袁 泉，劉作珍

(1.廣東外語外貿(mào)大學廣東法治研究院，廣東廣州 510420；2.廣東省社會科學院港澳臺研究中心，廣東廣州 510610)

補貼作為一種經(jīng)濟杠桿，是一國政府為了實現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展或其他政策的需要，用以調節(jié)經(jīng)濟運行的政策工具，是一國經(jīng)濟主權的體現(xiàn)。然而，如果補貼政策運用不當，也容易導致產(chǎn)能過剩、貿(mào)易扭曲、不公平競爭等問題。世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，以下簡稱WTO）的《補貼與反補貼措施協(xié)定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下簡稱《SCM協(xié)定》）一直是國際社會處理補貼和反補貼問題的主要國際法淵源，但近年來卻遭到西方主要經(jīng)濟體的抨擊，要求改革的呼聲不斷①《SCM協(xié)定》把補貼分為禁止性補貼、可訴性補貼和不可訴補貼三種類型。禁止性補貼包括出口績效補貼和進口替代補貼。不可訴補貼主要包括兩種類型：一類是不具有專向性的補貼；另一類是符合一定條件的專向性補貼，如研發(fā)補貼、環(huán)境補貼和落后地區(qū)補貼（此類不可訴補貼條款臨時適用至1999年12月31日）。。歐盟于2020年6月發(fā)布了《針對外國補貼的促進公平競爭白皮書》（以下簡稱《白皮書》），又在2021年5月發(fā)布了《針對扭曲內(nèi)部市場的外國政府補貼的條例建議稿》（以下簡稱《外國補貼條例（草案）》）。根據(jù)歐盟的立法安排時間表，《外國補貼條例（草案）》的立法程序將于2022年底完成。

一、歐盟監(jiān)管外國補貼的立法趨勢及特點

（一）《外國補貼條例（草案）》的立法背景

近年來，歐盟出現(xiàn)了貿(mào)易保護主義抬頭的趨勢。伴隨著新冠肺炎疫情的暴發(fā)，歐盟及其部分成員國紛紛出臺或修訂外資立法，不斷強化外資審查力度，所采取的措施包括擴大外資審查的行業(yè)范圍、降低觸發(fā)審查的股比門檻、強化事前審查等①2020年，歐盟出臺了《有關外商直接投資和資本自由流動、保護歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)收購指南》，用以指導成員國出臺外資審查制度。截至2021年12月，歐盟已有18個成員國制定了外資審查機制，4個成員國已在考慮采取相關的措施，5個成員國尚未制定外商直接投資審查制度?？梢?，外資企業(yè)進入歐盟市場將面臨著更大范圍、更為嚴格的審查。參見：中國貿(mào)促會研究院. 歐盟營商環(huán)境報告2020 / 2021 [R/OL]. [2022-5-20]. http://aecf-france. org/Business_Environment_of_the_European_Union_2021_2022_CCPIT_Academy_cn.pdf。。2020年6月17日，歐盟委員會發(fā)布的《白皮書》對非歐盟國家的政府補貼問題設計了審查制度框架，這是針對外國政府補貼立法所邁出的第一步?；凇栋灼?，歐盟委員會發(fā)布了《外國補貼條例（草案）》，以及與之相配套的《影響評估報告》。

《外國補貼條例（草案）》在前言中申明，現(xiàn)有的歐盟法律法規(guī)沒有解決外國補貼所造成的市場扭曲問題，《SCM協(xié)定》僅規(guī)范與貨物貿(mào)易有關的外國補貼，不適用于對外國投資的形式或涉及服務和資金流動的補貼②有學者認為，《外國補貼條例（草案）》涉嫌違反《SCM 協(xié)定》和 GATS中的多項核心義務。一方面，《外國補貼條例（草案）》針對貨物領域外國補貼所規(guī)定的救濟措施違反《SCM協(xié)定》第12.7條；另一方面，《外國補貼條例（草案）》針對服務領域（限于商業(yè)存在）外國補貼所規(guī)定的救濟措施涉嫌違反 GATS中的最惠國待遇、國民待遇和市場準入義務。參見：胡建國，陳禹錦. 《歐盟外國補貼條例（草案）》及其WTO合規(guī)性分析[J]. 歐洲研究，2021（3）：84-100，7。。2017年以來，美、日、歐等WTO主要成員方陸續(xù)發(fā)布了多份聯(lián)合聲明，試圖重塑WTO規(guī)則，以期共同應對第三國“非市場政策”所帶來的全球挑戰(zhàn)。2018年9月18日，歐盟委員會在《WTO現(xiàn)代化：歐盟未來方案》中重點闡述了政府補貼問題，指出因WTO的監(jiān)督機制失靈，無法保證成員方將其補貼情況通報給貿(mào)易伙伴，以致不能徹底解決某些成員方的產(chǎn)業(yè)補貼、國有企業(yè)問題，并建議改善透明度和補貼通報，約束國有企業(yè)，制定新的規(guī)則以解決服務和投資壁壘問題[1]。

美、日、歐三方的貿(mào)易部長在2020年1月14日的聯(lián)合聲明中，就WTO補貼規(guī)則的改革問題達成了一致意見，核心內(nèi)容包括：（1）增強補貼的透明度和通告義務；（2）固化寬泛的“公共機構”定義；（3）擴大禁止性補貼的范圍。美、日、歐認為，現(xiàn)行《SCM 協(xié)定》的禁止性補貼規(guī)定不足以解決某些司法轄區(qū)存在的扭曲市場和貿(mào)易的補貼問題，需要增加禁止性補貼的類型，包括無限擔保；在缺乏可靠重組計劃的情況下，對資不抵債或者陷入困境的企業(yè)進行補貼；對產(chǎn)能過剩行業(yè)或者無法從獨立商業(yè)渠道獲得長期融資或投資的企業(yè)給予補貼；某些情況下可直接免除債務[2]。透明度和通告義務是WTO協(xié)定的基本要素和成員方的重要義務。歐盟在《WTO現(xiàn)代化：歐盟未來方案》中就已提出了要增強補貼透明度的主張，并且認為“缺乏關于成員國提供補貼的全面信息是現(xiàn)行制度在執(zhí)行過程中的最大缺點之一”[3]。從內(nèi)容來看，《外國補貼條例（草案）》中的補貼的構成認定、補貼的透明度等，正是回應和落實了美、日、歐三方對WTO反補貼規(guī)則問題所達成的核心改革意見。

（二）《外國補貼條例（草案）》的內(nèi)容及其特點

《外國補貼條例（草案）》旨在在WTO反補貼規(guī)則和歐盟國家援助控制制度之外，監(jiān)管外國企業(yè)在歐盟所從事的經(jīng)濟活動，包括參與公共采購招投標、并購企業(yè)以及擁有涉及關鍵基礎設施和創(chuàng)新技術等戰(zhàn)略資產(chǎn)，使歐盟委員會能夠對扭曲市場的外國補貼行為采取措施[4-5]?！锻鈬a貼條例（草案）》被視為是一種新的能夠促進歐盟開放戰(zhàn)略自主權和遏制不公平做法的法律工具，內(nèi)容共分為七章，分別是總則、對外國補貼的依職權審查、經(jīng)營者集中、公共采購程序、一般程序性規(guī)定、與其他規(guī)定的關系、過渡性和最終條款，核心內(nèi)容和實體性規(guī)范主要規(guī)定在前四章之中。從《外國補貼條例（草案）》的規(guī)定看，歐盟對外國補貼的監(jiān)管具有如下特點。

其一，《外國補貼條例（草案）》承襲了歐盟國家援助制度中的核心概念，如補貼、扭曲市場、可歸因性等概念，在內(nèi)涵上基本上與歐盟國家援助制度中的相關概念保持一致。但在監(jiān)管方法上，《外國補貼條例（草案）》比歐盟國家援助制度更為嚴格，如《外國補貼條例（草案）》并未采用歐盟國家援助控制制度中的豁免制度，而是規(guī)定了500萬歐元的審查門檻。

其二，《外國補貼條例（草案）》預示著歐盟將以單邊主義的調查方式調查外國的補貼，凸顯了歐盟單邊主義的立法趨勢。該草案規(guī)定了歐盟委員會對外國補貼的審查權，包括啟動調查、采取臨時措施、要求經(jīng)營者提供資料、進入經(jīng)營者內(nèi)部檢查、到第三國進行調查以及對違規(guī)企業(yè)采取懲罰性措施等方面的權力。歐盟委員會對經(jīng)營者的審查分為兩個步驟進行：初步審查和深度調查。在初步審查階段，歐盟委員會如果認為企業(yè)沒有獲得外國補貼，會作出終結審查的決定；但如果有充分的跡象表明企業(yè)獲得了外國補貼，歐盟委員會則會作出進一步進行深度調查的決定[5]。

其三，外國企業(yè)的并購、參與公共采購行為將受到歐盟更為嚴格的反補貼審查，主要體現(xiàn)在事前審查上。根據(jù)《外國補貼條例（草案）》，達到一定門檻的經(jīng)營者應當在實施經(jīng)營者集中前向歐盟委員會申報。歐盟委員會在收到申報后進行初步審查、深度調查，然后根據(jù)審查、調查的情況，分別做出承諾、無異議、禁止集中的決定。在向歐盟委員會申報之前，交易當事人不得實施經(jīng)營者集中。若違反規(guī)定未履行申報義務，將可能被處以不高于總營業(yè)額10%的罰款①參見：European Commission. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market [Z]. 2021。。在公共采購程序方面，如果歐盟對公共采購的估值大于或等于2.5億歐元，參與投標的企業(yè)則應當在該公共采購中申報所獲得的外國財政資助情況。在提交投標或參加公共采購程序時，企業(yè)應將申報前三年所收到的所有外國補貼數(shù)據(jù)通知締約當局或締約主體，或者聲明其在過去三年內(nèi)從未收到過任何的外國補貼。對不提交此類信息的企業(yè)，不得與之簽訂采購合同。與經(jīng)營者集中審查類似，歐盟委員會收到這類申報材料后也會進行審查，并根據(jù)審查的情況分別做出不同的決定①參見：European Commission. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market [Z]. 2021。。

二、歐盟補貼監(jiān)管制度與WTO相關規(guī)則的比較分析

《白皮書》指出，新的外國補貼監(jiān)管制度建立在《SCM 協(xié)定》和歐盟國家援助控制制度基礎之上。國家援助控制制度是歐盟競爭政策的組成部分。《歐盟運行條約》第107條至109條是關于國家援助的核心條款，該條約對國家援助的界定自 1957年起至今從未變更過，但歐盟國家援助控制的范圍卻隨著時間的推移而逐步擴大，各成員國對國家援助控制制度重要性的認識也在不斷提高。除《歐盟運行條約》外，歐盟委員會、理事會和歐洲法院公布的大量條例、指令、決定和判例，也是歐盟國家援助制度的重要組成部分[6]?！锻鈬a貼條例（草案）》立法一旦通過，將與《SCM協(xié)定》、國家援助控制制度共同構成歐盟的反補貼立法框架。因此，將《外國補貼條例（草案）》與《SCM 協(xié)定》、歐盟國家援助控制制度進行比較分析，有助于我們更好地理解歐盟外國補貼監(jiān)管立法的特點。

（一）補貼構成要件比較

《SCM 協(xié)定》與歐盟國家援助控制規(guī)則中，受控制補貼均包含四個共同要素：（1）授予補貼的主體或行為與國家相關；（2）補貼具有特定性或專項性；（3）授予補貼的行為；（4）補貼產(chǎn)生了不良后果。

表1 受控制補貼的構成要件的比較

如前所述，《外國補貼條例（草案）》對補貼的界定基本上沿用了歐盟國家援助控制制度中的定義方法，但更為明確、細致。單從概念上講，國家援助與外國補貼非常相似。在1961年的De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v. High Authority of the European Coal and Steel Community案中，歐洲法院指出：“無論補貼還是援助都與內(nèi)部市場不兼容，因此兩者都應被取消和禁止……援助的概念比補貼寬泛，因為援助不僅包括如補貼這樣的正面利益，還包括其他形式的干預，通常形式是減少企業(yè)經(jīng)營的費用?？梢?，這種干預雖然從純文字的角度來看不是補貼，但卻與補貼有著相似的特點和相同的效果?！雹賲⒁姡篋e Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v. High Authority of the European Coal and Steel Community [Z].1961。

在補貼的四個構成要件中，WTO規(guī)則與歐盟規(guī)則的差異體現(xiàn)在補貼授予主體的范圍上。歐盟國家援助控制制度與《外國補貼條例（草案）》界定的授予主體范圍均比WTO界定的授予主體范圍寬泛?！禨CM 協(xié)定》并未規(guī)定私人實體可以成為提供政府補貼的主體，《外國補貼條例（草案）》則在第2（b）條明確規(guī)定“第三國”是補貼的授予主體，“第三國”包括中央政府和地方政府、公共機構和私人實體，其中公共機構是指“其行為可歸因于第三國的機構，需要考慮該機構的特點、該機構所在國家的法律與經(jīng)濟環(huán)境，以及政府在經(jīng)濟運行中的角色”；“其行為在任何情況下可歸因于第三國的任何私人實體”也是補貼的授予主體。

（二）補貼構成要件的主要差異比較

WTO是以主體類型為依據(jù)將授予主體界定為成員方的政府或公共機構，歐盟則將補貼授予主體界定為“第三國”，包括政府、公共機構和私人實體。美、日、歐在WTO改革方案中強調，要固化“公共機構”的定義。從以往的WTO反補貼案件來看，各成員方在“政府”的定義方面爭議較少，在“公共機構”的定義方面則存在很大的分歧，原因在于《SCM協(xié)定》及其他WTO協(xié)議均未對“公共機構”的涵義作出明確的界定。

與“公共機構”有關的很多爭議都是與國有企業(yè)（包括國有商業(yè)銀行）相關聯(lián)的，如國有企業(yè)是否屬于公共機構，其所從事的貸款、參股、貸款擔保以及向下游企業(yè)提供貨物或服務的行為是否構成《SCM 協(xié)定》監(jiān)管的補貼等問題。在以往的判例中，關于“公共機構”的認定，出現(xiàn)了“政府控制說（governmental control approach）”“政府職能說（governmental function approach）”和“政府權力說（governmental authority approach）”三種不同觀點[7]22?！罢刂普f”以企業(yè)是否受政府控制為核心標準，著眼于某一實體與政府之間的權屬和控制關系，持這一觀點的國家主要是美國；“政府職能說”是以一個實體是否履行政府的職能為判斷依據(jù)，中國、印度、巴西等國持這一觀點；“政府權力說”則主要考慮一個實體是否擁有或者實施政府所賦予的權力，其可被看作是“政府控制說”和“政府職能說”兩者的混合體[7]。在中國訴美國反傾銷反補貼措施案（DS379案）中，WTO專家組采用了“政府控制說”，但上訴機構推翻了專家組的裁決，轉而采用了“政府權力說”的認定標準，即認定實體是否擁有政府權力有三種方式：（1）法律明確的授權；（2）事實上行使政府職能；（3）基于政府有效的控制而行使政府職能的權力[7]。美國接受了WTO上訴機構的認定標準，但在實踐中仍然認為，“公共機構”的認定方法仍具有不確定性。美國商務部在 2012年 6月發(fā)布的關于“公共機構”的初步裁定，立足于WTO上訴機構的判斷方法，但對其認定標準進行了調整，認為中國某些國有企業(yè)仍然屬于“公共機構”[8]。

與WTO上訴機構認定方法不同的是，歐盟的《外國補貼條例（草案）》主要是采用行為的可歸因性來認定非政府補貼的授予主體，前言中明確指出，某一公共機構是否提供財政資助應在個案的基礎上加以確定，并適當考慮相關實體的特點和法律及經(jīng)濟環(huán)境等因素。

在國際公法領域，聯(lián)合國國際法委員會在 2001年通過的《國家對國際不法行為的責任條款（草案）》（以下簡稱《國家責任草案》）第 2章中規(guī)定了國際不法行為可歸于國家的認定標準，明確指出，任何國家機關做出的行為（第 4條），經(jīng)授權行使政府權力要素的個人或實體的行為（第5條）以及受到國家指揮或控制的行為（第8條），均可歸于國家?！秶邑熑尾莅浮分赃x用“實體”（第 5條）這一概念，原因在于它的涵義廣泛，足以包括各種不同的機關，如地方政治實體、公共公司、半公共機構和各類公共機構，在特殊情況下甚至還包括私人公司”[9]。例如，某一家私人安保公司與政府簽約為監(jiān)獄提供安保服務，或者私人航空公司被授權執(zhí)行移民控制或隔離的行為，都可能歸因于國家[10]。

歐盟法院在以往處理涉及國家援助的案例中，闡釋了可歸因性的內(nèi)涵及判斷標準。在Steinike and Weinlig v. Federal Republic of Germany一案中，歐盟法院指出，沒有必要區(qū)分援助是由國家、還是由國家成立或指定的公共機構或私人實體（public/ private body）來實施的。如果其優(yōu)勢是通過國家資源直接或間接地給予的，其行為就必須歸因于國家①參見：Steinike and Weinlig v. Federal Republic of Germany, Judgment of the Court [Z]. 1977。。在French Republic v. Commission of the European Communities這一案件的判決中，法官認為，在判斷援助行為可歸因于國家時，應該綜合考慮案件各種因素，如該公營企業(yè)（public undertaking）在公共行政管理中的參與程度；公營企業(yè)在市場上的法律地位；在正常市場條件下公營企業(yè)與私人運營商的競爭情況；政府機構對公營企業(yè)的監(jiān)管程度等因素①參見：French Republic v. Commission of the European Communities, Judgment of the Court [Z]. 2002。。

（三）補貼豁免條款比較

公平競爭是市場經(jīng)濟的基石。國家援助給予特定的經(jīng)營者或者產(chǎn)業(yè)以優(yōu)勢地位，違反了歐盟內(nèi)部市場的公平競爭政策。為維護歐盟市場的公平競爭環(huán)境，歐盟確立了國家援助應當被禁止的一般原則?！稓W盟運行條約》第107條第1款規(guī)定了國家援助的一般禁止原則：“除條約另有規(guī)定外，由某一成員國提供的或通過無論何種形式的國家資源給予的任何援助，使特定的經(jīng)營者或商品生產(chǎn)受益，從而扭曲競爭或存在扭曲競爭的威脅。只要影響到成員國之間的貿(mào)易，均與內(nèi)部市場不符?！雹趨⒁姡篊onsolidated Versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union [Z]. 2009。

但是，歐盟也意識到，在特定的情況下，國家援助在促進經(jīng)濟良性發(fā)展、地區(qū)均衡發(fā)展等方面具有積極的功能價值，因而在《歐盟運行條約》中規(guī)定了例外條款，即《歐盟運行條約》第107條第2―3款對國家援助的豁免情形作出了規(guī)定[11]。根據(jù)第2款規(guī)定，絕對豁免的國家援助類型包括：（1）給予個人消費者的具有社會性質的援助，但條件是此項援助的給予不得以產(chǎn)品的原產(chǎn)地為理由而區(qū)別對待；（2）為了救濟因自然災害或因突發(fā)事件所造成的損害而提供的援助；（3）針對歷史上受德國分裂影響的德意志聯(lián)邦共和國地區(qū)給予的援助，此項援助旨在幫助德國實現(xiàn)均衡發(fā)展。根據(jù)第 3款規(guī)定，可以獲得豁免的國家援助類型包括：（1）對欠發(fā)達地區(qū)的援助；（2）符合歐洲整體利益的援助，如大型研發(fā)和技術發(fā)展項目；（3）對特定經(jīng)濟活動和地區(qū)的援助。②就上述兩類豁免的國家援助類型，成員國均要履行申報義務，由歐盟委員會決定是否適用這些規(guī)定。原則上，在歐盟委員會批準之前，成員國不能提供或實施任何國家援助。

歐盟的國家援助豁免原則與《SCM協(xié)定》中的不可訴補貼規(guī)則具有相似性?！禨CM協(xié)定》規(guī)定了兩種類型的不可訴補貼，其中第二種類型是符合一定條件的專向性補貼，包括研發(fā)補貼、環(huán)境補貼和落后地區(qū)補貼（第 8條）。筆者認為，此類不可訴補貼與《歐盟運行條約》中可能獲得豁免的國家援助幾乎如出一轍，兩者高度的相似源于歐盟（歐洲共同體）對WTO相關規(guī)則的形成所產(chǎn)生的影響?！禨CM協(xié)定》中第二種類型不可訴補貼的立法建議，實際上是由歐洲共同體提出，并在加拿大、瑞士、北歐國家以及日本的支持下，得以成為最終的立法版本[12]。必須指出的是，由于《SCM協(xié)定》有關第二種類型不可訴補貼具有較大的爭議，其適用期僅為五年。在1999年，該類型補貼條款到期時，成員國未能就其延期達成一致。目前，《SCM協(xié)定》的不可訴補貼僅包括不具有專向性補貼這一種。

與歐盟控制國家援助制度不同，《外國補貼條例（草案）》并未規(guī)定外國補貼的豁免條款。如果《外國補貼條例（草案）》得以立法通過，就意味著外國企業(yè)將面對比歐盟本土企業(yè)更為嚴格的監(jiān)管，即超過500萬歐元的任何形式補貼都將受到歐盟委員會的審查，將無法得到豁免。

三、歐盟《外國補貼條例（草案）》對WTO反補貼規(guī)則的影響

（一）對WTO反補貼規(guī)則改革的影響

在歐盟看來，成功的歐盟一體化所帶來的規(guī)范與價值觀具有“普世性”特征，因而有必要在全球加以推廣并被其他國家所接受?！鞍駱有浴焙洼敵觥耙?guī)范”是歐盟權力的特殊之處[13]。歐盟在市場規(guī)模的基礎上積累了豐富的規(guī)則制定經(jīng)驗，實現(xiàn)規(guī)則輸出日益成為歐盟謀求擴大國際影響力的重要方式。自 2006年開始，歐盟便將簽訂新一代的經(jīng)貿(mào)協(xié)議作為對多邊貿(mào)易體制的補充，著重強調規(guī)則制定時的主導作用，積極推動經(jīng)貿(mào)規(guī)則與其他價值、目標的銜接，如在新的規(guī)則中納入可持續(xù)發(fā)展、環(huán)保、勞工標準、產(chǎn)業(yè)補貼等條款。推行新規(guī)則也是歐盟實現(xiàn)貿(mào)易保護的重要方式。近些年來，歐盟在產(chǎn)業(yè)、投資、競爭等領域修改和出臺新規(guī)則的速度是前所未有的，《外國補貼條例（草案）》只是其中之一。歐盟的前述做法表明，其正在利用所擁有的規(guī)范化力量和市場規(guī)模，極力地為全球相關產(chǎn)業(yè)“制定標準”[13]。

歐盟的《外國補貼條例（草案）》將對WTO反補貼規(guī)則的改革產(chǎn)生一定的影響。如上所述，在《SCM協(xié)定》的形成中，歐共體就已經(jīng)發(fā)揮了規(guī)則輸出的作用，影響了《SCM協(xié)定》不可訴補貼規(guī)則的制定。如今，歐盟繼續(xù)在國際規(guī)則的形成上扮演積極的角色。相較于《SCM 協(xié)定》，《外國補貼條例（草案）》中補貼的范圍更為廣泛，其明確規(guī)定公共機構和私人實體均可成為補貼授予主體，這實質上是對WTO爭端中有關“公共機構”爭議的回應。《外國補貼條例（草案）》在一定程度上也反映出了美、日兩國有關補貼規(guī)則的立場。在具體的規(guī)則制定層面，“可歸因性”“私營實體”“市場扭曲”這些概念將很有可能引入未來的WTO反補貼規(guī)則或其他國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定之中。一旦“市場扭曲”成為各國判斷補貼的關鍵因素，那么我國企業(yè)將在更大范圍內(nèi)受到國外的反補貼審查，對外發(fā)展空間將會面臨更多的規(guī)則約束。①在歐盟貿(mào)易救濟和公平競爭的法規(guī)中都出現(xiàn)了市場扭曲的概念，但是各個法例給市場扭曲概念所下的定義并不相同。近年來，美歐在制定的有關反傾銷的新規(guī)中都回避了非市場經(jīng)濟國家的認定，而是代之以更加廣泛的市場扭曲反傾銷規(guī)則。參見：何仁平. 競爭法和貿(mào)易救濟法功能定位之厘清：以《歐盟外國補貼白皮書》為核心[J].國際經(jīng)濟法學刊，2021（4）：75-90。王燕，陳偉光. “非市場經(jīng)濟”與“市場扭曲”：中美歐之間的制度之爭[J].社會科學，2019（10）：18-28。

（二）在競爭政策的域外效力方面對WTO體制的影響

歐盟監(jiān)管外國補貼的立法體現(xiàn)了歐盟競爭法與貿(mào)易救濟法相融合的趨勢，是加強其競爭政策域外效力的體現(xiàn)。盡管競爭法和貿(mào)易救濟法的定位、調整方式各異，但隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)主權邊界的概念被淡化，競爭法與貿(mào)易救濟法的融合趨勢也在加強[14]97。歐共體在1968年提前實現(xiàn)了關稅同盟的目標，成員國之間就貨物貿(mào)易進出口的專項性反補貼調查失去了基礎。傳統(tǒng)貿(mào)易救濟法下反補貼的功能，被歐盟國家援助制度吸收[14]194。近年來，歐盟的貿(mào)易救濟法進一步吸收了競爭法的概念和監(jiān)管理念。在 2017年底，歐洲議會和歐盟理事會先后通過了《關于防止來自非歐盟成員國傾銷進口產(chǎn)品條例》（Regulation 2016/1036）和《關于防止來自非歐盟成員國補貼進口產(chǎn)品條例》（Regulation 2016/1037）及《修正條例》（Regulation 2017/2321），上述條例摒棄了GATT/WTO的“非市場經(jīng)濟”概念，不再將非歐盟成員國區(qū)分為“市場經(jīng)濟國家”或“非市場經(jīng)濟國家”，而是引入了“市場扭曲”的概念和標準[15]。把競爭法上的概念、標準引入貿(mào)易救濟法是歐盟競爭法擴張性管轄的體現(xiàn)。由于目前各國尚未建立有效的競爭政策的國際協(xié)調機制，歐盟憑借市場優(yōu)勢要求進入其市場的經(jīng)營者必須遵守歐盟競爭政策，進而達到了迫使經(jīng)營者母國競爭政策與歐盟趨同的效果。

歐盟的單邊反補貼立法模式，對其他國家具有示范效應。反補貼調查具有連鎖反應，當出口產(chǎn)品在一國遭到反補貼調查后，其他國家因擔心出口產(chǎn)品轉向，也會對該出口產(chǎn)品發(fā)起反補貼調查。新冠肺炎疫情發(fā)生以來，經(jīng)濟全球化出現(xiàn)了分化，歐美等國的貿(mào)易保護主義勢力抬頭。在這種背景下，歐盟采用的單邊反補貼立法模式很可能被其他國家效仿。這樣一來，我國企業(yè)在國外投資并購，參與公共采購的門檻將被進一步提高，所面臨的規(guī)則考驗無異于“二次入世”。

（三）對恢復WTO不可訴補貼規(guī)則談判的影響

恢復《SCM協(xié)定》不可訴補貼條款，是近年來WTO改革的熱點話題。從補貼監(jiān)管的角度來看，《外國補貼條例（草案）》與歐盟國家援助控制制度之間的最大差異，則體現(xiàn)在豁免條款的設置上。雖然《外國補貼條例（草案）》并未規(guī)定豁免條款，但這并不意味著歐盟將放棄傳統(tǒng)的“以補貼控制為原則，以豁免為例外”的監(jiān)管方式。

從《SCM協(xié)定》的談判歷史來看，不可訴補貼議題一直被視為《SCM協(xié)定》談判中最具爭議性的議題之一。不可訴補貼規(guī)則最終按歐共體方案確定，美國也發(fā)揮了重大的影響力。以環(huán)境補貼為例，率先提出方案的瑞士認為，應將不可訴的環(huán)境補貼限定為減少污染補貼，且減少污染補貼額度不能超過總成本的特定百分比[12]。與瑞士方案不同，歐共體方案的環(huán)境補貼外延更廣，涵蓋了“環(huán)境援助”（對提高環(huán)境標準所產(chǎn)生的高成本補償）和“節(jié)能援助”（對發(fā)展或接受節(jié)能科技的高成本補償）兩種類型。歐共體認為，不應僅僅看到環(huán)境補貼所具有的規(guī)范價值，還應將其開辟為新的環(huán)境治理原則[12]。在整個烏拉圭回合的談判中，美國一直主張對環(huán)境補貼進行嚴格限制。1992年克林頓當選美國總統(tǒng)后，美國貿(mào)易政策發(fā)生了重大改變。從自由貿(mào)易政策轉向戰(zhàn)略性貿(mào)易政策。這改變了《SCM 協(xié)定》的最終談判結果，環(huán)境補貼被納入不可訴補貼之中[12]。從WTO環(huán)境補貼的談判歷史可見，西方發(fā)達國家對不可訴補貼規(guī)則也存在很大分歧，其談判結果最終受大國政治、經(jīng)濟政策的影響。

歐盟內(nèi)部并無取消國家援助豁免條款的意思。在新冠肺炎流行期間，歐盟反而通過豁免條款實施了大規(guī)模的國家援助行動。歐盟在2020年3月19日通過了《國家援助臨時框架》，旨在放寬嚴格的國家援助法規(guī)，讓成員國能夠更加靈活地支持受到疫情影響的經(jīng)濟和公司。在該臨時框架通過前一周，歐盟委員會批準了丹麥提交的用于補償活動組織者因取消1 000人以上的大型活動而遭受損失的援助計劃。經(jīng)過多次延期，《國家援助臨時框架》才在2021年12月31日失效。截至2021年2月初，歐盟批準成員國所提交的國家援助計劃累計金額高達3.12萬億歐元①參見：Massive German State Aid to Virus-hit Firms? Others in EU Doing as Much or More: Vestager [EB/OL].[2021-12-19]. https://www.euractiv.com/section/competition/news/massive-german-state-aid-to-virus-hit-firms-others-in-eudoing-as-much-or-more-vestager/。。

可見，《外國補貼條例（草案）》中沒有包含補貼豁免規(guī)則，并不意味著歐盟傾向于取消成員國的補貼，而是表明歐盟要對外國補貼采取一種更為嚴格的監(jiān)管方式。

四、我國對歐盟《外國補貼條例（草案）》應采取的應對策略

《外國補貼條例（草案）》一旦通過，將對未來的國際反補貼規(guī)則的形成產(chǎn)生影響，也會給我國的經(jīng)濟發(fā)展造成更大的外部壓力。歐盟是我國最大的貿(mào)易伙伴之一，也是我國企業(yè)走出去發(fā)展路程中的關鍵戰(zhàn)略據(jù)點之一。因此，我們有必要在戰(zhàn)略層面和戰(zhàn)術層面上，充分做好應對歐盟新規(guī)則挑戰(zhàn)的準備。

（一）積極推動WTO框架下不可訴補貼規(guī)則的恢復

我國政府應積極參與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的談判與制定，大力推進有利于我國的新一輪國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的形成。我國在2021年9月正式申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，簡稱CPTTP），這是我國進一步推進制度型對外開放，并向更高層次、更高標準的 21世紀貿(mào)易投資規(guī)則看齊的重大舉措。國家主席習近平于2021年11月4日在上海中國國際進口博覽會的開幕式上表示，中國將以積極和開放的態(tài)度參與數(shù)字經(jīng)濟、貿(mào)易和環(huán)境、產(chǎn)業(yè)補貼、國有企業(yè)等議題的談判①參見：習近平在第四屆中國國際進口博覽會開幕式上發(fā)表主旨演講[EB/OL]. [2021-12-13]. http://www.qstheory.cn/yaowen/2021-11/04/c_1128031930.htm。。

在補貼監(jiān)管上，以補貼控制為原則，以允許特定情形下的補貼作為例外，是國際上通行的立法慣例?；謴筒豢稍V補貼符合我國的發(fā)展利益，我國政府已經(jīng)提出了對不可訴補貼的恢復問題進行討論的動議?；诖耍覈鴳敿訌妼Σ豢稍V補貼規(guī)則的研究。由于《SCM 協(xié)定》的不可訴補貼持續(xù)的時間短，僅有五年，且在我國加入WTO之前就已失效，我國學術界、實務界一直對不可訴補貼問題缺乏足夠的關注，研究較為有限。當下，我國可重點關注歐盟國家援助豁免制度的演變過程與運用實踐，尤其是在疫情下出現(xiàn)的有關歐盟國家援助的司法判例及學術理論。同時，對恢復不可訴補貼規(guī)則談判過程中，將會遇到的困難也應有充分的思想準備，這些困難并不僅僅源自中西方的分歧，還源自豁免規(guī)則本身存在著極大的爭議性，后者在《SCM 協(xié)定》的談判歷史中就已經(jīng)得到了充分的說明。

在恢復不可訴補貼規(guī)則議題的談判中，我國應爭取歐盟的支持，使《SCM 協(xié)定》所規(guī)定的不可訴補貼規(guī)則得到恢復。盡管我國與歐盟在補貼議題上存在著分歧，但從歐盟自身的立法實踐、歐盟參與WTO規(guī)則制定和改革的做法來看，恢復不可訴補貼規(guī)則也符合歐盟的發(fā)展利益。究其原因有以下幾點。第一，歐盟國家援助控制制度中的國家援助豁免機制，可成為不可訴補貼合法化的重要法律淵源。歐盟在疫情期間所實施的大規(guī)模國家援助計劃，便是援引了國家援助制度中的豁免條款，得以使其合法化。第二，從《SCM 協(xié)定》的談判歷史看，歐共體對不可訴補貼規(guī)則的形成發(fā)揮了積極的推動作用，《SCM 協(xié)定》中的不可訴補貼規(guī)則帶有很明顯的歐洲法痕跡。第三，歐盟在其提交的WTO改革方案中，強調要增強補貼規(guī)則的靈活性，希望能把環(huán)境補貼視為不可訴補貼，并考慮給發(fā)展中國家以特殊和差別待遇[16]?？梢姡謴筒豢稍V補貼與歐盟的訴求和利益并不沖突，歐盟完全可以成為恢復不可訴補貼的重要支持力量。

（二）探索建立公平競爭與產(chǎn)業(yè)補貼的協(xié)調機制

近年來，歐、美、日等發(fā)達經(jīng)濟體圍繞補貼規(guī)則問題，頻頻向我國施壓。我國是全球范圍內(nèi)遭遇反補貼調查最多的國家之一。截至2020年底，我國出口遭遇了189起反補貼調查，占反補貼調查總量的29.9%。反補貼調查對我國的出口和供應鏈產(chǎn)生了很大的影響，甚至會對一些企業(yè)與產(chǎn)品造成毀滅性的打擊[17]。我國在加入WTO后已經(jīng)全面取消了禁止性補貼，但不可訴補貼和可訴性補貼仍然存在。我國財政部有關部門表示，在市場經(jīng)濟條件下，補貼是政府用來應對市場失靈、糾正發(fā)展不平衡的一種政策工具，世界各國都在普遍使用。我國現(xiàn)行的補貼政策主要是以不可訴補貼為主，輔之以可訴性補貼①參見：我國的補貼政策嚴格遵守世貿(mào)組織規(guī)則且一直在不斷改革和完善[EB/OL]. [2021-12-15]. http://www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/37868/39004/39011/Document/1638368/1638368.htm。。

我國政府要逐步將國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)補貼措施系統(tǒng)化、制度化，尤其應梳理、規(guī)范地方政府的產(chǎn)業(yè)補貼措施。2022年4月10日，中共中央、國務院發(fā)布的《關于建設全國統(tǒng)一大市場的意見》指出，要建立公平競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調保障機制，優(yōu)化完善產(chǎn)業(yè)政策實施方式。目前，如何使地方與中央保持協(xié)調一致，是我國補貼透明度和通報改革中存在的一個難題。我國的一些地方政府通常采取補貼、稅收優(yōu)惠等扶持本地企業(yè)的方式，吸引資本的流入，抑制本地企業(yè)的流出，以促進本地的經(jīng)濟發(fā)展[18]。從效果上看，地方政府的這些補貼措施雖然在一定程度上促進了當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，但也不同程度地破壞了市場的公平競爭環(huán)境，降低了市場經(jīng)濟的運轉效率。2016年，國務院在出臺的《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》中確立了公平競爭審查制度，明確規(guī)定“不得對外地和進口商品、服務實行歧視性價格和歧視性補貼政策”，“不得違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策”?？梢姡覈呀?jīng)禁止實施對商品和服務會造成歧視性的補貼措施和給予特定經(jīng)營者的優(yōu)惠政策。

我國應當進一步加強對產(chǎn)業(yè)政策的監(jiān)管研究。近年來，我國為了大力推動新能源發(fā)電和新能源汽車等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對其采用了一定程度的補貼政策。正是有了國家政策的支持，我國的新能源產(chǎn)業(yè)已處于世界領先水平，具有了一定的競爭優(yōu)勢。2018年11月，習近平總書記在民營企業(yè)座談會上指出，要推進產(chǎn)業(yè)政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉變，清理違反公平、開放、透明市場規(guī)則的政策文件②參見：習近平在民營企業(yè)座談會上的講話[EB/OL]. [2021-10-21]. http://news.cri.cn/2018-11-01/eb127db0-782a-2231-8efe-5208c72abf9d.html。。這一精辟論述為我國產(chǎn)業(yè)補貼政策指明了改革方向，即產(chǎn)業(yè)補貼政策改革應朝著普惠化、功能性、透明化的方向轉變。實施“普惠化”的產(chǎn)業(yè)政策主要是要保障各類市場主體的公平競爭，消除行政壟斷、規(guī)模歧視和所有制歧視，減少政府對要素市場的干預，提高經(jīng)濟運行效率?？梢酝ㄟ^普惠式的減稅降費的手段，減輕企業(yè)的運行成本[19]?！肮δ苄浴钡漠a(chǎn)業(yè)政策旨在彌補市場失靈，可通過加強基礎研究，加大對中小企業(yè)創(chuàng)新的支持，推動科技成果轉化和產(chǎn)業(yè)化等方式來實施[19]。而“透明化”的產(chǎn)業(yè)政策則回應了外界關切的補貼透明度和通報改革問題，產(chǎn)業(yè)政策的透明化的關鍵在于強化政策信息的公開披露，我國可探索建立地方政府產(chǎn)業(yè)政策的信息披露制度。

我國可以在參考歐盟國家援助控制制度的基礎上，就中央對地方政府補貼的管理機制問題進行探索。通過中央對地方政府補貼的審查，確保地方政府的補貼更加符合競爭政策的要求以及WTO的相關補貼紀律。當然，設立對地方政府補貼的管理機制時，也應考慮我國的國情，在中央監(jiān)管和調動地方積極性的平衡上找到合適的尺度[20]。

（三）密切關注歐盟的立法動態(tài)，引導在歐企業(yè)做好風險防控工作

《外國補貼條例（草案）》一旦立法通過，將提高我國企業(yè)進入歐盟的門檻。為此，我國政府及相關企業(yè)須密切關注歐盟的立法動態(tài)，提前做好風險防控工作。

首先，我國政府及業(yè)界應當通過多渠道質疑《外國補貼條例（草案）》的合法性及合理性，做好向WTO爭端解決機構提起訴訟的準備[21]。2020年6月17日，我國駐歐盟使團就《白皮書》發(fā)表了意見，指出補貼是各國常用的一項政策工具，希望歐方有關措施遵守世貿(mào)組織的基本原則，不要以補貼為由，設置新的貿(mào)易障礙，為外資企業(yè)經(jīng)營發(fā)展營造良好的營商環(huán)境①參見：中國駐歐盟使團：希望歐方不要以補貼為由設置新貿(mào)易障礙[EB/OL]. [2022-05-11]. http://m.xinhuanet.com/2020-06/18/c_1126127613.htm。。歐盟中國商會在2021年8月向歐盟委員會提交的反饋意見中指出：（1）《外國補貼條例（草案）》缺乏法律確定性，例如，將外國補貼的授予主體范圍擴大至可歸屬于第三國的外國公共機構及私人實體，但又未對“可歸因性”做出進一步的解釋；（2）《外國補貼條例（草案）》規(guī)定的金額為500萬歐元的補貼豁免門檻偏低，未考慮到不同行業(yè)和交易的特殊性；（3）建議在法律文本中刪除追溯期長達10年的規(guī)定②《外國補貼條例（草案）》第47條是關于過渡期的規(guī)定，該條第1款規(guī)定，條例應當適用于在本條例適用之日前十年內(nèi)給予的且在本條例開始適用后扭曲了內(nèi)部市場的外國補貼；第2款規(guī)定，條例應該適用于在本條例生效前三年所給予的下列外國補貼：經(jīng)營者集中或依照本條例在公共采購程序中授予的外國補貼。這兩款規(guī)定實質上賦予了法規(guī)一定程度的溯及既往效力；第 3、4款明確排除了法規(guī)適用的兩種情形：第一種是如果經(jīng)營者集中的合約簽訂，或公開競標宣告，或其控制利益的取得發(fā)生在條例生效前，則該條例不適用于此種情形下的經(jīng)營者集中；第二種是如果公共采購的程序在條例生效之日前已經(jīng)開始，則該條例不適用于此種情形下的公共采購。，采用“法不溯及以往”的原則；（4）可能對在歐的外國企業(yè)造成歧視性待遇。相比歐盟國家援助控制制度，《外國補貼條例（草案）》新增了外國企業(yè)的申報義務要求，審查程序也更為冗長，使參與公共采購的外國企業(yè)處于不利地位③參見：歐盟中國商會就歐盟外國補貼條例草案表達重大關切[EB/OL]. [2021-12-15]. http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3902/2021/0803/1358004/content_1358004.htm。。我國政府與業(yè)界的持續(xù)努力，有希望促使歐盟適當考慮我國的合法訴求。

其次，有關企業(yè)應提前熟悉《外國補貼條例（草案）》的具體內(nèi)容，特別是那些未來有意在歐盟并購或者參與公共采購的中國企業(yè)，應根據(jù)自身的融資來源以及是否獲得過補貼的情況，審慎評估擬進行的交易是否會受到歐盟的否決或限制[22]。從該草案來看，歐盟的反外國補貼條款具有一定的溯及力。我國企業(yè)應對自身獲取的政府補貼情況進行定期的統(tǒng)計和確認，對重要的相關支持性文件和材料必須存檔保留，切實地做好應對的準備?？傊?，無論是政府還是企業(yè)，都應重視對國外反補貼立法立法動態(tài)的研究，提前做好風險防范管理，積極應對歐盟日益多樣化的審查機制和嚴苛的貿(mào)易投資環(huán)境[20]。

五、結 語

《外國補貼條例（草案）》代表了西方發(fā)達經(jīng)濟體在改革補貼規(guī)則方面的最新立法成果，反映了歐盟試圖改革WTO現(xiàn)有反補貼規(guī)則的基本立場。作為歐盟競爭法的一部分，《外國補貼條例（草案）》的核心目標在于實現(xiàn)歐盟公平競爭的市場環(huán)境。同時，《外國補貼條例（草案）》的出臺，反映了歐盟想通過反補貼立法在國際上發(fā)揮影響力的訴求。對我國企業(yè)而言，《外國補貼條例（草案）》一旦通過，將使我國企業(yè)在歐的經(jīng)濟活動面臨著更為嚴格的審查，特別是冗長的調查程序將使我國企業(yè)處于不利的競爭地位，從而失去更多的市場機會。面對歐盟的單邊反補貼立法，我國除了應堅持國際談判與國內(nèi)改革并重的方向，在新一輪國際貿(mào)易規(guī)則的形成中維護我國的發(fā)展利益之外，還應加強對國外競爭法的研究，幫助在歐盟的中資企業(yè)做好風險管控。