陳彥晶，裴健宇

(黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150080)

一、問(wèn)題的提出

《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！薄霸摋l并沒(méi)有對(duì)于合同進(jìn)行系統(tǒng)性的劃分，沒(méi)有根據(jù)合同的具體類(lèi)型去劃分解除權(quán)及損失賠償，這一規(guī)定在實(shí)踐中飽受詬病?！盵1]76《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）第933條保留了委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同的規(guī)定，并在《合同法》基礎(chǔ)上將委托合同區(qū)分為有償委托合同與無(wú)償委托合同，分別規(guī)定了任意解除的不同法律效果，無(wú)償委托合同的賠償限于因解除時(shí)間不當(dāng)造成的直接損失，有償委托合同的賠償限于直接損失和合同履行后可以獲得的利益。但是，是否所有的委托合同均可任意解除？是否某些特殊的委托合同不能任意解除？對(duì)于預(yù)見(jiàn)到委托合同任意解除制度的當(dāng)事人而言，能否合意排除任意解除的適用，易言之，放棄任意解除權(quán)之特約是否有效？本文意圖回答上述問(wèn)題，首先提出民事委托與商事委托的區(qū)分，同時(shí)回答第一個(gè)問(wèn)題，即應(yīng)就哪些商事委托的任意解除作出目的性限縮；接下來(lái)回答第二個(gè)問(wèn)題，即任意解除權(quán)放棄特約的效力在民商事委托區(qū)分的情境下應(yīng)如何操作；最后是簡(jiǎn)單的結(jié)語(yǔ)。

二、任意解除場(chǎng)景下民事委托合同與商事委托合同的區(qū)分

在任意解除問(wèn)題上，民事委托合同和商事委托合同應(yīng)區(qū)別對(duì)待，理論、立法、司法均有所提及。有學(xué)者從民商事合同有區(qū)別、商事合同解除權(quán)可能影響公共利益等角度提出商事合同解除權(quán)應(yīng)受特殊限制。[2]法律上對(duì)于商事委托不能任意解除也多有規(guī)定，例如公司與董事之間的委托合同任意解除權(quán)受到限制。《公司法》上董事與公司之間是委托合同關(guān)系，此為《日本公司法》第330條明確規(guī)定，“因此董事被置于民法第644條所規(guī)定的義務(wù)之下”①參見(jiàn)：近藤光男. 最新日本公司法[M]. 梁爽，譯. 7版. 北京：法律出版社，2016：231?！度毡久穹ǖ洹返?44條即受托人的善良管理人義務(wù)。。我國(guó)法院也認(rèn)為董事與公司之間是委托合同關(guān)系，②參見(jiàn)：王惠廷與巴州賽瑞機(jī)械設(shè)備安裝有限公司、曹永剛變更公司登記糾紛案，最高人民法院（2020）民再88號(hào)民事裁定書(shū)。而對(duì)于董事辭職，盡管《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》第3條規(guī)定，“董事任期屆滿(mǎn)前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持”，意味著公司可以隨時(shí)解除與董事之間的委托合同，但同時(shí)《公司法》第45條第2款也規(guī)定，董事任期屆滿(mǎn)未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。個(gè)中立法理由在于維護(hù)公司利益，避免董事任意離職導(dǎo)致公司董事人數(shù)不足，公司陷入混亂的局面?？梢?jiàn)對(duì)于董事任意解除權(quán)，法律作出了限制。司法實(shí)踐也注意到了商事委托的特殊性。最高人民法院在一則判例里認(rèn)為，商事性的委托，較之當(dāng)事人之間的特別信任，更為側(cè)重于利益交換；受托人為完成委托事務(wù)通常要投入大量的人力和物力來(lái)開(kāi)拓市場(chǎng)、聯(lián)系客戶(hù)等，如仍允許委托人行使任意解除權(quán)，就會(huì)給受托人帶來(lái)重大損失；且由于可得利益的不確定性，解除后受托人所能獲得的賠償往往與繼續(xù)履行合同所能獲得的收益不相匹配③參見(jiàn)：最高人民法院（2013）民申字第 2491號(hào)民事裁定書(shū)。 轉(zhuǎn)引自：朱虎. 分合之間：民法典中的合同任意解除權(quán)[J]. 中外法學(xué)，2020（4）：1018-1041。。得出上述觀點(diǎn)容易，然而難題在于，為什么要作出民事委托與商事委托的區(qū)分？即便需要區(qū)分，如何操作？

（一）民事委托合同與商事委托合同的區(qū)分何以必要？

宏觀而言，商事關(guān)系與民事關(guān)系的價(jià)值追求有所不同。與民事合同追求形式公平的價(jià)值取向不同的是，商事合同更加注重交易的經(jīng)濟(jì)效益和效率，也就造成了民事法律和商事法律不同的目標(biāo)。在民商分立的國(guó)家，這種不同的立法價(jià)值取向明顯地在立法上反映出來(lái)，在民商合一的國(guó)家，不能直接發(fā)現(xiàn)立法上的民商區(qū)別對(duì)待。但在解釋適用上仍應(yīng)注意民商事合同的區(qū)別。民事立法上的一些規(guī)則，即便沒(méi)有商事特殊規(guī)則的存在，也無(wú)法直接適用于商事領(lǐng)域，而應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整或限縮。

回到民事委托與商事委托的區(qū)分上來(lái)。民事委托并不包含營(yíng)利的動(dòng)機(jī)，委托人不支付對(duì)價(jià)的，受托人依然可以接受委托而完成委托事務(wù)，雙方達(dá)成合意完全基于其他前提；委托人即使支付對(duì)價(jià)，該對(duì)價(jià)也往往只是受托人完成委托事務(wù)的基本成本，受托人完成委托事務(wù)無(wú)利可圖。商事委托則不然，委托人或受托人締結(jié)該委托合同目的在于營(yíng)利，甚至有時(shí)雙方目的均在于營(yíng)利。在民事有償委托中，通常為委托人向受托人支付費(fèi)用，但在商事委托中，甚至存在受托人向委托人支付費(fèi)用的情況，商事代理關(guān)系即為典型。在一些商事代理關(guān)系中，代理商為取得特定區(qū)域、特定行業(yè)的代理權(quán)，與被代理商簽訂委托合同，向被代理商支付對(duì)價(jià)，以求得相應(yīng)代理權(quán)限。當(dāng)然，深究起來(lái)，商事代理與商事委托合同并不相同。我國(guó)民法理論認(rèn)為，委托合同與代理權(quán)授予是兩個(gè)獨(dú)立的法律行為[3]。相比民事領(lǐng)域，商事領(lǐng)域的委托和代理結(jié)合更加緊密，商事委托合同中常包含代理權(quán)授予條款，代理權(quán)取得基于商事委托合同的簽訂。之所以以商事代理為例，全因商法上用商事代理制度囊括了商事委托而已，并非否認(rèn)委托合同與代理是兩個(gè)獨(dú)立的法律行為。

商事委托合同的營(yíng)利性特征決定了其與民事委托合同在權(quán)利義務(wù)安排上存在較大差異。在這一前提下，如果不加區(qū)別地適用任意解除制度，將會(huì)給商事委托帶來(lái)極大的不確定性，阻礙商事委托制度的發(fā)展?！睹穹ǖ洹返?33條所規(guī)定的雙方主體任意解除權(quán)，是以民事委托為基礎(chǔ)模型進(jìn)行的立法，其設(shè)置的主要法理依據(jù)在于民事委托人與受托人雙方系基于人身信賴(lài)關(guān)系而達(dá)成的委托合同，雙方的信賴(lài)基礎(chǔ)一旦發(fā)生了動(dòng)搖，委托人依據(jù)《民法典》第933條主張任意解除合同無(wú)可厚非。所以對(duì)于民事委托合同而言，無(wú)論其是否有償，均得任意解除。

然而商事委托合同往往不以信賴(lài)為基礎(chǔ)，而是以利益為基礎(chǔ)訂立。商事委托合同的雙方當(dāng)事人通常都是商主體，而非普通民事主體，甚至有些受托人為了更好地履行委托人所委托的事務(wù)而設(shè)立專(zhuān)門(mén)的公司，用以從事委托合同所約定的特定業(yè)務(wù)，如果此時(shí)委托人基于任意解除權(quán)而主張解除合同，其賠償?shù)臄?shù)額將會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于委托合同履行完畢時(shí)給受托人帶來(lái)的利益[4]。反對(duì)者可能主張，依據(jù)《民法典》第933條，任意解除一方賠償對(duì)方直接損失與合同履行后可以獲得的利益已經(jīng)足夠，不應(yīng)限制任意解除權(quán)。這種觀點(diǎn)看似合理，即已經(jīng)賠償了可以獲得的利益，履行也不過(guò)如此，任意解除符合經(jīng)濟(jì)效率的要求。實(shí)體法上看起來(lái)的確如此，結(jié)果上也不可謂不公平，但是卻忽略了程序法上的困境：可得利益需要證據(jù)加以證明。當(dāng)被解除方無(wú)法用證據(jù)證明可得利益時(shí)，將承擔(dān)不利的后果。

按照我國(guó)司法實(shí)踐的觀點(diǎn)，可得利益損失的求償，不僅需要在主觀上是可能的，在客觀上也是確定的，若無(wú)違約行為，該利益通常是必得的。實(shí)際遭受的損失無(wú)法確定的，可參照違約方因違約所獲得的利潤(rùn)確定。①參見(jiàn)：?？谌f(wàn)諾投資開(kāi)發(fā)有限公司、三亞億泰投資有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審案，最高人民法院（2018）民申5153號(hào)民事裁定書(shū)。在雙方未盡舉證證明責(zé)任，無(wú)法明確可得利益損失金額時(shí)，法院可以自由裁量；損失擴(kuò)大、損益相抵、過(guò)失相抵、必要費(fèi)用，以及不可預(yù)見(jiàn)等因素應(yīng)扣減的金額應(yīng)當(dāng)從可得利益損失估值中酌情予以扣減。②參見(jiàn)：中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司甘肅省分公司、甘肅蘭東房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司合同糾紛案，最高人民法院（2017）民終387號(hào)二審民事判決書(shū)。委托合同任意解除，不涉及違約方因此獲得利益的問(wèn)題，被解除合同的一方也不一定會(huì)因此獲利，這就使得委托合同解除后，可得利益很難計(jì)算，也無(wú)法通過(guò)司法鑒定而獲得，最終將訴諸于法官的自由裁量。然而法官不是商人，讓其自由裁量在增加了法官負(fù)擔(dān)和論證義務(wù)的同時(shí)，恐怕也置被解除一方的利益于危險(xiǎn)境地。

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編寫(xiě)的《中華人民共和國(guó)民法典釋義》中對(duì)于違約金之變更指出：“如果債務(wù)人是商事主體，其對(duì)違約風(fēng)險(xiǎn)的遇見(jiàn)和控制能力更強(qiáng)。《德國(guó)商法典》第348條規(guī)定，商人在其營(yíng)業(yè)中約定的違約金不得依據(jù)《德國(guó)民法典》的規(guī)定而減少，這可能過(guò)于絕對(duì)，但至少在此時(shí)，違約金酌減應(yīng)當(dāng)更為審慎。在經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間以格式合同為載體的交易關(guān)系之中，如果違約金債務(wù)人是消費(fèi)者，當(dāng)事人締約地位較弱，是否適用格式條款也是可以斟酌考慮的因素。”[5]委托合同任意解除權(quán)的解釋亦應(yīng)如此。此外，從風(fēng)險(xiǎn)分配的角度，即使商事委托合同未解除，其也未必獲得利益，但此時(shí)是將風(fēng)險(xiǎn)分配給了商事委托合同的當(dāng)事人，其有能力也有意愿承受這一風(fēng)險(xiǎn)，而將可得利益的計(jì)算交給法官，恐怕不是商主體愿意接受的風(fēng)險(xiǎn)分配方式。

商事活動(dòng)中還有一種常見(jiàn)的交易方式，當(dāng)事人之間簽訂一系列合同，這一系列合同構(gòu)成了一個(gè)交易的整體，成為結(jié)構(gòu)性交易，其中包含了委托合同。例如在股權(quán)讓與擔(dān)保交易中，就包含了主債權(quán)債務(wù)合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（為實(shí)現(xiàn)股權(quán)變更至債權(quán)人名下）、股權(quán)回購(gòu)合同（為實(shí)現(xiàn)債務(wù)人重新取得股權(quán)）、表決權(quán)委托合同（為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人將表決權(quán)保留在債務(wù)人手中）。如果該委托合同能夠被任意解除，將破壞整個(gè)交易結(jié)構(gòu)，使得交易雙方都無(wú)法實(shí)現(xiàn)其交易目的，從債權(quán)人的角度而言，無(wú)論是金融機(jī)構(gòu)或者其他，均無(wú)意取得標(biāo)的股權(quán)，其中的股權(quán)讓與僅僅是一種擔(dān)保手段，股東表決權(quán)等身份性權(quán)利給了債權(quán)人會(huì)令其不知所措，甚至可能導(dǎo)致其自身違規(guī)。從債務(wù)人的角度，其出讓股權(quán)并非本意，而是為了滿(mǎn)足債權(quán)人的要求提供一種強(qiáng)擔(dān)保，在債權(quán)存續(xù)期間，其仍參與公司管理、享受股東權(quán)利，解除委托合同會(huì)使其于名于實(shí)均不具備股東身份，違背其真實(shí)意愿。即便適用《民法典》第933條，該合同繼續(xù)履行可以獲得的利益也是無(wú)法用金錢(qián)計(jì)量的，故對(duì)于此種結(jié)構(gòu)性交易中的委托合同，不得任意解除。通常的商事委托合同為有償，不應(yīng)任意解除，有時(shí)商事委托合同為無(wú)償，亦不應(yīng)任意解除。此時(shí)影響任意解除權(quán)能否行使的不是其對(duì)價(jià)，即是否有償要素，而是其是否具備商事要素，如果具備商事要素，委托合同任意解除權(quán)即應(yīng)受到限制，除非任意解除后無(wú)人受損。

（二）民事委托與商事委托的區(qū)分如何實(shí)現(xiàn)？

在傳統(tǒng)民商分立的國(guó)家，民事合同和商事合同的區(qū)分并非難題。但是我國(guó)采取民商合一的立法體例，大量在傳統(tǒng)民商分立的國(guó)家屬于商事合同的內(nèi)容規(guī)定在《民法典》之中，造成了民事合同與商事合同難以區(qū)分的局面。世界各國(guó)對(duì)于商事合同的概念界定可謂五花八門(mén)，但大多是建立在“商主體”與“商行為”的概念基礎(chǔ)之上的。[6]在商事立法體例上，有以德國(guó)為代表的主觀主義商法模式、以法國(guó)為代表的客觀主義商法模式以及以日本為代表的折衷主義商法模式。

我國(guó)并無(wú)商事總則方面的立法，從學(xué)理解釋上而言，折衷主義模式更適合作為說(shuō)理工具，因?yàn)槠潇`活性符合我國(guó)時(shí)代發(fā)展所需的選擇。[7]我國(guó)學(xué)者將商事合同定義為商事主體之間或者商事主體與非商事主體之間以商事交易為目的而成立的合同[8]，體現(xiàn)了折衷主義思想的運(yùn)用，但如何識(shí)別“商事主體”和“以商事交易為目的”仍是難題。相對(duì)而言，商事主體的識(shí)別容易一些，登記為企業(yè)或者個(gè)體工商戶(hù)的應(yīng)為商事主體。以商事交易為目的或者營(yíng)利目的的判斷，應(yīng)結(jié)合合同主體、對(duì)價(jià)、權(quán)利義務(wù)具體內(nèi)容、當(dāng)事人簽訂合同的商業(yè)目的和法律目的等綜合因素來(lái)判斷。此處還可借鑒日本商法上的絕對(duì)商行為概念，對(duì)于這些行為，只要在性質(zhì)上構(gòu)成此類(lèi)交易，則無(wú)論從事主體為誰(shuí)，均為商行為。

具體而言，《日本商法典》第501條規(guī)定了四類(lèi)絕對(duì)商行為：一是以獲利而轉(zhuǎn)讓的意思，有償取得動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、有價(jià)證券的行為或有償轉(zhuǎn)讓取得物的行為；二是締結(jié)供給自他人處取得的動(dòng)產(chǎn)或有價(jià)證券的合同，以及為履行此合同而事實(shí)的有償取得的行為；三是于交易所進(jìn)行的交易；四是有關(guān)票據(jù)或者其他商業(yè)證券的行為。這些行為具備客觀的營(yíng)利性格，即便只從事一次，也是商行為。[9]

回到委托合同上來(lái)。區(qū)分民事委托合同和商事委托合同只需延續(xù)上述民商事合同的區(qū)分思路即可實(shí)現(xiàn)：（1）商主體之間簽訂的委托合同，應(yīng)認(rèn)定為商事委托合同；（2）商主體和非商主體之間簽訂的合同，則需判斷此處任何一方是否具有營(yíng)利目的，如果商主體具有營(yíng)利目的，應(yīng)認(rèn)定為商事委托合同；如果非商主體一方具有營(yíng)利目的，而商主體不具有營(yíng)利目的，則將其視為非商主體之間的委托合同對(duì)待；（3）對(duì)于非商主體之間簽訂的委托合同，如果屬絕對(duì)商行為，則不論其目的為何，認(rèn)定為商事委托合同；如果屬相對(duì)商行為，則需考慮是否具有營(yíng)利目的，如雙方均具有營(yíng)利目的，則屬商事委托合同，如雙方均不具有營(yíng)利目的，則屬民事委托合同，如只一方具有營(yíng)利目的，則需要更加復(fù)雜和精細(xì)的判斷。此時(shí)，可參考單方商行為的處理規(guī)則。盡管在德國(guó)和日本商法上都存在著單方商行為也適用商行為規(guī)則的規(guī)定，但是“單方商行為的情況很多，它使得商法適用的范圍擴(kuò)大到許多非商人所參與的活動(dòng)，并由此可能給非商人增加不少商法上的過(guò)高義務(wù)。

為了避免給非商人帶來(lái)不利的局面，商法通過(guò)一系列具體條款來(lái)規(guī)定具體的商行為中參與人的資格和權(quán)利義務(wù)?！盵10]依照《德國(guó)商法典》第 345條，如果法律行為中雙方的一方系商行為，有關(guān)商行為的條款對(duì)雙方都適用，只要法律對(duì)此沒(méi)有其他規(guī)定。后半句指的是《德國(guó)商法典》中有很多法律條款的適用限于雙方商行為的情況，如第352條、第353條、第369條和第377條。[11]可見(jiàn)商法在面對(duì)單方商行為時(shí)還是注意到了其特殊性，設(shè)置了不同于雙方商行為的規(guī)則。故對(duì)于單方具備營(yíng)利目的之委托合同，原則上應(yīng)認(rèn)定為商事委托合同，而以民事委托合同為例外。

具體到委托合同任意解除問(wèn)題上來(lái)。純粹的商事委托合同解除權(quán)受到限制，純粹的民事委托合同解除權(quán)不受限制，但對(duì)于單方商行為，此時(shí)具備營(yíng)利目的一方不得行使任意解除權(quán)，而不具有營(yíng)利目的一方得任意解除委托合同，至于在合同中其為委托人還是受托人，則在所不問(wèn)。我國(guó)立法上對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同任意解除的規(guī)定即是該規(guī)則的體現(xiàn)。物業(yè)服務(wù)合同是一種特殊的委托合同，《民法典》第941條①《民法典》第941條：（第1款）物業(yè)服務(wù)人將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的部分專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)事項(xiàng)委托給專(zhuān)業(yè)性服務(wù)組織或者其他第三人的，應(yīng)當(dāng)就該部分專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)事項(xiàng)向業(yè)主負(fù)責(zé)。（第2款）物業(yè)服務(wù)人不得將其應(yīng)當(dāng)提供的全部物業(yè)服務(wù)轉(zhuǎn)委托給第三人，或者將全部物業(yè)服務(wù)支解后分別轉(zhuǎn)委托給第三人。多次使用“委托”“轉(zhuǎn)委托”字樣，可見(jiàn)其委托合同屬性，并且是典型的單方商事合同?！睹穹ǖ洹返?946條規(guī)定，業(yè)主可以任意解除物業(yè)服務(wù)合同，解除合同給物業(yè)服務(wù)人造成損失的，除不可歸責(zé)于業(yè)主的事由外，業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失，這與委托合同任意解除規(guī)則基本一致，但是卻沒(méi)有規(guī)定物業(yè)服務(wù)人可以任意解除物業(yè)服務(wù)合同。此處雖有深層價(jià)值原因，但以單方商行為來(lái)技術(shù)化解釋?zhuān)部傻贸鱿嗤Y(jié)論，原因就在于單方商行為理論的底層價(jià)值原因與物業(yè)服務(wù)合同單方任意解除權(quán)配置的底層原因不謀而合。

在此需要特別強(qiáng)調(diào)的是，本文并非主張所有的商事委托合同均不得解除，而是主張當(dāng)裁判機(jī)構(gòu)面臨商事委托合同的時(shí)候，不應(yīng)毫不猶豫地適用《民法典》第933條，支持委托合同當(dāng)事人的任意解除權(quán)，而是應(yīng)保持一種警惕，如果任意解除給當(dāng)事人帶來(lái)不公的結(jié)果，即應(yīng)限制任意解除權(quán)的適用，如果任意解除不會(huì)導(dǎo)致利益偏頗，則可以支持，只是，前者較多出現(xiàn)在商事委托合同場(chǎng)景，后者多見(jiàn)于民事委托合同場(chǎng)景。試圖采用列舉的方式表明委托合同任意解除的目的性限縮范圍，即列明哪些商事委托合同不應(yīng)適用，則是一種無(wú)法實(shí)現(xiàn)的方案。

三、任意解除權(quán)放棄特約的效力

上文所述乃是委托合同未明確約定可否任意解除，適用《民法典》第933條時(shí)作出目的性限縮的必要及可能。實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人可能事先在締結(jié)的委托合同中明確放棄任意解除權(quán)，或者排除合同任意解除規(guī)則，常常表現(xiàn)為：未經(jīng)對(duì)方同意，本合同不得任意解除，甲方/乙方放棄任意解除的權(quán)利。此類(lèi)條款可被稱(chēng)為任意解除權(quán)的放棄特約或者排除特約。

對(duì)于放棄特約的效力，我國(guó)學(xué)界大致形成三種觀點(diǎn)：以韓世遠(yuǎn)教授為代表的有效說(shuō)，以史尚寬先生為代表的無(wú)效說(shuō)，以及以崔建遠(yuǎn)教授為代表的區(qū)分說(shuō)。有效說(shuō)從合同自由視角出發(fā)，主張合同乃私法之領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)充分保障訂立合同雙方主體的意思表示自由，而《合同法》第410條并非效力性強(qiáng)制性規(guī)范而系授權(quán)性強(qiáng)制性規(guī)定[12]。無(wú)效說(shuō)則認(rèn)為，放棄特約違反委任之性質(zhì)，其為無(wú)效。僅在處理委托事務(wù)不單純以委托方的利益為目的的，受任人就其事務(wù)之處理亦有正當(dāng)之利益關(guān)系，而有處理完畢之必要時(shí)，如許委任人自由終止委任，將使受任人就蒙受不測(cè)之損害，故于此時(shí)例外地應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人終止權(quán)拋棄之特約為有效[13]。區(qū)分說(shuō)將委托合同進(jìn)行了二元化的劃分，就無(wú)償委托合同而言，任意解除權(quán)不應(yīng)當(dāng)被限制，故而雙方簽訂的限制契約無(wú)效，一旦合同當(dāng)事人之間的人格信賴(lài)?yán)娉霈F(xiàn)裂痕，繼續(xù)勉強(qiáng)履行合同直至完畢是沒(méi)有必要的。

但有償委托中合同雙方主體不僅僅依靠信賴(lài)關(guān)系來(lái)維系合同的繼續(xù)履行，還有其他特殊的利益關(guān)系，為了保護(hù)這些特殊利益關(guān)系而通過(guò)達(dá)成合意來(lái)排除或者限制任意解除權(quán)是合理的。出于充分尊重合同主體的意思自治之考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時(shí)約定的特約系有效之特約，除非特約中有違反法律規(guī)定，違背公序良俗，或者出現(xiàn)不得不解除合同的其他情形。[4]因此，如若受托人在委托事物上分擔(dān)利益與風(fēng)險(xiǎn)，原則上對(duì)于該特別約定的效力持肯定態(tài)度，允許合同主體之間約定排除任意解除權(quán)之特約，僅在特殊情況下，可以認(rèn)定當(dāng)事人的限制特約無(wú)效，雙方主體由此仍可以繼續(xù)享有任意解除合同之權(quán)利[14]。

委托合同任意解除權(quán)系我國(guó)對(duì)羅馬法和德國(guó)法的繼受演進(jìn)而來(lái)。早期委托合同的主要形式系基于人身信賴(lài)?yán)娑a(chǎn)生無(wú)償委托，但隨著時(shí)代的發(fā)展，委托合同的類(lèi)型不僅僅局限于無(wú)償委托合同，還出現(xiàn)了民事有償委托、商事有償委托、商事無(wú)償委托等。委托法律關(guān)系所影響的不僅僅是委托方和受托方的利益，第三人的利益也常常以潛移默化的方式牽扯其中，委托法律關(guān)系日益復(fù)雜，僅以有償與否作為是否承認(rèn)解除特約效力的標(biāo)準(zhǔn)已不足夠，還需考慮民商區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，分別討論四種特約的效力。

（一）民事無(wú)償委托合同中的放棄特約效力

各國(guó)法律對(duì)于民事委托合同大多認(rèn)為具有無(wú)償性的特點(diǎn)，易言之，民事委托合同以無(wú)償性為原則，以有償性為例外。委托人基于信賴(lài)受托人的品格、辦事能力，進(jìn)而將特定的事務(wù)委托給受托人。在民事無(wú)償委托的情況下，委托人在解除合同時(shí)，受托人在合同中不存在任何直接利益，所以無(wú)論委托人何時(shí)解除，即使委托事項(xiàng)即將完成，對(duì)于受托人不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害。這是由無(wú)償委托合同的單務(wù)合同特點(diǎn)所決定的。一方面，對(duì)于委托人而言，其在合同中僅享有相關(guān)權(quán)益，并不需要付出任何對(duì)價(jià)，換言之，委托人此時(shí)只享有合同權(quán)利，并不存在任何義務(wù)，故其基于合同權(quán)利的處分權(quán)能，自可以隨時(shí)解除合同。

另一方面，對(duì)于受托人而言，因合同屬于無(wú)償委托合同，受托人的審慎義務(wù)較輕，而且自然人之間的重大事項(xiàng)很難以無(wú)償?shù)姆绞叫湃螌?duì)方進(jìn)行委托，故受托人解除合同亦不會(huì)損害委托人的現(xiàn)存利益，其自亦可享有該合同的任意解除權(quán)。因此，《民法典》規(guī)定當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，如果在雙方當(dāng)事人人身信賴(lài)關(guān)系受損情形下，強(qiáng)行維系雙方委托關(guān)系，會(huì)導(dǎo)致雙方主體意思表示不自主，故而對(duì)于民事無(wú)償委托合同而言，在雙方信賴(lài)?yán)媸軗p的情況下，應(yīng)當(dāng)允許合同中任何一方當(dāng)事人隨時(shí)終止合同，從合同的枷鎖中釋放出來(lái)。由此避免因繼續(xù)履行合同所帶來(lái)的對(duì)雙方主體不利的損害。在無(wú)償委托中，委托人的任意解除權(quán)對(duì)受托人并不會(huì)造成損害，合同的約束力較弱，維系合同關(guān)系的僅是當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，一旦信任關(guān)系破裂，沒(méi)有理由維持合同關(guān)系。因此，無(wú)償委托中委托人放棄任意解除權(quán)的特約是無(wú)效的。[1]79相反觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論是有償還是無(wú)償委托，委托合同同時(shí)為受托人的報(bào)酬利益之外的其他利益時(shí)，即使仍適用委托人任意解除權(quán)的規(guī)則，也有充分的理由認(rèn)為當(dāng)事人之間的放棄特約有效。[15]有效說(shuō)成立的前提，是“任意解除權(quán)規(guī)范是任意性規(guī)范，得以合意方式加以排除”[16]。民事無(wú)償委托合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系格局，表明其任意解除不會(huì)造成利益不公，而放棄特約反而會(huì)造成雙方當(dāng)事人完全被拘束于委托合同中無(wú)法脫身，即便是基于意思自治的理由，事后其意圖解除委托合同，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)此前放棄法定權(quán)利的重新拾取，第二次的意思自治也應(yīng)被尊重，故民事無(wú)償委托合同中放棄特約應(yīng)為無(wú)效。

（二）民事有償委托合同中的放棄特約效力

《民法典》933條規(guī)定的委托合同不僅僅是無(wú)償委托合同，亦可以是有償?shù)?。民事有償委托合同系民事主體之間依據(jù)《民法典》第928條第1款約定了報(bào)酬的委托合同。例如律師、教師和醫(yī)生等職業(yè)的事務(wù)是根據(jù)委托的規(guī)定來(lái)處理的。[17]委托律師、教師、醫(yī)生等進(jìn)行專(zhuān)業(yè)服務(wù)的委托合同，是司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)的任意解除權(quán)爭(zhēng)議類(lèi)型。基于律師自由職業(yè)者的人身信賴(lài)性、專(zhuān)業(yè)化辦理事務(wù)之特性，可以得出該類(lèi)型的主體并非商主體。[18]此類(lèi)合同系典型的民事有償委托合同。在審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于民事主體委托律師所簽訂的委托合同，在事前約定雙方放棄任意解除權(quán)，對(duì)于該放棄約款的效力，審判實(shí)務(wù)中的法官有不同的認(rèn)識(shí)。

在山東吳金利律師事務(wù)所、宋劍平訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛案①參見(jiàn)：山東吳金利律師事務(wù)所、宋劍平訴訟、仲裁、人民調(diào)解代理合同糾紛案，山東省高級(jí)人民法院（2020）魯民申6724號(hào)民事裁定書(shū)。中，原審法院認(rèn)為《合同法》第410條是強(qiáng)制性規(guī)定，故雙方約定排除任意解除權(quán)的協(xié)議因違背強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。北京市元坤律師事務(wù)所與北京城建遠(yuǎn)東建設(shè)投資集團(tuán)有限公司法律服務(wù)合同糾紛案中，法院認(rèn)定，雖然《合同法》第410條的規(guī)定賦予了委托合同之雙方當(dāng)事人享有對(duì)合同的任意解除權(quán)，但是，《合同法》關(guān)于任意解除權(quán)的規(guī)定并不是強(qiáng)制性規(guī)定，而是屬于授權(quán)性規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同自由原則，在充分尊重合同主體意思自治的前提下，承認(rèn)當(dāng)事人訂立的約定排除任意解除權(quán)條款有效。②參見(jiàn)：北京市元坤律師事務(wù)所與北京城建遠(yuǎn)東建設(shè)投資集團(tuán)有限公司法律服務(wù)合同糾紛案，北京市高級(jí)人民法院（2016）京民再11號(hào)民事判決書(shū)。

民事有償委托合同雖不同于商事有償委托合同，但受托人也需要盡到較高的注意義務(wù)，同樣也會(huì)耗費(fèi)大量精力，為了維護(hù)交易秩序以及交易安全，使得當(dāng)事人在交易時(shí)有合理的預(yù)期，應(yīng)當(dāng)充分尊重合同主體的意思自治。最高人民法院也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，有償委托合同的任意解除權(quán)條款對(duì)合同雙方均具有約束力，因此對(duì)于限制特約應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。③參見(jiàn)：孫起祥與吉林麥達(dá)斯輕合金有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案，最高人民法院判決書(shū)（2017）最高法民再50號(hào)民事判決書(shū)。

（三）單方商事有償委托合同中放棄特約的效力

雙方商事有償委托合同也是有償合同，民事有償委托合同尚能承認(rèn)放棄特約的效力，雙方商事有償合同中放棄特約的效力自應(yīng)承認(rèn)。值得討論的是單方商事有償委托合同中的放棄特約。與民事有償委托合同不同的是，單方商事委托合同中，一方是商主體，另一方是普通民事主體，二者在市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)、法律知識(shí)、信息掌握等方面并不相同，若一體堅(jiān)持放棄特約有效將可能損害民事主體這一弱勢(shì)群體的利益。

在此價(jià)值衡量之下，如果是商主體一方放棄了任意解除權(quán)，應(yīng)認(rèn)可該特約的效力，如果是民事主體一方放棄了任意解除權(quán)則應(yīng)慎重。如果雙方之間的委托合同是商主體一方提供的格式合同，此時(shí)應(yīng)介入格式條款規(guī)則，即根據(jù)《民法典》第497條第3項(xiàng)，提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利的，該格式條款無(wú)效。如果該放棄特約來(lái)自于商主體提供的格式條款，則應(yīng)認(rèn)定放棄特約無(wú)效。

解釋上的核心問(wèn)題在于任意解除權(quán)是否為委托合同中的主要權(quán)利，任意解除權(quán)既然為《民法典》第933條所明定，按上文提出的單方商行為中非商主體一方任意解除權(quán)不應(yīng)受限的立場(chǎng)，自應(yīng)得出該權(quán)利屬于主要權(quán)利的結(jié)論。麻煩的是如果雙方簽訂的委托合同不是格式合同，而是具體商定的條款，此時(shí)約定了民事主體一方放棄了任意解除權(quán)，該條款效力如何？如果該民事主體是委托合同中受有利益一方，且其解除會(huì)給商主體一方帶來(lái)較大損害，通過(guò)《民法典》第933條的損害賠償規(guī)則也難以實(shí)現(xiàn)對(duì)商主體一方的保護(hù)的，則放棄特約應(yīng)為有效。反之，如果民事主體一方更值得保護(hù)，則放棄特約應(yīng)為無(wú)效。此處并非樹(shù)立一個(gè)以主體為要素的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，毋寧是一種以利益平衡為導(dǎo)向的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，很多情況下可能是個(gè)案判斷的結(jié)果，而非一刀切的操作模式。

（四）商事無(wú)償委托合同中放棄特約的效力

民事無(wú)償委托合同中的放棄特約應(yīng)為無(wú)效，商事無(wú)償委托合同中的放棄特約效力卻不能做相同處理，這也是本文撰寫(xiě)的最大初心。在現(xiàn)有關(guān)于委托合同任意解除權(quán)的論文中，幾乎均將民事等于無(wú)償，商事等于有償，如果說(shuō)將民事有償歸入商事只是失之毫厘，不致產(chǎn)生過(guò)分不當(dāng)后果的話(huà)，將商事無(wú)償?shù)扔诿袷聞t是謬以千里。民商事委托合同的差異上文已有闡釋?zhuān)诖瞬毁樖觯瑑H舉兩例說(shuō)明商事無(wú)償委托合同中放棄特約應(yīng)為有效。上文提到過(guò)結(jié)構(gòu)性商事交易中可能夾雜著一個(gè)無(wú)償委托合同，例如股權(quán)讓與擔(dān)保中的表決權(quán)委托合同，該類(lèi)合同即便沒(méi)有任意解除放棄特約，也不應(yīng)任意解除，其中如果明確包含了任意解除權(quán)放棄的特約，則該特約應(yīng)為有效。雖非結(jié)構(gòu)性商事交易，而是單一的商事委托合同，如無(wú)償?shù)墓蓹?quán)代持協(xié)議，其放棄解除的特約也應(yīng)有效。此處有兩點(diǎn)可能引起爭(zhēng)議之處需要說(shuō)明。

一是股權(quán)代持協(xié)議是商事合同，盡管其為無(wú)償。股權(quán)代持協(xié)議是公司法上存在的現(xiàn)象，通過(guò)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋三》）第24條得到合法性確認(rèn)。實(shí)際出資人投資成為公司股東的行為屬于商行為并無(wú)爭(zhēng)議。實(shí)際出資人與名義出資人簽訂股權(quán)代持協(xié)議這一法律行為，完全附屬于投資并取得股權(quán)這一商行為，并無(wú)獨(dú)立存在的價(jià)值，故對(duì)于股權(quán)代持協(xié)議，無(wú)論其有償與否，均應(yīng)按照其所從屬的行為屬性來(lái)判斷，進(jìn)而定位于商事合同。

二是股權(quán)代持協(xié)議是委托合同。我國(guó)理論上就股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，有委托合同說(shuō)、合伙說(shuō)、信托說(shuō)等①各學(xué)說(shuō)及評(píng)析可參見(jiàn)：劉迎霜. 股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)與法律效力[J]. 法學(xué)家，2021（3）：130-141，195。，就各類(lèi)學(xué)說(shuō)的合理性，本文無(wú)意探討。究竟為何種性質(zhì)的合同，要根據(jù)合同條款而定，而非合同名稱(chēng)，如果合同名稱(chēng)中明確表示為委托合同，如“委托代持合同”，或者雖然名稱(chēng)中未見(jiàn)“委托”字樣，但在正文中能夠確定建立的是委托關(guān)系的，則應(yīng)認(rèn)定為委托合同。對(duì)于這類(lèi)委托代持合同，不能任意解除。

從解除的效果上來(lái)看，無(wú)論是按照《民法典》第927條，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人，還是第566條，合同解除后，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失，解除后的效果都應(yīng)當(dāng)是名義出資人將股權(quán)交給實(shí)際出資人?！豆痉ń忉屓返?4條第3款為此設(shè)置了條件：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。最高人民法院《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（2019〔254〕號(hào)）對(duì)此雖有所放松，但仍拒絕實(shí)際出資人直接成為顯名股東，從效果向上推理，最高人民法院的態(tài)度是不支持股權(quán)代持協(xié)議的任意解除。

司法實(shí)踐中也是如此，例如重慶市第一中級(jí)人民法院在一個(gè)案例中認(rèn)為：朱川慧與車(chē)匠公司簽訂的《股權(quán)代持協(xié)議》明確了朱川慧委托車(chē)匠公司代持舒爵公司股權(quán)，該協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，效力應(yīng)予確認(rèn)。朱川慧要求單方解除該協(xié)議，但車(chē)匠公司已經(jīng)根據(jù)該協(xié)議約定將股權(quán)款轉(zhuǎn)至舒爵公司賬戶(hù)，該委托涉及舒爵公司的權(quán)益。本案中舒爵公司并未明示同意朱川慧撤回投資，其委托關(guān)系并非僅涉及委托方與受托方權(quán)益的委托關(guān)系，朱川慧自愿選擇隱名持股，應(yīng)對(duì)其中的風(fēng)險(xiǎn)有預(yù)知并自行承擔(dān)相應(yīng)法律后果。因此，朱川慧要求單方解除《股權(quán)代持協(xié)議》的請(qǐng)求不能成立。①參見(jiàn)：朱川慧與重慶車(chē)匠科技有限公司、瞿小娥等合同糾紛二審民事判決書(shū)，重慶市第一中級(jí)人民法院（2020）渝01民終6883號(hào)?？梢?jiàn)，在沒(méi)有特約的情況下，商事無(wú)償委托合同不得隨意解除，沿此邏輯推理，商事無(wú)償委托合同中放棄特約亦為有效。

四、結(jié) 語(yǔ)

民事立法注意到了無(wú)償委托合同和有償委托合同的區(qū)別，但僅在解除法律效果上區(qū)別對(duì)待。傳統(tǒng)民法理論也注意到了無(wú)償和有償合同的不同，并主張對(duì)二者在任意解除權(quán)應(yīng)否受限和放棄特約上區(qū)別對(duì)待。但是立法和民法理論似將無(wú)償與民事、有償與商事劃上等號(hào)，忽略了民事有償委托合同和商事無(wú)償委托合同在任意解除權(quán)上的特殊性。即便我們承認(rèn)民事有償委托合同可以任意解除，其放棄特約也應(yīng)當(dāng)有效。而商事實(shí)踐中存在著大量的無(wú)償委托合同，若不加區(qū)分地因其無(wú)償而認(rèn)為其得任意解除或者放棄特約無(wú)效，將嚴(yán)重?fù)p害商事交易的整體性和商業(yè)活動(dòng)中的合理預(yù)期。盡管我國(guó)采取了民商合一的立法體例，但并非意味著民事合同和商事合同應(yīng)完全一體對(duì)待。面對(duì)委托合同任意解除權(quán)時(shí)，應(yīng)區(qū)分民事與商事、有償與無(wú)償而采取不同的解釋思路，適當(dāng)?shù)叵蘅s《民法典》第933條的適用范圍，也不應(yīng)將該條定性為效力性強(qiáng)制性規(guī)范而否定所有放棄特約的效力，而應(yīng)將其理解為任意性規(guī)范，容許當(dāng)事人排除任意解除權(quán)，僅在極其特殊的情況下才否定放棄特約的效力。

綜上，可將本文核心觀點(diǎn)概括為表1。

表1 核心觀點(diǎn)