其需要通過效益來計算，也即通過利用知識所帶來的價值量來計算[24]。據(jù)此，效益價值論對于知識產(chǎn)權(quán)價值的評估具有特別重要的意義[27]144。

在勞動價值論中，其核心在于社會必要勞動時間，效益價值論則并不認為社會必要勞動時間是商品價值的決定性因素。作為效益價值論的代表人物，馬爾薩斯認為商品的交換價值（價值）取決于對商品占有的欲望和獲取的難易程度[28]51。換言之，可以說交換價值（價值）總是取決于需求和供給的相對狀況[28]60。效益價值論以市場供求關(guān)系作為商品交換價值的核心，其并不強調(diào)找尋社會必要勞動時間。

馬爾薩斯的效益價值論將商品的價值主要界定為交換價值，其認為交換價值是指一種物品和其他物品在交換中的關(guān)系。然而，交換價值的最發(fā)達形態(tài)是價格，其使用的交換價值可能更多的是在分析價格。并且價格會受到供求關(guān)系的影響而上下波動，其使用的交換價值概念也就因此受到供求關(guān)系的影響。這樣，馬爾薩斯實際上將價值與價格等同起來，并得出了價值取決于供求關(guān)系的結(jié)論[29]。之所以有學(xué)者認為效益價值論與知識產(chǎn)權(quán)之間具有親和性，也是因為在討論知識產(chǎn)權(quán)價值概念時，其背后真正需要被計算的是知識產(chǎn)權(quán)的價格。故而，其與實際上圍繞著商品價格展開的效益價值論在形式上較為吻合。

2.商業(yè)秘密的價格

在普通的財產(chǎn)犯罪中，分析行為是否達到入罪門檻規(guī)定的數(shù)額時，用以計算的數(shù)額是按照財物的價格計算的。例如，當故意毀壞一個名貴的花瓶時，需要考察的是這個花瓶的價格如何，人們不會去追問這個花瓶所需要的社會必要勞動時間是多少。同樣地，對于侵犯商業(yè)秘密罪，當行為人披露商業(yè)秘密的行為使得商業(yè)秘密滅失時，雖然相關(guān)司法解釋表述為依據(jù)商業(yè)秘密的商業(yè)價值認定，但實質(zhì)上仍然是在計算該商業(yè)秘密的評估價格到底何如。

對知識產(chǎn)權(quán)價值進行評估，是對特定知識產(chǎn)權(quán)在評估條件下的財產(chǎn)價格進行模擬，決定這一價格的因素包括了三個方面，也即形成成本、衍生成本和預(yù)期收益[27]145-146。類似地，《解釋（三）》中指出可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定商業(yè)秘密的商業(yè)價值。可以說，《解釋（三）》此處雖然表述為商業(yè)秘密的商業(yè)價值，但實際上同樣是在計算商業(yè)秘密的評估價格。

以商業(yè)秘密的價格為著眼點，效益價值論給本罪認定帶來的啟示在于，需要特別重視商業(yè)秘密預(yù)期收益對于商業(yè)秘密價格的影響。一般而言，價值規(guī)律意味著商品的價格受到供求關(guān)系的影響，圍繞著價值上下波動，其中影響商品價格的最主要因素仍是生產(chǎn)成本而非供求關(guān)系。然而，知識產(chǎn)權(quán)的價格與成本之間并不存在這樣緊密的聯(lián)系。例如，一些生產(chǎn)成本很少的知識產(chǎn)權(quán)，由于利用其產(chǎn)生的收益很高，該知識產(chǎn)權(quán)的價格就會遠遠高于其生產(chǎn)成本。換言之，當商業(yè)秘密能產(chǎn)生的預(yù)期收益很高時，市場對于這樣的商業(yè)秘密的需求就會很高，加之該商業(yè)秘密的供給很少，故而會使得商業(yè)秘密的價格遠遠高于其生產(chǎn)成本。對于商業(yè)秘密而言，預(yù)期收益對其價格起著決定性的影響。而對商業(yè)秘密的預(yù)期收益的考察，實際上是在分析該商業(yè)秘密的收益潛力的大小，對此可以考慮如下因素[30]：

（1）法律上的影響因素：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的安定性；權(quán)利的有效性；權(quán)利范圍的廣度與強度；權(quán)利與客體的期待收益期間；侵害事實把握的難易程度；與持有權(quán)利的第三者之間的利用以及抵觸關(guān)系；有無權(quán)利制約因素等。

（2）技術(shù)上的影響因素：技術(shù)上的重要性；與代替方案相比的優(yōu)越性；完成度以及是否有繼續(xù)開發(fā)的必要性；有無技術(shù)指導(dǎo)；實施程度如何；有無轉(zhuǎn)移風險；技術(shù)的生命周期；海外拓展的可能性。

（3）產(chǎn)業(yè)上的影響因素：市場規(guī)模與市場份額；針對行業(yè)阻力的應(yīng)對能力；產(chǎn)業(yè)化能力；權(quán)利人的實施能力；權(quán)利人的資金、銷售能力狀況；權(quán)利人的財物安全性等。

3.商業(yè)秘密的成本

如前所述，使用商業(yè)秘密的商業(yè)價值來認定本罪時，實際上是考察受損的商業(yè)秘密的價格是否達到了入罪門檻。在進行商業(yè)秘密估價時，除了需要考慮十分重要的預(yù)期收益之外，還需要考慮商業(yè)秘密的成本。交易時，知識產(chǎn)權(quán)出賣方會以成本作為討價還價的指標，所以在進行價格評估計算時還需要考慮到形成成本與衍生成本。其中形成成本主要是指研發(fā)成本，衍生成本則主要是指維護和繼續(xù)開發(fā)的費用[27]146。

根據(jù)《解釋（三）》第5條第1款第5項的規(guī)定，研發(fā)成本與實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定商業(yè)秘密的使用價值，其地位和作用是較為明晰的。需要注意的是，商業(yè)秘密的研發(fā)成本需要與預(yù)期收益進行綜合分析，這里不能直接單獨地使用研發(fā)成本來認定重大損失。如前所述，預(yù)期收益才是決定商業(yè)秘密價格的最重要的因素，當預(yù)期收益低時，由于市場上對于該商業(yè)秘密的需求就會較低，進而商業(yè)秘密的評估價將會低于研發(fā)成本。單獨地使用研發(fā)成本來計算價格，難以全面真實地反應(yīng)權(quán)利人的損失。

《解釋（三）》第5條第3款規(guī)定，商業(yè)秘密的權(quán)利人為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失或者重新恢復(fù)計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用，應(yīng)當計入給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成的損失。據(jù)此，補救費用也即衍生成本可以用于認定商業(yè)秘密權(quán)利人的損失，但是其地位和使用方法卻不甚明晰。理解補救成本使用方法的關(guān)鍵在于如何解釋“計入”二字。

第一種理解方案是，補救成本本身就能代表損失數(shù)額，并且能夠與其他損失數(shù)額相加共同計算損失。目前有的司法案件中，就是這樣來理解補救成本的計算方案的。在蔡某拿、蔡某剛侵犯商業(yè)秘密案中①參見貴州省遵義市中級人民法院（2017）黔03刑初115號刑事判決書。，被害單位在發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的酒的防偽溯源數(shù)據(jù)被人非法復(fù)制、使用后，為保護合法知識產(chǎn)權(quán)不受侵害，多次進行技術(shù)升級。其采購了防偽密管系統(tǒng)，將原有防偽標簽升級為安全芯片防偽標簽，額外支付費用為87萬元。法院在判決書中，最終將這筆87萬的補救成本直接用以認定侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失。然而如前所述，成本可能會遠遠脫離于商業(yè)秘密的價格，難以正確地反映出商業(yè)秘密的價值，故而這種理解方式存在不妥。

第二種理解方案是，補救成本與研發(fā)成本一樣，需要與預(yù)期收益一起綜合考慮。此時計入的含義在于計算與含入，也即補救成本可以被包含于商業(yè)秘密的損失中進行計算。當披露行為導(dǎo)致商業(yè)秘密滅失之時，需要考察商業(yè)秘密的商業(yè)價值并計算商業(yè)秘密的價格，而商業(yè)秘密的價格需要將商業(yè)秘密的成本與預(yù)期收益進行綜合分析，商業(yè)秘密的成本包括了研發(fā)成本與補救成本。這樣的解釋方案，一方面沒有突破“計入”二字的文義射程。并且其還能夠與研發(fā)成本所處條款之間保持平衡，從體系解釋角度出發(fā)也具有一定的合理性；另一方面，補救成本只有通過這種方式才能反映出損失，因而這樣的解釋方案具有實質(zhì)合理性。

與補救成本相關(guān)，我國侵犯商業(yè)秘密罪的案件之中，也已經(jīng)出現(xiàn)了對律師費與鑒定費的討論。在李警、周曉源、詹文杰侵犯商業(yè)秘密案中，判決書指出，律師費與鑒定費并非侵權(quán)行為必然導(dǎo)致的直接損失，該部分損失不能計入重大損失的認定之中②參見福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院（2018）閩0102刑初961號刑事判決書。。而在潘國鵬侵犯商業(yè)秘密案中，法院用于認定重大損失數(shù)額的項目之中，卻包括了鑒定費與律師費③參見廣東省佛山市三水區(qū)人民法院（2018）粵0607刑初7號刑事判決書。。從形式上看，補救成本是為了制止或減輕侵權(quán)行為帶來的影響而支出的成本，律師費與鑒定費則是權(quán)利人為了更好地獲得司法救濟而付出的成本，因此難以將律師費與鑒定費解釋計入補救成本之中。從實質(zhì)上看，律師費與鑒定費無法直接影響到商業(yè)秘密的價格評估，與商業(yè)秘密的商業(yè)價值之間不存在聯(lián)系。故而在認定商業(yè)秘密損失時，不應(yīng)將律師費與鑒定費作為考慮因素。

混合破壞模式下，對重大損失的認定可總結(jié)如下：（1）以不正當手段獲取商業(yè)秘密，并使用商業(yè)秘密的行為，同時破壞了權(quán)利人的直接與間接優(yōu)勢競爭地位。其中對直接優(yōu)勢地位造成的損失可表現(xiàn)為許可使用費，對間接優(yōu)勢地位造成的破壞可表現(xiàn)為銷售利潤損失。由于直接與間接優(yōu)勢競爭地位均是優(yōu)勢競爭地位的不同側(cè)面，在法益侵害性上具有同一性，對此可以進行包括性的評價，按照許可使用費與銷售利潤損失中數(shù)額大的一方進行計算即可。基于相同的理由，當同時存在數(shù)種損失數(shù)額的表現(xiàn)形式時，也應(yīng)采取這種擇一多者進行數(shù)額認定的思路。（2）披露行為破壞了商業(yè)秘密的保密性，使得商業(yè)秘密整體性地滅失，權(quán)利人同時喪失了直接與間接優(yōu)勢競爭地位。此時需要圍繞著商業(yè)秘密的商業(yè)價值，通過計算商業(yè)秘密的價格來認定損失。影響商業(yè)秘密價格評估的因素包括了成本與預(yù)期收益，其中起決定性作用的是預(yù)期收益。成本則包括了研發(fā)成本與補救成本，這兩種成本均需要與預(yù)期收益一同進行綜合考慮，進而對商業(yè)秘密進行估價，不可單獨使用成本來計算商業(yè)秘密的損失。

四、結(jié) 論

《刑法修正案（十一）》中將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪門檻從“重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”。本罪中的“情節(jié)嚴重”旨在表明，行為的法益侵害性達到了值得科處刑罰的程度。在本罪的情節(jié)嚴重表現(xiàn)形式之中，給權(quán)利人造成“重大損失”是較為重要的因素之一。重大損失的認定方案，需要圍繞著本罪的保護法益進行展開，故應(yīng)將商業(yè)秘密權(quán)利人的優(yōu)勢競爭地位，作為重大損失認定的邏輯起點。權(quán)利人的優(yōu)勢競爭地位從內(nèi)容上看，可以表現(xiàn)為直接優(yōu)勢競爭地位與間接優(yōu)勢競爭地位。侵犯商業(yè)秘密的不同的行為類型，對權(quán)利人優(yōu)勢競爭地位的破壞模式不同，進而對之進行計算的方案也不同。因此，有必要以侵犯商業(yè)秘密的不同行為類型為骨架，構(gòu)建重大損失的認定方案。

根據(jù)行為給優(yōu)勢競爭地位造成破壞的不同樣態(tài)，本罪中的實行行為可以被凝結(jié)為四種類型：不當獲取行為或允許；不當使用行為；不當獲取+不當使用行為；披露行為。各種類型中重大損失的認定方案如圖2所示：

圖2 重大損失的認定示意圖

結(jié)合經(jīng)過修正后的《刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為造成的重大損失的認定方案如下：

1.以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的。這些行為均可被歸結(jié)為對于商業(yè)秘密的不正當獲取，此時可以按照商業(yè)秘密的許可使用費來認定重大損失。

2.披露、使用或者允許他人使用以不當手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的。（1）在以不當手段獲取商業(yè)秘密后披露的，需要在許可使用費與商業(yè)秘密的評估價格之間選擇數(shù)額多的一方進行認定；（2）以不當手段獲取商業(yè)秘密后使用的，需要在許可使用費與銷售利潤損失之間擇多認定；（3）以不正當手段獲取商業(yè)秘密后允許他人使用的，需要在計算出的兩筆許可使用費之間，也即針對行為人以及針對被允許的第三人的許可使用費之間擇多認定。

3.違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。（1）違約披露商業(yè)秘密時，圍繞著商業(yè)秘密價值，根據(jù)商業(yè)秘密的評估價格來認定損失，評估價格需要綜合研發(fā)成本、補救成本與預(yù)期收益進行考慮；（2）違約使用商業(yè)秘密時，需要按照銷售利潤損失來認定重大損失；（3）違約允許他人使用商業(yè)秘密時，按照針對第三人的許可使用費來認定損失。

4.明知前述所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的。（1）明知且獲取的行為，可以按照針對該獲取人的許可使用費來認定。（2）對于明知且披露的行為，由于披露的前提是獲取了商業(yè)秘密，否則行為人沒有可以進行披露的對象。此時存在著明知且獲取以及披露的行為，對之需要在許可使用費與商業(yè)秘密評估價格中擇多認定。（3）對于明知且使用的行為，同理其存在明知且獲取以及使用的行為，對此可以在許可使用費與銷售利潤損失中擇多認定。（4）對于明知且允許他人使用的行為，同理其存在明知且獲取以及允許他人使用的行為，此時需要在針對行為人與針對被允許的第三人的許可使用費中擇多認定。