賴早興，王家倫

(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

高利貸作為民間金融領(lǐng)域的客觀存在，在相當(dāng)長的時間內(nèi)引發(fā)了經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)領(lǐng)域的熱烈討論。學(xué)界對于高利貸的利弊、法律應(yīng)當(dāng)以何種形式介入高利貸的監(jiān)管等問題觀點不一。近年來，隨著包括高利貸在內(nèi)的民間借貸領(lǐng)域的金融風(fēng)險上升，法律逐漸收緊了對高利貸的監(jiān)管，采取了更為堅決的金融抑制模式。此時，刑法領(lǐng)域急需在對高利貸的規(guī)范路徑上達(dá)成共識，并在此路徑上完善刑事法律對高利貸的規(guī)范措施。本文試圖梳理新中國成立以來我國刑法對高利貸的規(guī)范路徑，以及打擊力度的變化情況，分析其背后的經(jīng)濟(jì)背景和社會背景，在此基礎(chǔ)上，立足于現(xiàn)行立法，總結(jié)、歸納刑法對高利貸的規(guī)范路徑，并基于該路徑提出未來對于高利貸進(jìn)行法律規(guī)范的完善建議。(1)需要特別說明的是，本文所討論的規(guī)范路徑，是刑法對純粹的高利貸的規(guī)范路徑。在司法實踐中，還經(jīng)常出現(xiàn)由高利貸引發(fā)其他次生犯罪的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)假借高利貸之名，實行套路貸犯罪的現(xiàn)象。刑法對這些現(xiàn)象的規(guī)范并不在本文所討論的范圍之內(nèi)。

一、刑法對高利貸規(guī)范路徑的歷史徘徊

筆者搜集整理并總結(jié)了新中國成立以來我國刑事法律層面涉及高利貸行為的所有規(guī)范性文件和司法文件。將不同時期刑法對高利貸的態(tài)度量化，即將打擊程度由1至5區(qū)分開來，并試圖以此(圖1)總結(jié)新中國成立以來對高利貸的規(guī)范路徑。如果我國刑法對高利貸的規(guī)范路徑具有統(tǒng)一的規(guī)律，我們當(dāng)然應(yīng)該探尋這種規(guī)律，并在論證其合理性的基礎(chǔ)上繼續(xù)遵循這種規(guī)律。但是如圖1所示，刑法對高利貸的規(guī)范路徑并沒有顯示出一種單一的趨勢。而是一直存在著方向和力度上的變化。這種變化體現(xiàn)出立法者和司法者的某種“游移不定”。筆者將在下文中梳理作為該圖節(jié)點的不同時期的規(guī)范性文件或司法文件，分析出現(xiàn)這種“徘徊”的原因以及該種“徘徊”出現(xiàn)的社會背景。

圖1 刑法對高利貸的打擊力度變化

高利貸的概念古已有之，在新中國成立之后高利貸被置于高度譴責(zé)批判的輿論場。當(dāng)然，法律也幾乎在同時開始介入，以期對高利貸進(jìn)行規(guī)范。早在1951年，最高人民法院華東分院就以批復(fù)的形式明確了在民事交易中不保護(hù)高利貸債務(wù)的立場(2)參見《最高人民法院華東分院關(guān)于處理城市債務(wù)問題的批復(fù)》(1951年2月23日)。，最高人民法院在次年明確了“城市借貸利率超過三分即為高利貸”的高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(3)參見《最高人民法院關(guān)于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》(法辦字第4095號，1952年11月27日)?？梢哉J(rèn)為，高利貸的概念進(jìn)入法律視域是比較早的。但在彼時，該概念尚未進(jìn)入刑法視域。高利貸第一次進(jìn)入刑法視域要推遲到上世紀(jì)60年代。根據(jù)國務(wù)院在1963年發(fā)布的《關(guān)于打擊投機(jī)倒把和取締私商長途販運的幾個政策界限的暫行規(guī)定》(下文簡稱《暫行規(guī)定》)，放高利貸的行為被認(rèn)定為投機(jī)倒把。當(dāng)時雖然沒有刑法典，但是以政策為審判依據(jù)的刑事司法依然存在。上述規(guī)定實際上起到了刑法的作用。(4)參見陳興良：《投機(jī)倒把罪：一個口袋罪的死與生》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期。1979年《刑法》中的投機(jī)倒把罪沒有明確說明投機(jī)倒把行為的概念，《暫行規(guī)定》就成為了司法工作人員認(rèn)定投機(jī)倒把行為的主要標(biāo)準(zhǔn)。(5)參見陳興良：《投機(jī)倒把罪：一個口袋罪的死與生》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期。所以可以認(rèn)為，1979年《刑法》對于高利貸的刑法規(guī)范基本上是《暫行規(guī)定》中相關(guān)規(guī)范的延續(xù)。

1979年開始，我國法律對于高利貸的規(guī)制，正式形成了民事規(guī)制和刑事規(guī)制兩個層面。在民事層面，法律界定并明確高利貸的標(biāo)準(zhǔn)和概念，并且多次通過各種司法文件闡明了法律對于高利貸債務(wù)不予保護(hù)的立場。在刑事層面，放高利貸的行為被作為犯罪予以打擊。

情況在1985年產(chǎn)生了變化。根據(jù)1985年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》，放高利貸的行為已經(jīng)不再屬于投機(jī)倒把行為。(6)《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》([85]高檢會(研)3號，1985年7月18日)中明確了八種投機(jī)倒把行為，放高利貸的行為并未被列在其中。如果說1979年尚且能以《暫行規(guī)定》作為依據(jù)將放高利貸的行為進(jìn)行入罪處理，那么自1985年起，這種依據(jù)“可能”就開始變得站不住腳——畢竟在新的司法文件中，投機(jī)倒把行為的概念已經(jīng)不再包括放高利貸的行為，以投機(jī)倒把罪規(guī)制放高利貸的行為似乎失去了理論支撐。之所以說“可能”，是因為1979年《刑法》并沒有確立罪刑法定原則，考慮到該部刑法允許類推原則的存在和投機(jī)倒把罪作為口袋罪名的地位，有理由相信《刑法》依然保留了將高利貸作為犯罪打擊的空間。顯而易見的是，無論從立法表述還是政策走向上，刑法對于高利貸的規(guī)范力度都較60年代有所下降。

這樣的變化符合我國當(dāng)時的意識形態(tài)和社會狀況。我國當(dāng)時正處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時期，對民間金融行為也存在著一個逐步放開的過程。1979年《刑法》制定于改革開放初期，在立法態(tài)度上留存了一些計劃經(jīng)濟(jì)的痕跡。但到了20世紀(jì)80年代，隨著改革開放的深入，民營個體經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大，產(chǎn)生了更多的民間資金融通需求，故1985年最高人民法院、最高人民檢察院在文件中弱化了《刑法》對于放高利貸行為的處罰力度。

1997年修改《刑法》時，投機(jī)倒把罪被取消，分解為非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品類犯罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、合同詐騙罪等罪名。值得注意的是，與高利貸相關(guān)的罪名有兩個：第一個罪名是高利轉(zhuǎn)貸罪，該罪禁止的是套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人的行為，并沒有規(guī)制以自有資金為本金發(fā)放高利貸的行為；第二個罪名是非法經(jīng)營罪，但該罪向來被學(xué)界詬病為“口袋罪名”，其構(gòu)成要件在繁多的規(guī)范性文件下依然模糊難辨。(7)參見高翼飛：《從擴(kuò)張走向變異——非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，《政治與法律》2012年第3期。

值得一提的是，非法經(jīng)營罪并不是在剛出現(xiàn)時就成為口袋罪的。無論是從罪名歷史發(fā)展的角度看，還是從當(dāng)時的法律條文看，非法經(jīng)營罪設(shè)立之初都還暫時不具有口袋罪的傾向。從罪名歷史發(fā)展的角度看，非法經(jīng)營罪的設(shè)立本身就是為了“去口袋化”——立法者取消飽受詬病的投機(jī)倒把罪，并將其分解為若干具體罪名，“非法經(jīng)營罪正是這一具體化進(jìn)程的結(jié)果”。(8)鄭勇：《非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張：原因及其對策》，《中國刑事法雜志》2018年第1期。從當(dāng)時的法律條文看，非法經(jīng)營罪僅明確列舉了兩種構(gòu)成該罪的行為方式，并另附一個兜底條款。該罪名之所以淪為“口袋罪名”，是由于日后司法解釋和司法實踐對該兜底條款的不斷擴(kuò)張適用。但是在罪名設(shè)立之初，其只是一個含有兜底條款的罪名，并不是一個“口袋罪名”。所以，在1997年《刑法》修改時，國家對于高利貸的刑法規(guī)范其實是進(jìn)一步放松了：在非法經(jīng)營罪誕生之初，無論是遵循歷史解釋還是體系解釋，都很難將高利貸行為納入到該罪的規(guī)范范圍以內(nèi)。所謂的“兜底條款”在該罪誕生之初，并不是該罪適用的主要引用條款，畢竟，立法者應(yīng)當(dāng)將一個法條意欲規(guī)范的最主要的行為明確列舉出來，所以任何一個法條的兜底條款都不應(yīng)該在該法條誕生之初就成為被引用的“主力軍”?？梢哉J(rèn)為，在20世紀(jì)90年代，在立法層面并沒有明確將高利貸行為入罪的規(guī)定。(9)雖然國務(wù)院在1998年出臺了《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，但僅在其中宣布非法放貸為法律所禁止，應(yīng)被取締，并未涉及高利貸的刑事責(zé)任問題。

在21世紀(jì)初，官方的態(tài)度發(fā)生了變化。2002年中國人民銀行發(fā)布了《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(下文簡稱《通知》)，其中規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！睂τ诟呃J的規(guī)制，《通知》有兩層含義：首先，明確了法律允許的民間借貸利率，并對高利貸的概念進(jìn)行了清晰的界定；其次，明確了國家對高利貸的否定性評價，并明確高利貸行為是應(yīng)予打擊的違法行為。

但是，從刑事法層面的角度，并不能認(rèn)為國家已經(jīng)正式將發(fā)放高利貸的行為納入刑法打擊的范圍內(nèi)。首先，《通知》的內(nèi)容并不直接涉及犯罪行為和刑事責(zé)任，其涉刑部分僅僅表述為“構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任”。該表述在各種規(guī)范性文件中頻繁出現(xiàn)，僅僅屬于注意性規(guī)定。其次，《通知》的發(fā)布主體為中國人民銀行，其系國務(wù)院組成部門之一，因此該《通知》屬于部門規(guī)章，效力低于法律。不過，盡管如此，從法秩序統(tǒng)一的視角來看，中國的法律體系依然對放高利貸的行為賦予了更多的違法性。

在司法實務(wù)領(lǐng)域，2003年涂漢江非法經(jīng)營案一直被稱為“民間高利貸入罪第一案”，(10)劉偉：《民法典語境下高利貸刑法規(guī)制路徑的反思與重構(gòu)》，《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第3期。被告人涂漢江因非法發(fā)放高利貸被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。由于該案在辦案過程中曾經(jīng)受到了中國人民銀行、公安部、最高人民法院等部門的書面指示或批復(fù)，所以，對該案的處理實際上具有典型的司法示范意義。這種轉(zhuǎn)變出現(xiàn)的背景在于：民間金融秩序在經(jīng)歷了90年代的金融危機(jī)后遭受到了沖擊。有人將其原因歸咎于銀行未能優(yōu)先獲得金融資本。(11)參見徐愷：《民間借貸者涂漢江的非法經(jīng)營罪》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2004年7月19日，第六版。同時，在之前刑法不斷降低對放高利貸行為打擊力度的背景下，高利貸在民間資本市場已有抬頭趨勢。所以，刑事司法實踐在20世紀(jì)初期對于高利貸規(guī)范的態(tài)度變化，實際上是符合時代背景的。只不過，這種態(tài)度的變化自始就伴隨著爭議。這種爭議存在于兩個層面：第一個層面是對于高利貸本身的利弊權(quán)衡。有學(xué)者提出，民間高利貸是市場經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物，其本質(zhì)是用更高的利息對沖由于客戶資質(zhì)較差帶來的應(yīng)收賬款壞賬風(fēng)險。其提高了資金的利用效率、滿足了市場的資金需求、刺激了民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、分?jǐn)偭私鹑跈C(jī)構(gòu)的貸款風(fēng)險，本身具有合理性。(12)參見邱興隆：《民間高利貸的泛刑法分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。第二個層面是是否值得動用刑法對高利貸進(jìn)行規(guī)范。刑法作為一切法律的保障法，僅應(yīng)將最具有社會危害性的行為劃入犯罪圈。能用經(jīng)濟(jì)手段或者行政手段解決的問題，就沒必要動用刑法，刑法“如此想方設(shè)法的對民間高利貸進(jìn)行刑事懲罰，則更反映出當(dāng)前刑法對于經(jīng)濟(jì)生活的不當(dāng)介入和錯位干預(yù)”。(13)參見劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，《法學(xué)》2011年第9期。

基于上面的理由，情況在2012年發(fā)生了根本性的變化。最高人民法院在《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》中明確：由于缺乏法律的明文規(guī)定，不宜將發(fā)放高利貸的行為按照非法經(jīng)營罪的兜底條款——“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”加以認(rèn)定。(14)參見《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》([2012]刑他字第136號，2012年2月26日)。該批復(fù)可以被評價為新中國成立以來，官方就高利貸行為的刑事規(guī)范問題給出的最明確的答復(fù)。其明確了最高司法機(jī)關(guān)不以刑事手段打擊高利貸的態(tài)度。

該種情況一直持續(xù)到2019年《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(下文簡稱《非法放貸意見》)出臺才告終結(jié)。(15)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。情節(jié)嚴(yán)重的前提之一是以超過36%的實際年利率放貸。2019年《非法放貸意見》主要規(guī)定的是刑法如何以非法經(jīng)營罪對非法放貸行為進(jìn)行懲處，并且其明確將“利率超過36%”作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的必要條件，實際上是明確了將“以放高利貸為業(yè)”的行為納入了刑法的打擊范圍。

2019年《非法放貸意見》的出臺有其經(jīng)濟(jì)背景和社會背景。

從經(jīng)濟(jì)角度看，中國金融市場有民間借貸去影子化的需求。民間借貸屬于非正規(guī)金融市場，其中的交易具有隱秘性、不易統(tǒng)計性、不易監(jiān)管性等特點。所以，如果民間借貸市場頻頻爆雷，正規(guī)金融市場將被迫為其“填坑買單”，這可能引發(fā)系統(tǒng)性的金融風(fēng)險。如果說在經(jīng)濟(jì)高速上行期，高利貸還有促進(jìn)資金物盡其用、方便中小企業(yè)融資的利好性功能，那么在經(jīng)濟(jì)下行期，高利貸橫行對于金融市場顯然是弊大于利。優(yōu)質(zhì)的企業(yè)和個人因為經(jīng)濟(jì)壞境的原因，利潤增速放緩，所以企業(yè)寧可不擴(kuò)大生產(chǎn)、個人寧可節(jié)衣縮食，也要壓縮借貸資金的利率上限。最終，這些企業(yè)和個人將不會成為高利貸的客戶。所以，在整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境不好的背景下，高利貸市場容易形成借款人之間的“劣幣驅(qū)逐良幣”，最終形成大量壞賬。這些面臨信貸危機(jī)的企業(yè)，很可能會通過“債務(wù)三角形”影響資金鏈本就緊張的上下游企業(yè)，觸發(fā)多米諾骨牌效應(yīng)，形成系統(tǒng)性的金融風(fēng)險。(16)參見沈偉：《地下借貸市場的去影子化——法與金融的視角》，《政法論叢》2020年第4期。

從社會角度看，民間借貸領(lǐng)域亂象叢生，引發(fā)了越來越多的社會問題。2018年，P2P網(wǎng)貸平臺頻繁爆雷。自2018年7月起的2個月內(nèi)，就有近30%的P2P網(wǎng)貸平臺爆雷。(17)參見萬清清：《我國P2P網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題研究》，《商業(yè)會計》2019年第7期。與此同時，被認(rèn)為是高利貸“衍生品”的套路貸違法犯罪行為也從2017年開始頻繁發(fā)生。這些民間借貸領(lǐng)域的問題侵犯了眾多當(dāng)事人的合法權(quán)益，而由此引發(fā)的大量集體維權(quán)事件，也對社會秩序的穩(wěn)定造成了威脅。

基于上面的原因，我國的法律體系出臺了一系列規(guī)則規(guī)范，以期規(guī)范民間借貸，控制其可能產(chǎn)生的一系列社會風(fēng)險。刑法作為一切法律的補充法和保障法，也勢必要給予回應(yīng)。

二、刑法對高利貸現(xiàn)實規(guī)范路徑解讀

在《非法放貸意見》出臺之后，刑事法律在規(guī)范的層面已經(jīng)為合理規(guī)范高利貸行為做好了準(zhǔn)備——在法律條文層面，對于高利貸的精準(zhǔn)規(guī)范不再存在障礙。從表面上看，2019年重新明確對高利貸的刑事規(guī)范，似乎將對高利貸的規(guī)范力度提高到了1985年以前的強(qiáng)度。但是必須看到，現(xiàn)行法律法規(guī)對于高利貸的規(guī)范，無論是從規(guī)范范圍上還是規(guī)范邏輯上都與1985年以前有巨大的區(qū)別。我們應(yīng)當(dāng)在厘清上述區(qū)別的前提下，確定刑法對高利貸規(guī)范路徑的現(xiàn)實選擇。這樣既有利于我們從宏觀的角度抽象地理解現(xiàn)行法律規(guī)定，也可以為之后的立法活動提供理論指導(dǎo)，避免“立法和司法的徘徊”頻繁出現(xiàn)。

(一)對高利貸的“有限打擊”——僅局限于職業(yè)放貸行為

在1985年以前，刑法對高利貸的規(guī)范方式主要是以投機(jī)倒把罪定罪處罰，這種規(guī)范方式的范圍較為粗獷——只要是放高利貸的行為，不論放貸次數(shù)多少、不論放貸利率多少、不論放貸對象是否特定，均符合投機(jī)倒把罪的犯罪構(gòu)成。但是在《非法放貸意見》出臺以后，對高利貸的規(guī)范方式主要是以非法經(jīng)營罪定罪處罰。此時，刑法限縮了對高利貸的規(guī)范范圍，只有違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)或超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款(且利率超過36%)，才可能符合該罪的構(gòu)成要件。(18)雖然《刑法》第二百二十五條第(四)項的表述為其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，但經(jīng)過《非法放貸意見》的明確，可以認(rèn)為在面對高利貸行為時，該條款的犯罪構(gòu)成已經(jīng)明晰可辨。以行為人的行為是否屬于常習(xí)行為為標(biāo)準(zhǔn)，可以將高利貸分為兩類：一類是“民間自助性高利貸”，這種高利貸系企業(yè)或個人因自身資金需求而產(chǎn)生的，以熟人或商業(yè)關(guān)系為基礎(chǔ)的偶發(fā)性的資金借貸。這種資金借貸關(guān)系已經(jīng)被《非法放貸意見》第四條明確排除出非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成；另一類是“職業(yè)性高利貸”，這種高利貸系符合《非法放貸意見》中規(guī)定的以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為類型。

上述規(guī)定并不意味著法律對于“民間自助性高利貸”給予了肯定性評價。因為根據(jù)最高人民法院2020年8月19日發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《民間借貸規(guī)定》)，從前關(guān)于民間借貸利率“兩線三區(qū)”(19)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2015〕18號)第二十六條的規(guī)定，最高人民法院以24%和36%為兩條線(“兩線”)，將貸款利率分為三部分(“三區(qū)”)：(1)貸款利率低于年利率24%的，屬于合法利率，法院予以保護(hù)。債權(quán)人主張該部分權(quán)利的，人民法院予以支持；(2)貸款利率高于年利率36%的，屬于違法利率。對超過年利率36%的部分產(chǎn)生的利息之債，法律予以禁止。即便債務(wù)人已經(jīng)償還該部分債務(wù)，亦可請求債權(quán)人返還；(3)貸款利率超過年利率24%但低于年利率36%的，屬于法律不予保護(hù)的利率。對超過24%但未超過36%利率之間的部分產(chǎn)生的利息之債，法律不予保護(hù)，亦不予禁止。即人民法院不會支持債權(quán)人對該部分利息的請求，但如果債務(wù)人已經(jīng)償還該部分利息，事后要求債權(quán)人返還的，人民法院亦不予支持。的規(guī)定被正式取消，代以一年期貸款市場報價利率(LPR)的四倍作為民間借貸利率的司法保護(hù)上限。(20)截至2021年10月20日，全國銀行間同業(yè)拆借中心公布貸款市場報價利率(LPR)，其中一年期LPR為3.85%，此時民間借貸利率的司法保護(hù)上限為15.4%，與“兩線三區(qū)”時代司法保護(hù)利率上限(24%)和自然債務(wù)利率上限(36%)相比較，均有較大幅度的下調(diào)。《民法典》第六百八十條也明確以上位法的視角禁止了放高利貸的行為。所以，至少從民事法的角度，國家已經(jīng)對高利貸給予了否定性評價。根據(jù)法秩序統(tǒng)一的原理，作為補充法和保障法的刑法，當(dāng)然不會給予高利貸正面的評價。

但是，法律沒有給予正面評價，并不代表一定要將其作為犯罪處理。在早年間對于高利貸的爭議中，很多學(xué)者提出的高利貸的一些正面作用(諸如促進(jìn)資金有效利用、減小中小企業(yè)融資難度)依然存在。立法者給予高利貸否定性評價，只能證明其認(rèn)為高利貸對于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展弊大于利，但并不能證明其無益。而刑法后備法的性質(zhì)決定了其僅需要規(guī)范具有嚴(yán)重社會危害性的行為。在考慮一個行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性時，應(yīng)當(dāng)考慮其對社會的負(fù)向作用和正向作用之間的差值，而不能只看負(fù)向作用，不看正向作用。

民間自助性高利貸和職業(yè)性高利貸的社會危害性對比見表1。筆者試圖說明，“民間自助性高利貸”的社會危害性尚未達(dá)到需要動用刑法進(jìn)行規(guī)范的程度，《非法放貸意見》將刑法對于高利貸的規(guī)范限定在“職業(yè)性高利貸”的范圍內(nèi)具有合理性。

表1 民間自助性高利貸和職業(yè)性高利貸的社會危害性對比

從成本和收益的視角考量刑法規(guī)范社會行為的必要性時，可以假設(shè)社會總危害性(H)等于社會成本(C)和社會收益(X)的差值，再通過對于成本和收益的預(yù)估和比較得出社會危害性的高低。

1.從經(jīng)濟(jì)成本角度考慮，“職業(yè)性高利貸”對社會經(jīng)濟(jì)的成本影響更高。

從經(jīng)濟(jì)成本角度考慮，“民間自助性高利貸”的社會成本較低。這種成本主要體現(xiàn)于：即便是在該種類型的高利貸活動中，借款人依然有可能在經(jīng)濟(jì)效益不好的大環(huán)境下無法產(chǎn)生足夠的利潤償還高額的利息，甚至因資金鏈斷裂而影響其上下游的企業(yè)。但是這種社會成本至少受到三種因素的限制，從而可以保證其處在一個可控的范圍之內(nèi)：第一，由于該種高利貸并不具有職業(yè)性，故雙方的借貸關(guān)系多是基于熟人關(guān)系或者商業(yè)關(guān)系產(chǎn)生，此時出借人為了規(guī)避風(fēng)險，勢必要在借款前對借款人進(jìn)行資質(zhì)評估(盡管其評估條件可能遠(yuǎn)低于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的評估條件)。第二，“自助性高利貸”通常針對某個特定個體，屬于“偶爾為之”，并不具有常習(xí)性。第三，“自助性高利貸”的資金主要是自有資金，或者親友資金，故其違約風(fēng)險僅及于其自身和親友，不會再溯及其上游企業(yè)，因為違約而引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險的可能性相對較小。實踐表明，近年來衍生成為社會問題的P2P事件和其他高利貸群體性事件，均來源于“職業(yè)性高利貸”而非“民間自助性高利貸”。故無論是從理論還是實踐角度均可證明，“民間自助性高利貸”的社會成本是可控的。

與此同時，“職業(yè)性高利貸”的社會成本無疑更高。這種成本包括但不限于“民間自助性高利貸”產(chǎn)生的全部社會成本。與“民間自助性高利貸”相比，“職業(yè)性高利貸”中的借款人無法賺取利潤償還高額利率從而影響上下游企業(yè)這一風(fēng)險成本依然存在。但是上文提到的對該成本的三個限制性因素卻不存在了：第一，“職業(yè)性高利貸”比“民間自助性高利貸”更不注重對借款人資質(zhì)的審查。因為在職業(yè)性高利貸放貸人的財務(wù)規(guī)劃中，本來就考慮到了借款人違約和無法還款形成壞賬的風(fēng)險。但是他們往往業(yè)務(wù)眾多，所以他們會將壞賬風(fēng)險分?jǐn)偟剿腥说睦手腥ァ４藭r，高利貸的高額利率中有一部分利率是在分?jǐn)偨杩钊诉`約可能形成的壞賬風(fēng)險。所以，在對借款人資質(zhì)審查相對寬松的背景下，違約和壞賬更容易形成。那些資不抵債的中小企業(yè)將進(jìn)而影響其上下游企業(yè)。第二，“職業(yè)性高利貸”是針對不特定個體進(jìn)行的經(jīng)常性借貸行為，其資金流量巨大，涉及民事主體眾多，社會影響惡劣，容易引發(fā)網(wǎng)絡(luò)和實踐中的群體性事件。第三，“職業(yè)性高利貸”的資金來源更為復(fù)雜。由于其以放高利貸為業(yè)，故企業(yè)本身的自有資金通常難以支持其放貸業(yè)務(wù)，故放貸人本身就容易產(chǎn)生比較大的社會融資需求。根據(jù)學(xué)者專門對P2P網(wǎng)貸平臺的實證分析，絕大多數(shù)網(wǎng)貸平臺會通過社會融資的方式形成資金池。(21)參見葉良芳：《P2P網(wǎng)貸平臺刑法規(guī)制的實證分析——以104份刑事裁判文書為樣本》，《遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。在這種融資方式下，一旦高利貸放貸主體本身爆雷，在影響其自身上下游企業(yè)的同時，也會影響其投資人的上下游企業(yè)，可能引發(fā)系統(tǒng)性的金融風(fēng)險。同時企業(yè)本身也存在因為觸犯非法吸收公眾存款罪而爆雷的風(fēng)險。

2.從價值成本角度考慮，“職業(yè)性高利貸”將價值扭曲從個體擴(kuò)展到社會。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)理性人假設(shè)的情況下，每個人都將追求個人利益最大化的結(jié)果。但是在該假設(shè)下進(jìn)行的資本擴(kuò)張進(jìn)程中，每個個體的人本價值卻存在著被扭曲的風(fēng)險。即便依據(jù)高利貸支持者的觀點——這種觀點還存在著被證偽的可能——高利貸是市場的產(chǎn)物，可以促進(jìn)資金資源的充分利用，但是在此過程中人本價值的扭曲風(fēng)險依然是被忽略的。對于高利貸放貸人而言，其在品嘗過高利貸的好處之后，發(fā)放正常利率貸款的意愿必然降低。民間借貸主體在此過程中逐漸被異化為高利貸發(fā)放者。對于借款的中小企業(yè)而言，其必須根據(jù)高利貸的高額利息進(jìn)行企業(yè)未來的財務(wù)規(guī)劃。同時，高利貸的融資便捷性可能消解企業(yè)對自身債務(wù)進(jìn)行風(fēng)控的動力——高利貸放貸人往往不如正規(guī)金融機(jī)構(gòu)和正常利率借貸人那樣嚴(yán)格要求企業(yè)資質(zhì)。因為他們已經(jīng)把風(fēng)險分?jǐn)偟礁哳~利率中了。對于自然人而言，頻繁借入高利貸可能會改變個人的消費習(xí)慣和消費結(jié)構(gòu)，同時可能縱容自然人超前過度消費。所以，雖然短期內(nèi)的資金利用效率被提高了，每個人也都從中獲取了一定的經(jīng)濟(jì)利益，但是每個個體的人本價值卻在整個過程中被不斷地沖擊和扭曲。

如果說“民間自助性高利貸”還只是“可能”扭曲交易主體的價值，那么，“職業(yè)性高利貸”則將這種風(fēng)險成倍擴(kuò)大，從而將風(fēng)險從單次高利貸交易的個體擴(kuò)展到整個社會。“職業(yè)性高利貸”具有放貸范圍廣、放貸人數(shù)多、客戶群體多元化的特點，高利貸本身的優(yōu)點和缺點都會被職業(yè)放貸行為成倍地擴(kuò)大。例如，2017年以前，校園貸在不少高校出現(xiàn)，而大學(xué)生對借貸成本關(guān)注較少，導(dǎo)致校園貸領(lǐng)域高利貸盛行。(22)參見李玫、徐穎：《我國互聯(lián)網(wǎng)校園貸市場法律問題與規(guī)制路徑》，《深圳大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2017年第4期。面對誘惑，部分大學(xué)生消費觀念被扭曲，“以貸養(yǎng)貸”直至債臺高筑的例子屢見報端。

3.從社會效益角度考慮，高利貸的融資優(yōu)勢和渠道效益不應(yīng)被過分夸大。

必須承認(rèn)，高利貸確實具有一定的社會收益，即民間資本自由流通可以滿足眾多中小企業(yè)的融資需求。這看起來“可能”有利于中小企業(yè)的存活。但是，中小企業(yè)更容易獲得高利貸，并不意味著中小企業(yè)必然更容易存活。中小企業(yè)借高利貸，可能是“雪中送炭”，也可能是“飲鴆止渴”，高利貸可能是壓斷企業(yè)資金鏈的最后一根稻草。在經(jīng)濟(jì)環(huán)境好、企業(yè)可以獲得足額利潤的情況下，高利貸的正向作用容易顯現(xiàn)。但是，在經(jīng)濟(jì)環(huán)境不好，企業(yè)利潤不足的情形下，高利貸更容易成為中小企業(yè)資金鏈斷裂的導(dǎo)火索?？紤]到當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)背景，表1中X的值應(yīng)當(dāng)是被嚴(yán)格限定的，其處于高位的可能性極小。

如果進(jìn)一步考慮，民間借貸給中小企業(yè)提供的其實是融資渠道，但是這種融資渠道的渠道效益究竟有多大，本身就是值得質(zhì)疑的。有學(xué)者從成本和收益的角度對民間借貸中的借款人行為概率進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，得出的結(jié)論是：借款人的資金需求在金融機(jī)構(gòu)完全得不到滿足時，其才會不計成本地選擇從包括高利貸在內(nèi)的民間借貸市場獲取資金。當(dāng)借款人的需求在金融機(jī)構(gòu)處可以得到滿足時，借款人要么傾向于選擇無息的民間借貸，要么傾向于從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得貸款。(23)參見王春宇：《我國民間借貸發(fā)展研究》，博士學(xué)位論文，哈爾濱商業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院，2010年，第34頁。而按照目前的政策背景，政府正在不斷擴(kuò)大金融機(jī)構(gòu)的貸款資金規(guī)模，并且逐步關(guān)注甚至照顧中小企業(yè)的貸款需求。根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，2018年全年社會融資規(guī)模增量19.3萬億元，2019年全年社會融資規(guī)模增量25.6萬億元，同比增加6.3萬億元。2018年年末社會融資規(guī)模存量200.7萬億元，2019年年末社會融資規(guī)模存量251.3萬億元，同比增加50.6萬億元。(24)參見國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2018年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，2019年2月28日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/28/content_5369270.htm；《2019年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，2020年2月28日，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202002/t20200228_1728913.html。金融機(jī)構(gòu)借款渠道的不斷拓寬會進(jìn)一步壓縮借款人使用民間借貸的意愿，而因資金所困被迫接受高利貸的企業(yè)數(shù)量則會更低。所以，高利貸對整個社會產(chǎn)生的渠道效益正在被不斷壓縮。

綜上，從成本和收益的角度考量，刑事立法對高利貸的規(guī)制范圍以“職業(yè)放貸”為界，具有合理性，應(yīng)當(dāng)予以肯定。

(二)明確刑法規(guī)范高利貸行為的違法性來源

在討論刑法對高利貸的規(guī)范路徑時，另一個經(jīng)常被提及的問題是入罪的違法性來源，即刑法懲罰的放高利貸行為的“惡”，究竟是“高利率”還是“非法放貸”。對該問題的認(rèn)知結(jié)果，將直接影響刑法中高利貸相關(guān)罪名的犯罪構(gòu)成，也會影響刑法對高利貸規(guī)制路徑的未來發(fā)展。

李斯特提出了形式的違法性和實質(zhì)的違法性之區(qū)分：形式的違法性，是指違反法律法規(guī)禁止之行為，該種違法性一般會作為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性后的一個當(dāng)然結(jié)果，不需要再進(jìn)行特別考察；實質(zhì)的違法性，是指確實對社會產(chǎn)生危害的行為，“只有當(dāng)其違反規(guī)范共同規(guī)定之法秩序時，破壞或危害法益才在實體上違法”。(25)參見李斯特: 《德國刑法教科書(修訂譯本)》，徐久生譯，北京：法律出版社，2006年，第201頁。

雖然有學(xué)者認(rèn)為，我國長期以來對高利貸的規(guī)制一直沿用“利率上限”的管制途徑，(26)參見呂垚瑤：《我國高利貸治理的困境與破解路徑》，《重慶社會科學(xué)》2019年第9期。即刑法懲罰高利貸的形式違法性來源一直是“高利率”。但筆者認(rèn)為，我國對于高利貸入罪的違法性問題——無論是形式違法性還是實質(zhì)違法性——一直都處于“左右搖擺”的狀態(tài)。在以投機(jī)倒把罪規(guī)范高利貸行為的時代，官方是明確認(rèn)定放高利貸屬于投機(jī)倒把行為的。當(dāng)時的違法性來源很明確，就是“高利率”。但是在刑法對高利貸規(guī)范處于徘徊狀態(tài)的一段時間，高利貸入罪的違法性來源也變得具有偶然性——當(dāng)刑法對于是否規(guī)范某一行為產(chǎn)生猶疑時，法律條文語義模糊，官方文件態(tài)度徘徊，形式的違法性便無法確定，更不會對該行為的實質(zhì)違法性有明確和一以貫之的態(tài)度。如在涂漢江非法經(jīng)營案中，最高人民法院刑二庭在《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務(wù)行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函》中表示：向他人非法發(fā)放高息貸款的行為，屬于非法從事金融活動。(27)參見邱興隆：《民間高利貸行為的泛刑法分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。該復(fù)函旨在為該案適用非法經(jīng)營罪第(四)款“其他嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)營秩序的非法經(jīng)營行為”鋪平道路。但依據(jù)該復(fù)函并不能明確判斷本案所涉行為的違法性來源：涂漢江的行為是典型的放高利貸的行為，該案在當(dāng)時成為輿論焦點的原因也在于是否有必要將高利貸行為納入犯罪圈。非法經(jīng)營罪的實質(zhì)違法性來源主要在于行為人的行為擾亂了市場經(jīng)營秩序，然而高利貸影響市場經(jīng)營秩序的必然邏輯在當(dāng)時并沒有完全確證。換言之，從“高利率”的形式違法性到“擾亂市場經(jīng)營秩序”的實質(zhì)違法性之間的理論路徑還尚未打通，也沒有證據(jù)證明二者存在天然的匹配關(guān)系。在當(dāng)時的刑法認(rèn)知和經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，此舉有為了懲罰具有A違法性的行為，強(qiáng)行套用B違法性的罪名之嫌。

現(xiàn)在，既然《非法放貸意見》已經(jīng)認(rèn)定“以放高利貸為業(yè)、情節(jié)嚴(yán)重”的行為符合非法經(jīng)營罪第(四)項的規(guī)定，就可以認(rèn)為，該等行為確實已經(jīng)符合了該刑法罪名的犯罪構(gòu)成。從前，學(xué)者們之所以對該等行為是否可以以非法經(jīng)營罪論處產(chǎn)生爭議，主要是因為非法經(jīng)營罪以“違反國家規(guī)定”為前提，而《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》只屬部門規(guī)章，不具有“國家規(guī)定”的效力。(28)參見龔振軍：《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》，《政治與法律》2012年第5期。但2020年頒布的《民法典》第六百八十條已經(jīng)明確規(guī)定“禁止放高利貸”，所以“職業(yè)非法放高利貸”的行為已經(jīng)違反了基本法的法律規(guī)定，不存在形式違法性來源的爭議問題。但是實質(zhì)的違法性依然需要單獨論證，即該種行為對于社會的危害究竟為何？是否嚴(yán)重到足以動用刑法進(jìn)行懲罰的地步？

根據(jù)《非法放貸意見》，“以放高利貸為業(yè)”的行為具有形式的違法性。在考慮其是否具有實質(zhì)的違法性時，可以參照德國、日本刑法學(xué)理論對于實質(zhì)違法性的論證視角。如李斯特強(qiáng)調(diào)行為對于法益的侵害，而麥耶則強(qiáng)調(diào)實質(zhì)違法性應(yīng)側(cè)重對于文化的侵害。(29)參見陳興良：《違法性理論：一個反思性檢討》，《中國法學(xué)》2007年第3期。日本學(xué)者小野清一郎則認(rèn)為實質(zhì)的違法性之內(nèi)涵在于對于社會倫理的侵害：“倫理規(guī)范是國家法律的根底。所謂法，實際上就是由國家認(rèn)可、限定、組織和形成的倫理。法的實質(zhì)是倫理，不，法本身就是倫理”。(30)參見小野清一郎: 《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第30頁。這種將倫理規(guī)范和違法性結(jié)合起來的觀點被稱為規(guī)范違反說。

筆者無意在此比較上述各學(xué)說之優(yōu)劣。筆者試圖證明的是，從法益侵害說和文化侵害說的角度，以放高利貸為業(yè)的行為具有實質(zhì)違法性都是較為容易證成的事情。而規(guī)范違反說由于其天然的邏輯悖論，并不適用于刑法對于高利貸入罪路徑的實質(zhì)違法性判斷。

從法益侵害的角度看，職業(yè)放高利貸的行為具有較大的社會危害性，或者至少具有危害社會經(jīng)濟(jì)法益的風(fēng)險。這是由于，職業(yè)性高利貸行為的社會成本遠(yuǎn)大于社會收益，總體而言對于社會法益產(chǎn)生了重大侵害。

除了法益侵害說，我們還應(yīng)當(dāng)從文化侵害的角度仔細(xì)甄別職業(yè)性高利貸行為的實質(zhì)違法性。事實上，除了德國學(xué)者麥耶大力推崇文化侵害程度直接影響違法性之外，在美國刑事司法實踐中，也存在著“文化辯護(hù)”的獨特現(xiàn)象——美國的一些學(xué)者認(rèn)為，“文化辯護(hù)成功會導(dǎo)致行為人不被定罪、不罰或者減輕刑事責(zé)任”。(31)賴早興：《美國刑法中的文化辯護(hù)及啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第3期。從這些觀點可以看出，無論是英美法系還是大陸法系，都有學(xué)者認(rèn)為文化因素是行為人的行為是否具有實質(zhì)違法性的重要原因。從文化的角度看，高利貸在中國文化中一直和“趁人之?！薄安涣x之財”等概念緊密聯(lián)系在一起。自西周起，高利貸便與禮沖突。自漢代起，高利貸已被設(shè)刑禁。(32)參見陳曉楓、周鵬：《高利貸治理之史鑒》，《法學(xué)評論》2019年第4期。中國著名舞臺劇《白毛女》中塑造的高利貸對于基層農(nóng)民的壓迫，使得該劇深入人心，白毛女甚至被評價為中國歷史上“最動人、最成功的、最具文學(xué)價值、也最深入人心的歌劇形象”。(33)居其宏：《民族歌劇〈白毛女〉為何在時代變遷中魅力長存》，《歌劇》2016年第1期。由此觀之，高利貸在中國文化中的否定性評價是一直存在的。即便沒有證據(jù)表明其已經(jīng)站到了社會文化的對立面，但是其確實可能長期處于尚未得到主流文化認(rèn)可的“亞文化圈”內(nèi)。

如果從當(dāng)下的文化角度考量，高利貸也已經(jīng)對當(dāng)下社會形成了較大的文化侵害。眾所周知，公眾對于高利貸的痛恨不僅在于高利率本身，而在于高利貸常常成為各種衍生犯罪的上游行為。由于放貸者急于收回資金，放貸者在回收貸款時極有可能產(chǎn)生非法催收的行為，并由此滋生各種違法犯罪行為。近年來高發(fā)的各種“套路貸”案件，前期也經(jīng)常以高利貸作為表現(xiàn)形式?；谶@樣的社會現(xiàn)狀，民眾對于高利貸難以再持有正向的文化認(rèn)知，高利貸合理化的文化土壤幾乎不復(fù)存在。

需要強(qiáng)調(diào)的是，即便高利貸行為本身具有文化侵害性，但是“民間自助性高利貸”本質(zhì)上并沒有將這種侵害性提升到需要刑法處罰的程度。在“民間自助性高利貸”中，只要借貸雙方知情并做出真實的意思表示，其本質(zhì)上還屬于“你情我愿”的、“一對一”的行為。該行為即使在民法上被認(rèn)定為無效，對于整個社會文化的挑戰(zhàn)也是極其有限的。但是，“職業(yè)性高利貸”將高利貸的“惡”作為其業(yè)務(wù)的附屬產(chǎn)品向社會釋放，其對社會的文化侵害會成倍增加，已經(jīng)構(gòu)成對整個社會的文化挑戰(zhàn)。此時我們可以認(rèn)為，這種侵害性已經(jīng)達(dá)到了需要刑法進(jìn)行規(guī)制的程度。

從規(guī)范違反說的角度，刑法對于高利貸入罪路徑的實質(zhì)違法性難以被判斷。雖然規(guī)范違反說作為實質(zhì)違法性的判斷方法之一，已經(jīng)將其試圖討論的規(guī)范和實定刑法規(guī)范相分離，并且“將犯罪的本質(zhì)解釋為違反刑法背后的規(guī)范”，(34)劉孝敏：《論法益侵害說與規(guī)范違反說之爭》，《法學(xué)論壇》2006年第1期。但問題是，刑法背后的規(guī)范究竟為何，本身就是極具爭議的話題。規(guī)范違反說的支持者雅各布斯認(rèn)為，規(guī)范并不來源于經(jīng)驗，而來源于先天意識和理性本身。(35)參見歐陽本祺：《規(guī)范違反說之批判——與周光權(quán)教授商榷》，《法學(xué)評論》2009年第6期。但就本文所討論的議題而言，“職業(yè)放高利貸”的行為究竟是否違反了某種刑法背后的、基于自然理性或社會理性所產(chǎn)生的規(guī)范，在理論界尚無法得出一致的結(jié)論。所以，關(guān)于高利貸入罪問題潛藏在刑法背后的“規(guī)律”，即便存在，也無法探知。

必須指出的是，筆者并不是在發(fā)覺從規(guī)范違反說的角度無法論證高利貸入罪的實質(zhì)違法性后，才強(qiáng)行稱其“難以判斷”并借此自圓其說。事實上，在所有法定犯、行政犯的實質(zhì)違法性的判斷中，規(guī)范違反說都具有天然的劣勢。要論證自然犯違反了“刑法背后的規(guī)范”較為容易：諸如搶劫、殺人、盜竊等行為，確實不被人類社會倫理規(guī)范所容忍，此時便可以認(rèn)為其違反了基于人類理性所創(chuàng)設(shè)的使得社會結(jié)構(gòu)存續(xù)而必需的基本規(guī)范。但是，行政犯和法定犯往往是某一地域的某一政府基于某種社會目的，為了禁止公民實施特定行為而規(guī)定的犯罪。此時，創(chuàng)設(shè)犯罪的目的是否直接源于倫理規(guī)范和社會理性就十分值得懷疑。

周光權(quán)教授試圖對該悖論以如下邏輯進(jìn)行拆解：首先，遵守法律是社會倫理對人的起碼要求。其次，法律法規(guī)出臺以后，社會上就出現(xiàn)了要求人們遵守該法律的倫理規(guī)范。所以，如果違反了法定犯和行政犯的罪名，也就等于違背了社會的倫理規(guī)范。故從規(guī)范違反說也可以證明實質(zhì)的違法性。(36)參見周光權(quán)：《論刑法學(xué)中的規(guī)范違反說》，《環(huán)球法律評論》2005年第2期。但是，這種邏輯似乎有循環(huán)論證之嫌。從某種角度來說，遵守法律確實可以算作社會倫理規(guī)范。但是將這種規(guī)范拿到以規(guī)范違反說論證實質(zhì)違法性的過程中來，似乎會導(dǎo)致整個論證失去意義。如果不遵守法律就算違反了社會倫理規(guī)范，那么沒有任何一個違反法律規(guī)定的行為是不違反社會倫理規(guī)范的，進(jìn)一步推出：沒有任何一個違反法律規(guī)定的行為是不具有實質(zhì)違法性的。這將導(dǎo)致實質(zhì)違法性的概念沒有存在的必要，因為此時它已經(jīng)與形式違法性合二為一了。然而事實上，當(dāng)我們討論一個違法行為的實質(zhì)違法性的時候，在乎的是行為本身，而不是“行為違反了法律”這件事。所以實質(zhì)違法性顯然不應(yīng)該從違反法律規(guī)定這一視角得出。然而，如果不運用這種邏輯進(jìn)行拆解，利用規(guī)范違反說論證法定犯和行政犯的實質(zhì)違法性是極其困難的。所以，在論證高利貸入罪的實質(zhì)違法性時，應(yīng)當(dāng)放棄以規(guī)范違反說為論證工具，僅從法益侵害的角度和文化侵害的角度進(jìn)行論證即可。

綜上所述，從目前的規(guī)范現(xiàn)狀來看，《非法放貸意見》已經(jīng)明確了刑法對于高利貸的規(guī)范路徑：從打擊范圍上來看，刑法實行對高利貸的有限規(guī)范——僅規(guī)范職業(yè)放貸行為；從違法性來源來看，由于《非法放貸意見》明確了“以放高利貸為業(yè)”的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，該行為的形式違法性來源就此確立。同時，從法益侵害說的角度看，“以放高利貸為業(yè)”的行為侵害了社會法益。從文化侵害說的角度來看，“以放高利貸為業(yè)”的行為侵犯了整個社會的文化基礎(chǔ)。該行為的實質(zhì)違法性來源就此確立。規(guī)范違反說難以衡量高利貸入罪路徑的實質(zhì)違法性，故不建議在此將其作為分析工具。

三、刑法對高利貸規(guī)范路徑的未來展望

(一)刑法對高利貸的打擊限度應(yīng)調(diào)整為與LPR掛鉤的動態(tài)利率模式

從目前已有的規(guī)范來看，刑法對于高利貸的規(guī)制處于“靜態(tài)利率模式”，2019年7月23日出臺的《非法放貸意見》事實上將刑法規(guī)范高利貸的利率線劃在了36%。如此設(shè)定入罪利率，也許和之前民事審判中“兩線三區(qū)”的司法經(jīng)驗相關(guān)。一年后，最高人民法院在2020年8月19日發(fā)布司法文件將民間借貸司法保護(hù)利率上限改為LPR的四倍。(37)參見《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2020]6號，2020年8月19日)。

按照目前的立法和司法現(xiàn)狀，我國法律對于高利貸呈現(xiàn)梯度規(guī)范模式。在民間借貸中，利率不高于LPR的四倍時受法律保護(hù)；高于LPR四倍且不高于36%時，因被認(rèn)定為民法上的高利貸而不受法律保護(hù)；高于36%且以放高利貸為業(yè)的，由刑法進(jìn)行規(guī)制。這種規(guī)制模式本身就具有合理性：刑法具有謙抑性和保障性，其只應(yīng)規(guī)范社會危害極其嚴(yán)重的行為，而不應(yīng)在民法足以規(guī)范的領(lǐng)域強(qiáng)行介入，更不應(yīng)“將刑法的調(diào)控觸角外延得過長過深”。(38)賴早興：《刑罰力度論綱》，見《刑法論叢》第1卷，北京：法律出版社，2011年，第196頁。所以，即便民間借貸因利率超過了LPR的四倍而被民法視為高利貸時，也不至于立刻受到刑法的苛責(zé)?！斗欠ǚ刨J意見》設(shè)定的36%的利率紅線使得刑法規(guī)范有意識的“后撤一步”，保持了和民事規(guī)范的合理距離，這是值得肯定的。

但是，筆者依然認(rèn)為，刑法對于高利貸規(guī)范路徑的“靜態(tài)利率模式”存在商榷的空間。如果將其調(diào)整為與LPR掛鉤的動態(tài)利率模式或許更為適宜，理由如下。

在討論高利貸問題時，何為“高利”本身就是一個值得辨析的問題。金融本身具有周期性，根據(jù)博里奧(Claudio Borio)提出的金融周期理論，市場參與者會自發(fā)形成金融繁榮和蕭條相互更替的現(xiàn)象。而信貸規(guī)模和房地產(chǎn)價格則是觀察金融周期的重要標(biāo)準(zhǔn)。(39)參見李逸凡：《金融周期若干重要理論問題研究述評》，《學(xué)習(xí)與實踐》2019 年第8期。所以，即便是同一國家、同一政治體制，在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，對于“高利”的認(rèn)定也會有所差異。某種利率在一種社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境下屬于對社會可能產(chǎn)生危害的“高利”，但在另一種社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境下也許就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正常的借貸利率。

在“兩線三區(qū)”時代，我國實際上采取了民間借貸利率的客觀主義調(diào)節(jié)模式。但正是考慮到經(jīng)濟(jì)周期的原因，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)采用民間借貸利率的折中主義調(diào)節(jié)模式，建立動態(tài)機(jī)制對利率進(jìn)行規(guī)范。其中包括區(qū)分商事借貸和民間借貸、設(shè)定動態(tài)浮動的利率上限等建議。(40)王一舟：《高利貸邊界標(biāo)準(zhǔn)的重新認(rèn)定——基于對民間借貸利率客觀主義模式的反思》，《北方經(jīng)貿(mào)》2019年第10期。2020年《民間借貸規(guī)定》出臺后，“利率保護(hù)浮動機(jī)制正式形成”。(41)沈偉、靳思遠(yuǎn)：《〈民法典〉視角下意思自治原則與司法抑制現(xiàn)實之間的張力——以民間借貸利率司法規(guī)制為線索》，《上海商學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。這意味著基于民事法律的視角，高利貸中“高利”的標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變。在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，根據(jù)LPR的動態(tài)調(diào)整，對于“高利”的認(rèn)定可能完全不同。

民事法律的視角基礎(chǔ)就是前文所述的經(jīng)濟(jì)周期理論。在承認(rèn)這個理論的基礎(chǔ)上，高利貸的刑法規(guī)范路徑中的利率限制就不應(yīng)再一成不變。畢竟高利貸帶來的危害在于成本和收益的比較，相同的貸款利率在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，損益比較也未必相同。未來在LPR較高的情況下，民法對民間借貸的利率保護(hù)上限則必然隨之升高，而如果刑法依然維持36%的紅線不變的話，則意味著彼時刑法會將更低社會危害性的行為納入規(guī)范范圍。如果承認(rèn)刑法只需懲罰社會危害達(dá)到一定程度的違法行為，即承認(rèn)刑法需要比民法更加“后撤一步”的話，那么當(dāng)民法的規(guī)范利率處于動態(tài)浮動狀態(tài)之時，刑法也應(yīng)與其保持同步。所以，筆者建議調(diào)整刑法對高利貸規(guī)范路徑中的利率規(guī)則，將其從靜態(tài)利率模式調(diào)整為與民法匹配的動態(tài)利率模式，即調(diào)整為與LPR掛鉤的浮動利率模式。在保持現(xiàn)有其他規(guī)則的基礎(chǔ)上，刑法依然可將“以放高利貸為業(yè)”的行為納入犯罪圈。只不過“高利率”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不再是一成不變的36%，而是可以調(diào)整為LPR的數(shù)倍。筆者認(rèn)為，將刑事法律及相關(guān)司法解釋中“高利率”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限定為LPR的10倍為宜。

(二)應(yīng)當(dāng)增設(shè)“放高利貸罪”對高利貸進(jìn)行專門規(guī)范

在討論刑法對于高利貸的規(guī)范路徑時，是否需要在現(xiàn)行刑法罪名的基礎(chǔ)上增設(shè)新罪也一直是學(xué)界熱衷于討論的話題。有學(xué)者建議增設(shè)“放高利貸罪”，(42)趙秉志、李昊瀚：《民間放高利貸行為入罪問題探討》，《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第2期。專門懲治放高利貸的行為，也有學(xué)者建議增設(shè)“非法放貸罪”(43)呂垚瑤：《我國高利貸刑法治理的困境與破解路徑》，《重慶社會科學(xué)》2019年第9期?；蛘摺奥殬I(yè)放高利貸罪”，(44)王志祥、韓雪：《論高利放貸行為的刑法命運》，《法治研究》2015年第5期。重點懲治具有“職業(yè)性”和“經(jīng)營性”的高利貸活動。實務(wù)界則有人認(rèn)為，對該行為僅需要以非法經(jīng)營罪規(guī)制即可。(45)龔振軍：《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》，《政治與法律》2012年第5期。

必須指出的是：刑法對于高利貸的規(guī)范路徑之確定，是討論刑法是否需要就此新設(shè)罪名的前提。路徑是宏觀的思路，起到指引立法方向的作用，而罪名的設(shè)立是微觀的體現(xiàn)，實質(zhì)是立法技術(shù)的問題。假如我們確定的刑法對高利貸的規(guī)范路徑是盡量避免高利貸入刑，那么，不用說新設(shè)罪名，就連當(dāng)下已有的非法經(jīng)營罪的適用，也需要被盡量限制。但正是由于我們在前文討論并確認(rèn)了刑法對于高利貸的規(guī)制路徑，我們才有空間討論在此規(guī)范路徑下，究竟采取何種立法技術(shù)對該路徑進(jìn)行完善。

前文已述，我國當(dāng)下已經(jīng)確立了對高利貸的規(guī)范路徑，即將“以放高利貸為業(yè)，情節(jié)嚴(yán)重”的行為納入犯罪圈，同時明確將“民間自助性高利貸”排除出犯罪圈。在這樣的規(guī)范路徑下，無論是使用現(xiàn)有的非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)范，還是新設(shè)其他罪名進(jìn)行規(guī)范，均不會對該規(guī)范路徑產(chǎn)生本質(zhì)影響，僅僅會在罪名和刑罰上有所不同。同時，借助既有的路徑，我們也可以比較容易地對一些罪名設(shè)立的爭論做出判斷。

在路徑確定的前提下，刑法規(guī)范高利貸的犯罪圈已經(jīng)基本確定。但依然有必要從立法技術(shù)的角度討論增設(shè)新罪的必要性。筆者認(rèn)為，在遵循刑法對于高利貸的總體規(guī)范路徑的基礎(chǔ)上，有必要增設(shè)新罪，理由有二。

第一，增設(shè)新罪有利于緩解非法經(jīng)營罪犯罪圈的“擴(kuò)張壓力”。此前已有眾多學(xué)者呼吁：要限制非法經(jīng)營罪作為“口袋罪”不斷擴(kuò)張的趨勢，所以不應(yīng)當(dāng)再將刑法對于高利貸的規(guī)制納入到該罪中去。(46)王志祥、韓雪：《論高利放貸行為的刑法命運》，《法治研究》2015年第5期。筆者贊同這一觀點。非法經(jīng)營罪本身是為了實現(xiàn)刑法明確化的要求，由1979年《刑法》中的投機(jī)倒把罪分解而來。但是二十多年來，非法經(jīng)營罪所涵攝的犯罪圈逐漸擴(kuò)大，大有成為新“口袋罪”的趨勢。在現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋和其他司法文件中，明確以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為方式就有二十余種。更何況該罪名的第四款還是一個明顯的“兜底條款”，可以為該罪犯罪圈的繼續(xù)擴(kuò)大“鋪路搭橋”。用單個罪名規(guī)范種類繁多的犯罪行為，本身就是刑法罪名設(shè)置不夠科學(xué)的表現(xiàn)，在中國刑法的發(fā)展歷史上，諸如“投機(jī)倒把罪”“流氓罪”“尋釁滋事罪”等都經(jīng)歷了不斷細(xì)化和分解的過程。在使用立法技術(shù)規(guī)范高利貸行為時，也必須考慮以上因素。只有增設(shè)新罪，才能符合罪名精細(xì)化的趨勢，才能緩解非法經(jīng)營罪犯罪圈的“擴(kuò)張壓力”。

第二，增設(shè)新罪符合量刑精細(xì)化的趨勢要求。在現(xiàn)行罪名體系下，非法經(jīng)營罪的法定刑幅度有兩檔，分別是五年以下有期徒刑或拘役(并處或單處罰金)和五年以上有期徒刑(并處或單處罰金)。從拘役到15年有期徒刑，該罪的法定刑罰幅度涵蓋了兩種主刑的全部幅度。但是，在如此大的法定刑幅度下，確定精準(zhǔn)刑的標(biāo)準(zhǔn)卻又極其模糊，僅有“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然對于何為“情節(jié)嚴(yán)重”、何為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可以通過出臺司法解釋加以詳細(xì)規(guī)定，但鑒于該罪只有兩個法定刑幅度，即便能夠精確區(qū)分“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”，對于精準(zhǔn)量刑的作用也不會很大——畢竟在同一法定刑幅度內(nèi)，還缺乏具體的規(guī)制對于量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)分。(47)目前，在法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行量刑的全國性司法文件主要是最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見。但是在最高人民法院出臺的兩版量刑指導(dǎo)意見中，都沒有規(guī)定非法經(jīng)營罪的量刑規(guī)則。只有增設(shè)新罪，才能夠設(shè)立新的法定刑幅度，并以此賦予相關(guān)犯罪行為以更精確的量刑。

基于以上理由，筆者建議增設(shè)新罪。在罪名的名稱上，之前學(xué)者提出過“放高利貸罪”“職業(yè)放高利貸罪”“非法放貸罪”等名稱。筆者建議以“放高利貸罪”命名更為適宜。“非法放貸罪”在罪名上更強(qiáng)調(diào)放貸的非法性。但根據(jù)《非法放貸意見》，想要入罪(達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”)的前提之一，就是利率超過法定上限。事實上，刑法也僅考慮把“高利貸違法行為”和“非法放貸違法行為”交集中的一部分納入犯罪圈?！胺鸥呃J罪”的名稱更易于凸顯該罪“高利率”的違法性來源(48)放貸的“非法性”雖然也是該罪的違法性來源，但是“放高利貸罪”的名稱事實上也釋明了“非法性”這一違法性來源。畢竟按照《民法典》的規(guī)定，不存在“合法放高利貸”的可能。。“職業(yè)放高利貸罪”看似精準(zhǔn)概括了當(dāng)下刑法對于高利貸的規(guī)范路徑，即僅懲罰“以放高利貸為業(yè)”的行為，且試圖通過罪名區(qū)分“民間自助性高利貸”和“職業(yè)性高利貸”。但是必須承認(rèn)，無論是“民間自助性高利貸”“職業(yè)性高利貸”還是“以放高利貸為業(yè)”等詞語，都是學(xué)者們?yōu)榱苏撌龇奖愣鴮ο嚓P(guān)的法規(guī)、政策、路徑進(jìn)行的概括。這些詞語無法精確地涵蓋刑法對高利貸設(shè)立的犯罪圈。精確的犯罪圈已經(jīng)在《非法放貸意見》第一條至第三條被精確劃定。所以，如果使用“職業(yè)放高利貸罪”的名稱，容易對公眾形成誤導(dǎo)，因為即便行為人實施了符合《非法放貸意見》第一條至第三條的行為，也未必真的將放高利貸作為其職業(yè)。綜上所述，筆者認(rèn)為將罪名確定為“放高利貸罪”更為適宜。可以將賭博罪的罪名設(shè)置作為立法例進(jìn)行參考，賭博罪的一種構(gòu)罪模式就是“以賭博為業(yè)”，而“放高利貸罪”也是為了懲罰“以放高利貸為業(yè)，情節(jié)嚴(yán)重”的行為。而《非法放貸意見》中的第一條至第三條，則可以視為對“以放高利貸為業(yè)”的相關(guān)解釋。

四、結(jié) 語

刑法對于高利貸的規(guī)范路徑之所以經(jīng)歷了如此巨大的歷史徘徊，主要是由于社會各界對于高利貸本身的利弊以及刑法介入高利貸監(jiān)管的必要性產(chǎn)生了長期的爭論。在這樣的背景下，刑法作為補充法和保障法，勢必?zé)o法確定其對高利貸的規(guī)范路徑。但是隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化以及立法的完善，刑法已經(jīng)有能力在現(xiàn)有立法和司法文件的基礎(chǔ)上明確其對高利貸的規(guī)范路徑。這種路徑體現(xiàn)在：第一，在規(guī)范范圍上，僅僅對“職業(yè)性高利貸”進(jìn)行規(guī)范；第二，在違法性來源上，基于現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)，將“高利率”“放貸非法性”“放貸職業(yè)性”作為共同的形式違法來源。同時，從法益侵害說和文化侵害說的角度考量，“以放高利貸為業(yè)”的行為也具有實質(zhì)的違法性。在確定了刑法規(guī)范高利貸的基本路徑之后，再討論路徑的完善問題就具有了堅實的底層邏輯。為了完善該路徑，可以考慮將刑法對高利貸的規(guī)范與LPR掛鉤，利用LPR的浮動機(jī)制建立動態(tài)的犯罪圈，保障刑法和民法之間始終有合適的距離，以維護(hù)刑法的謙抑性。同時，可以考慮增設(shè)“放高利貸罪”代替現(xiàn)在的“非法經(jīng)營罪”對高利貸進(jìn)行規(guī)范，這樣不僅有助于遏制非法經(jīng)營罪犯罪圈的“擴(kuò)張趨勢”，也有利于更精確地劃定相關(guān)行為的法定量刑幅度。