劉 苗

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200000)

“磋商”作為法律術(shù)語又被稱作“協(xié)商”，最初為美國的生態(tài)環(huán)境追究機制，其規(guī)定主要見于美國的《綜合環(huán)境反應(yīng)、補償與責(zé)任法》1986年修正案第122條。磋商制度作為“舶來品”最初在2015年中共中央辦公廳和國務(wù)院聯(lián)合頒布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》中予以確定，于2017年國務(wù)院頒布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(下文簡稱《改革方案》)中進(jìn)一步細(xì)化。起初學(xué)界將磋商制度等同于訴訟法中的調(diào)解、和解制度。他們認(rèn)為環(huán)境問題的解決主要依靠政府執(zhí)法，行政主體根據(jù)行為人的過錯程度單方面給予行為人以行政處罰。私主體如果對處罰行為存疑可以尋求調(diào)解、和解或者訴訟救濟(jì)。但是隨著環(huán)境問題的日益嚴(yán)重，傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式已經(jīng)無法適應(yīng)環(huán)境保護(hù)之需要，它只能作為一種遏制環(huán)境破壞的手段，并不關(guān)注對被破壞生態(tài)環(huán)境的修復(fù)。[1]基于此，部分學(xué)者提出在現(xiàn)代執(zhí)法領(lǐng)域尤其是生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，對抗制模式的行政執(zhí)法已經(jīng)不適用社會發(fā)展的需求，有必要引入一種柔性的糾紛解決機制。磋商模式契合了我國盡快修復(fù)生態(tài)環(huán)境的宗旨，并且雙方主體處于相對平等的法律地位能夠通過充分有效的溝通，較好地權(quán)衡雙方主體的利益，以達(dá)到最佳平衡點。在我國，磋商制度主要是通過試點來逐步推進(jìn)和完善的。各地區(qū)由于現(xiàn)實情況不同，在實踐中也揭示出磋商制度亟待解決的一些共性問題和各自落實中所表現(xiàn)出來的個性問題。

一、生態(tài)損害賠償磋商制度的性質(zhì)定位

研究磋商制度，首先要明確其法律屬性。目前學(xué)界對于磋商制度的性質(zhì)定位分為三種。持公法觀點的學(xué)者認(rèn)為：磋商制度從本質(zhì)上來說仍然是政府進(jìn)行行政監(jiān)管的一種手段，該制度是在政府主導(dǎo)下賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人就糾紛化解進(jìn)行協(xié)商調(diào)解的制度。以政府為主導(dǎo)是我國環(huán)境治理的基本原則，環(huán)?？空俏覈畲蟮默F(xiàn)實，[2]因此磋商制度的實現(xiàn)仍然要以政府為中心，通過政府公權(quán)力保證實施。這些學(xué)者大多認(rèn)為磋商制度屬于行政契約，他們認(rèn)為該制度是在政府管理下，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人基于平等關(guān)系就環(huán)境損害賠償達(dá)成的和解，它兼具了私法的平等性、可協(xié)調(diào)性(雙方當(dāng)事人處于平等法律關(guān)系之下)和公法的強制性(以政府為主導(dǎo))。這就意味著磋商被限制在一定范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人不能完全按照民事契約開展磋商。

持私法觀點的學(xué)者認(rèn)為：磋商制度的理論基礎(chǔ)是國家對自然資源的所有權(quán)。他們認(rèn)為生態(tài)環(huán)境是自然資源的一部分，國家是作為自然資源所有權(quán)人的身份參與磋商而非行政機關(guān)。[3]部分學(xué)者認(rèn)為，《改革方案》中規(guī)定磋商成功之后的賠償行為按照《民訴法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行，可以表明該制度屬于私法制度。也有學(xué)者認(rèn)為，從磋商的形式上來看，它是在賠償權(quán)利人和義務(wù)人意思自治的基礎(chǔ)上進(jìn)行的契約行為，與民事契約具有高度耦合性，它是混合了公法性質(zhì)的特殊民事法律行為。[4]

太過嚴(yán)格的將磋商制度劃分為公法和私法未免過于片面。部分學(xué)者以德國的雙階理論為基礎(chǔ)將磋商制度定義為一種混合多元性的新型糾紛調(diào)解模式。他們將磋商制度劃分為三個階段。第一個階段是調(diào)查階段。該階段主要是政府或第三方參與生態(tài)環(huán)境損害的調(diào)查、認(rèn)定，以此來確認(rèn)環(huán)境的損害情況，政府主導(dǎo)模式?jīng)Q定這一階段為公法性質(zhì)。第二階段是正式的磋商。賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人就生態(tài)環(huán)境損害狀況進(jìn)行磋商賠償，雙方基于意思自治在適用民事法律的前提下進(jìn)行協(xié)商，因此第二階段屬于私法性質(zhì)。第三階段是執(zhí)行階段。雙方當(dāng)事人在協(xié)商基礎(chǔ)上確認(rèn)的賠償方案最終是由政府機關(guān)執(zhí)行，執(zhí)法權(quán)力仍然歸政府主導(dǎo)和壟斷，因此這一階段屬于公法性質(zhì)。[5]他們認(rèn)為生態(tài)損害實質(zhì)上涉及的是公法問題，只不過在這類公法中涉及了私法概念，預(yù)防生態(tài)損害是為了實現(xiàn)公共目標(biāo)，這意味著該制度必然具有濃厚的政府主導(dǎo)的公法屬性。因此磋商的實質(zhì)是一個運用私法手段實現(xiàn)公法目標(biāo)的過程。

筆者認(rèn)為將生態(tài)損害賠償磋商制度定義為公法行為最適合我國目前的立法和司法實踐。原因有如下幾點：第一，定義私法行為的理論基礎(chǔ)值得商榷。國家并非對所有的自然資源都享有所有權(quán)，對于所有權(quán)人并非國家的生態(tài)環(huán)境損害的賠償磋商便無法適用該制度。[6]第二，在雙階理論中，如何精確劃分磋商制度的不同階段并且適用不同的法律對于我國目前的司法實踐來說比較困難。并且在該理論下，作為賠償權(quán)利人的政府機關(guān)兼具案件當(dāng)事人和執(zhí)法機關(guān)雙重身份，在案件審理中如何公平公正地保障賠償義務(wù)人的權(quán)益也需要進(jìn)一步在立法和司法領(lǐng)域予以明確。

二、生態(tài)損害賠償磋商制度的現(xiàn)狀

為進(jìn)一步推進(jìn)磋商制度的改革與發(fā)展。生態(tài)環(huán)境部于2021年12月印發(fā)了第二批生態(tài)損害賠償磋商的十大典型案例(表1)。[7]各省(區(qū)、市)基于自身特點結(jié)合法律規(guī)定構(gòu)建了不同樣態(tài)的磋商制度。這些呈現(xiàn)出磋商成功率高、賠償形式多樣、磋商程序靈活便捷等特點，[8]為今后的生態(tài)環(huán)境損害磋商制度的進(jìn)一步推進(jìn)提供了優(yōu)秀的借鑒經(jīng)驗，為生態(tài)環(huán)境后續(xù)的修復(fù)和監(jiān)管打下了堅實的基礎(chǔ)。

表1 十大典型案例

(一)磋商成功率高

生態(tài)環(huán)境部去年公布的所有案例均為雙方通過磋商達(dá)成賠償協(xié)議，除案例6雙方?jīng)]有經(jīng)過司法確認(rèn)，其余均對協(xié)議進(jìn)行司法確認(rèn)。磋商成功率高達(dá)100%，所有的磋商案件中賠償義務(wù)人均簽訂了賠償協(xié)議。該協(xié)議主要包括生態(tài)損害賠償?shù)氖聦嵳J(rèn)定、賠償義務(wù)人的賠償方式、損害賠償金的管理模式、賠償?shù)钠鹬箷r間等內(nèi)容。大多數(shù)案件磋商時間短、次數(shù)少并且磋商義務(wù)人能夠積極主動的承擔(dān)賠償責(zé)任。

(二)賠償形式多樣

從表1中案例所涉及的賠償協(xié)議來看，在簽訂賠償協(xié)議之后有5例典型案例中的賠償義務(wù)人通過向政府機構(gòu)直接或者分期支付賠償金的方式對已經(jīng)破壞的生態(tài)環(huán)境進(jìn)行修復(fù)。其余賠償義務(wù)人采取替代性修復(fù)的方式，如改進(jìn)本公司的設(shè)備、提高公司的排放標(biāo)準(zhǔn)來減少對生態(tài)環(huán)境的破壞。[9]在典型案例中，雙方主體也采取簽訂違約金、保證金、分期付款等措施確保賠償金的落實。

(三)磋商程序靈活便捷

從表1中案例所涉及的程序來看，磋商程序較訴訟程序更加靈活，并未嚴(yán)格規(guī)定起訴、受理、管轄、審限、上訴等要素。[10]在大多數(shù)案例中賠償權(quán)利人都是在自身或者第三方機構(gòu)對案情分析、調(diào)查、鑒定評估等準(zhǔn)備工作完成之后主動與賠償義務(wù)人開展磋商。在混合案件中，政府機構(gòu)也是在解決行政或者刑事案件的過程中同步開展磋商，采取簡易評估認(rèn)定程序，與賠償義務(wù)人在較短時間內(nèi)達(dá)成賠償協(xié)議并開展修復(fù)，實現(xiàn)了磋商效率和修復(fù)效益的“雙贏”。[11]

三、生態(tài)損害賠償制度中存在的問題

(一)賠償當(dāng)事人

1. 賠償權(quán)利人層級太高

《改革方案》規(guī)定省級、市地級政府作為本行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人。該規(guī)定對于各地區(qū)政府的管轄范圍、管轄方式也沒有做出細(xì)致性的劃分。層級太高意味著能夠管理該類案件的政府主體較少，容易導(dǎo)致磋商效率低下的問題。當(dāng)生態(tài)損害結(jié)果達(dá)成時，負(fù)有環(huán)保責(zé)任的相關(guān)部門需要層報上級部門管理，再由上級部門指派合適的主體參與磋商請求賠償。這一系列行為可能要消耗幾周甚至幾個月的時間，在這期間內(nèi)可能會出現(xiàn)受損環(huán)境質(zhì)量惡化、認(rèn)證取證困難等不良后果。其次，相當(dāng)一部分生態(tài)環(huán)境損害案件的發(fā)生與政府機關(guān)有一定的因果關(guān)系。如果賠償權(quán)利人只包括政府機關(guān)可能會形成官商勾結(jié)、蛇鼠一窩的局面。進(jìn)一步擴大賠償權(quán)利人的范圍能夠一定程度上監(jiān)督政府行為。

2. 賠償義務(wù)人范圍狹窄

《改革方案》僅僅對賠償義務(wù)人的主體范圍做了粗放的規(guī)定，對于如何擴大、怎樣擴大、按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)擴大并沒有具體的規(guī)定。這樣規(guī)定也給了地方一定的自主權(quán)。從各地區(qū)的實踐情況來看，賠償義務(wù)人基本上與損害生態(tài)環(huán)境的主體一致，沒有很大改變。但是生態(tài)環(huán)境損害案件的案情在實踐中存在著主體牽扯較多、賠償金額巨大、損害范圍較廣等特點。單將損害主體認(rèn)定為賠償義務(wù)人可能會出現(xiàn)其因履行能力不足致使環(huán)境無法修復(fù)的后果。因此賠償義務(wù)人的主體需要擴大。其次，在實踐中也會出現(xiàn)類似于“法人人格混同”和授權(quán)委托的情況，這種情況下不能直接將涉案公司作為賠償義務(wù)人，應(yīng)該將個人和委托方也納入承擔(dān)責(zé)任的主體范圍之內(nèi)。

3. 第三方主體立法缺失

《改革方案》并沒有將第三方機構(gòu)納入主體地位。但是在后續(xù)的改革中，法律也賦予了第三方機構(gòu)一定的磋商資格。各地政府機構(gòu)也在此基礎(chǔ)上結(jié)合實際對第三方機構(gòu)進(jìn)行賦權(quán)。在實踐中，第三方存在但不限于司法鑒定機構(gòu)、學(xué)者專家以及其他利害關(guān)系人，參與的途徑主要是雙方當(dāng)事人單獨或共同委托。磋商大多是在權(quán)利人或第三方的調(diào)查評估之后開展的，由此可見第三方在磋商制度中發(fā)揮著不可或缺的作用。通過對表1的案例分析可知，第三方參與磋商的頻率較高、形式多樣化。但是由于各地區(qū)對第三方規(guī)定紛繁復(fù)雜、魚龍混雜，可能導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的結(jié)果。這不僅發(fā)揮不了第三方參與磋商的作用，而且會影響磋商制度的公平公正性，不利于建立統(tǒng)一的生態(tài)損害賠償制度。

(二)磋商程序設(shè)計缺陷

1. 磋商啟動時機不明確

這里的啟動時機主要包括兩個方面的內(nèi)容。一是啟動條件，二是啟動時間。啟動條件《改革方案》做出了比較細(xì)致的規(guī)定，各地區(qū)也基本上按照法律的規(guī)定實施，相互之間不存在較大的差異。但是在啟動時間方面，各地區(qū)的規(guī)定不盡相同。磋商時間的確定對于磋商的結(jié)果和執(zhí)行有著十分重要的法律影響。如果磋商啟動時間太早，那么雙方當(dāng)事人可能會對案件的事實認(rèn)定、因果關(guān)系、證據(jù)收集、賠償責(zé)任等產(chǎn)生較大的爭議；如果磋商時間太晚，被破壞的生態(tài)環(huán)境可能會進(jìn)一步惡化，錯過修復(fù)的最佳時機。就《改革方案》和各地區(qū)的實踐情況來看，磋商的啟動時間大多是在賠償權(quán)利人或第三方調(diào)查評估之后，這個規(guī)定未免太過寬泛。調(diào)查評估到磋商終止這一時間段都可以被看作是調(diào)查評估之后，關(guān)鍵問題是在這一區(qū)間內(nèi)，賠償方案幾乎已經(jīng)囊括賠償協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容，在雙方互不平等的狀態(tài)下進(jìn)行的磋商難免流于形式，最終不可避免地尋求訴訟救濟(jì)。

2. 磋商終止條件不明晰

磋商的終止是磋商執(zhí)行和磋商協(xié)議能否落實的必要條件?！陡母锓桨浮穬H規(guī)定磋商的終止條件為“雙方無法達(dá)成合意”，各地區(qū)根據(jù)不同的實際情況也做出了更加細(xì)化的規(guī)定。雖然磋商的基本原則是基于雙方合意，但是由于賠償權(quán)利人的特殊性質(zhì)，磋商不可避免的由一方主導(dǎo)。在具體情況中磋商終止表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人多次磋商未果或者達(dá)成磋商協(xié)議的條件不成熟。實際上，在磋商中只要有一方明示放棄磋商或者喪失磋商意愿，磋商即可終止。在某些地區(qū)賠償權(quán)利人甚至花費大量時間以求磋商成功，這顯然與“盡快修復(fù)生態(tài)環(huán)境”的宗旨背道而馳。最合理的狀態(tài)是，雙方當(dāng)事人一方不愿磋商，磋商即為終止?！陡母锓桨浮窇?yīng)當(dāng)適度擴大磋商的終止情況，以此達(dá)到及時修復(fù)生態(tài)環(huán)境這一最終目標(biāo)。

3. 磋商協(xié)議執(zhí)行不到位

磋商制度的最終目的是修復(fù)被破壞的生態(tài)環(huán)境，磋商協(xié)議能否順利落實是磋商制度最重要的部分。磋商協(xié)議的定位是磋商履行的前提，《改革方案》引入司法確認(rèn)制度保障協(xié)議的順利履行。但該制度在實踐中仍然存在賠償義務(wù)人怠于履行協(xié)議、生態(tài)環(huán)境修復(fù)沒有達(dá)到預(yù)期效果等問題。實踐中申請司法確認(rèn)制度的主體是雙方當(dāng)事人，管轄法院一般為中級法院，確認(rèn)的內(nèi)容大多數(shù)為形式審查而很少包括賠償金額、賠償期限、賠償方式等實質(zhì)性內(nèi)容?？梢妼⒋枭虆f(xié)議認(rèn)定為民事合同并不利于該制度順利實施。因此，將磋商協(xié)議認(rèn)定為行政契約更有利于磋商制度的執(zhí)行，更符合該制度制定的最初目標(biāo)。再者，對于生態(tài)環(huán)境修復(fù)到何種程度時賠償義務(wù)人的履行行為終止這一問題法律也沒有明確的規(guī)定。在此可以引入環(huán)境影響后評價制度來對賠償義務(wù)人的履行效果進(jìn)行鑒定和監(jiān)督，以此認(rèn)定何時終結(jié)磋商協(xié)議。

四、生態(tài)損害賠償制度的改進(jìn)措施

(一)擴大賠償當(dāng)事人的范圍

首先，賠償權(quán)利人的范圍不能局限于《改革方案》規(guī)定的主體，現(xiàn)有規(guī)定顯然不利于磋商的開展。賠償權(quán)利人的范圍應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上適當(dāng)擴大，但不能無限擴大。為了提高磋商專業(yè)化和效率化，《改革方案》應(yīng)當(dāng)授權(quán)省、市政府以下的政府機構(gòu)和環(huán)保部門磋商資格。雖然《改革方案》中沒有對跨地區(qū)磋商制度如何開展進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，但是在實踐中內(nèi)蒙古、貴州、重慶等地已經(jīng)有順利解決跨地區(qū)生態(tài)損害的先例?！陡母锓桨浮窇?yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上具體的劃分賠償權(quán)利人的管轄范圍：具有跨地域、賠償金額多、涉案主體廣、損害程度高等特點的重大案件由省、市一級的政府負(fù)責(zé)；在一省范圍內(nèi)或者損害程度較小、案情較為簡單的案件可以由下級政府具體負(fù)責(zé)。在實踐中，各級政府在磋商過程中可以與環(huán)保部門相互配合，互相分工，將政府部門的及時性和環(huán)保部門的專業(yè)化相結(jié)合。如果僅由環(huán)保部門負(fù)責(zé)可能會出現(xiàn)矯枉過正、效率低下的問題。環(huán)保部門因為自身的局限性不能接觸到案件的所有方面，這時就需要政府部門提供相關(guān)信息；相反政府部門可以及時接觸到案件但是囿于其缺乏專業(yè)知識，對事實的認(rèn)定和證據(jù)的獲取方面尚有欠缺。在司法中，環(huán)保部門可以主要負(fù)責(zé)前期調(diào)查評估之后的糾正和監(jiān)督，政府機關(guān)負(fù)責(zé)后期的磋商和執(zhí)行，以此來達(dá)到高效推進(jìn)磋商制度的目的。

其次，賠償義務(wù)人能否切實履行賠償協(xié)議的內(nèi)容是生態(tài)環(huán)境能否得以修復(fù)的關(guān)鍵。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)賠償義務(wù)人無力履行巨額賠償金導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境修復(fù)進(jìn)度滯后，與該制度建立的初衷背離。現(xiàn)行磋商制度中，許多環(huán)境損害事件的發(fā)生并不是單一主體導(dǎo)致的，僅僅將直接責(zé)任人作為賠償義務(wù)人會無緣加重其不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。最典型的便是在公司中存在的“人格混同”和委托行為，多重主體的責(zé)任不能僅由直接責(zé)任人承擔(dān)，還應(yīng)當(dāng)將間接責(zé)任人納入其中。[12]除此之外還可以建立保險責(zé)任制度，引入信托機制。為了更好地契合“盡快修復(fù)被破壞的生態(tài)環(huán)境”這一宗旨，可以探索建立磋商保險相結(jié)合的制度，將保險、基金等納入賠償?shù)难a充責(zé)任人。如果賠償權(quán)利人實在無力償還賠償金，政府機構(gòu)可允許其與保險公司簽訂保險合同，由保險公司先行賠付?；蛘呓⑸鷳B(tài)損害賠償基金會，由國家財政和社會捐贈支持，基金會在對賠償義務(wù)人經(jīng)過征信評估之后酌情承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。最后，有時政府的不作為或者亂作為會助長賠償義務(wù)人的違法行為，在這種情況下應(yīng)當(dāng)將政府機構(gòu)以及相應(yīng)的負(fù)責(zé)人納入賠償主體范圍之內(nèi)，承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，但是如何準(zhǔn)確定位政府機關(guān)在磋商中的地位仍然需要在實踐中加以辨別。

最后，《改革方案》并沒有對第三方做出具體的規(guī)定，目前在實踐中參與磋商的第三方魚龍混雜、種類繁多，各地區(qū)對于“第三方”的理解不盡相同，容易陷入類推解釋的誤區(qū)。因此在今后的立法中應(yīng)當(dāng)完善有關(guān)第三方的具體規(guī)定和保障機制。第一，劃分第三方主體的類型。專家學(xué)者、技術(shù)人員、律師、法律顧問等為有專業(yè)知識的第三方主體。調(diào)解機構(gòu)、司法機構(gòu)派出人員(主要是檢察機構(gòu)派出監(jiān)督)為其他中立的政府機構(gòu)。[13]其他利害關(guān)系人，這里的其他利害關(guān)系人可以參考民法中的第三人，這類群體作為受害方可以參與到案件中。這類主體代表了一部分賠償權(quán)利人的利益，并不像其他主體一樣處于中立地位，因此需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。第二，明確第三方主體參與磋商的時間。對于專業(yè)化的主體來說，盡早地參與到磋商中能夠為政府機關(guān)調(diào)查評估以及編撰磋商草案提供切實可行的建議，其他主體可以在“鑒定評估以及草案編制完成之后”參與到雙方當(dāng)事人的實際磋商階段，對磋商的全過程進(jìn)行調(diào)解和監(jiān)督。第三，完善對第三方主體保障機制。大多數(shù)第三方為中立機構(gòu)，代表的都是公共利益，其參與案件的積極性沒有涉案當(dāng)事人高漲。因此可以給予其一定的紅利和補貼增強其參與案件的積極性。對于案件的利害關(guān)系人可以參考民法和刑法的保障機制為其提供一定的法律援助、交通補貼、隱私保護(hù)等。

(二)完善磋商程序

1. 明確磋商啟動時間

《改革方案》僅僅大致規(guī)定雙方當(dāng)事人在提起環(huán)境公益訴訟之前可以進(jìn)行磋商，但是并沒有詳細(xì)規(guī)定磋商的引入時間。但是磋商制度作為訴訟的前置程序，其有序推進(jìn)對于及時修復(fù)生態(tài)環(huán)境具有重大影響。目前實踐中的磋商制度主要是在調(diào)查評估后開始，部分案件存在磋商和調(diào)查同步進(jìn)行的情況。但是前期調(diào)查評估階段工作十分冗長復(fù)雜不利于盡快修復(fù)生態(tài)環(huán)境這一目標(biāo)的實現(xiàn)，因此需要提前磋商的啟動時間。可以考慮將磋商機制的引入時機確定到生態(tài)損害行為發(fā)生，事實、證據(jù)、賠償義務(wù)人基本確立的時候，由賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人合力進(jìn)行調(diào)查評估和鑒定，共同制定磋商協(xié)議。這樣能夠在保證效率的基礎(chǔ)上兼顧公平。另外可以引入公法領(lǐng)域的控辯交易制度?？剞q交易制度的適用前提是，在修復(fù)生態(tài)環(huán)境迫在眉睫的情況下，雙方當(dāng)事人僅憑借現(xiàn)有的證據(jù)和事實無法即時引入磋商機制。由于涉及公共利益，賠償權(quán)利人通過對賠償標(biāo)準(zhǔn)的降低換取賠償義務(wù)人對生態(tài)環(huán)境損害行為、事實的承認(rèn)和按期對賠償協(xié)議的履行。[14]控辯制度早在刑事領(lǐng)域就已有具體案例落實，雖然目前尚未明確立法，但是在國內(nèi)已經(jīng)形成了比較寬容的制度環(huán)境。

2. 細(xì)化磋商終止條件

明確磋商的終止時間對于及時修復(fù)被破壞的生態(tài)環(huán)境具有重大意義?？梢砸?guī)定在出現(xiàn)下列情形之一時，磋商將自動終止。第一，一方當(dāng)事人明示放棄磋商。磋商屬于行政行為，達(dá)成的磋商協(xié)議屬于行政契約，契約主體地位平等，那么磋商應(yīng)當(dāng)基于雙方平等自愿的基礎(chǔ)上開展，一方有權(quán)選擇是否愿意通過該程序解決糾紛，也有權(quán)在選擇之后放棄。[15]因為磋商的特殊性，所以一方當(dāng)事人要在對環(huán)境影響較小的情況下才可以放棄，否則要額外承擔(dān)因其延誤修復(fù)時機導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境惡化的責(zé)任。第二，磋商中存在違法行為。這里的違法行為主要是指在磋商過程中發(fā)生的貪污受賄、徇私枉法、玩忽職守等互相串通損害公共利益的行為。這里的利益既包括生態(tài)環(huán)境利益也包括公民的信賴?yán)?。[16]在實際磋商過程中，磋商雙方均代表各自的利益，這就可能出現(xiàn)為了自身的利益而損害公共利益的違法行為。此時雙方的和解目的無法達(dá)成，磋商也無法再進(jìn)行下去，程序理應(yīng)終止。在磋商中涉及多方利益關(guān)系主體，各主體之間都可能發(fā)生沖突，因此通過該條款設(shè)置磋商行為的底線十分重要。[17]最后，在規(guī)定期限內(nèi)未達(dá)成磋商協(xié)議。為盡快修復(fù)被破壞的生態(tài)環(huán)境這一要求決定磋商不能無止境的進(jìn)行。在實踐中，許多政府機關(guān)一味地追求磋商效果而忽視了磋商時間，若磋商時間太短，磋商程序便會倉促終結(jié)，使得磋商制度形同虛設(shè)；若磋商時間太長，則磋商久拖不決，生態(tài)損害結(jié)果會進(jìn)一步加深。由此看來應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定磋商的期限，若在規(guī)定的范圍內(nèi)無法順利達(dá)成磋商協(xié)議則磋商終止。通過對案例的分析可以發(fā)現(xiàn)大多數(shù)案件是以“一次磋商”為準(zhǔn)，僅有1-2例案件存在多次磋商，時間長達(dá)幾個月。因此，設(shè)定賠償磋商的時間至關(guān)重要，可以按照案件重要程度將磋商劃分為省內(nèi)和跨省兩種類型。[18]省內(nèi)案件按照危害程度可以將磋商期限規(guī)定在1-3個月；跨省案件可以將期限放寬到6個月，并賦予負(fù)責(zé)部門一定的自由裁量權(quán)。

3. 落實磋商協(xié)議執(zhí)行

磋商協(xié)議作為行政契約其爭議問題也應(yīng)當(dāng)在行政法的維度內(nèi)加以解決，《改革方案》中規(guī)定的司法確認(rèn)制度并不適用于磋商協(xié)議的執(zhí)行。具體來說，磋商協(xié)議經(jīng)過法定程序基于雙方合意簽訂之后，賠償義務(wù)人既沒有經(jīng)過行政程序(行政復(fù)議、行政訴訟)也沒有按期履約，那么可以判定其違約。此時，政府機關(guān)可以選擇不同的方式(代履行、強制執(zhí)行)保證磋商協(xié)議的實現(xiàn)。[19]這樣可以有效避免現(xiàn)存司法確認(rèn)制度的弊端，符合磋商行政行為之本質(zhì)屬性。為了更好落實賠償協(xié)議的執(zhí)行，還需要在雙方履行賠償協(xié)議之后，對賠償義務(wù)人的履行情況進(jìn)行監(jiān)督和追蹤，即開展后評價。后評價是指在項目已經(jīng)完成并且已經(jīng)運行到一段時間后，對于項目的目的、執(zhí)行效果以及對生態(tài)環(huán)境的整體影響做出的客觀評價和總結(jié)經(jīng)驗的活動。后評價主要包括客觀評價和主觀評價兩個方面?？陀^評價是指政府機構(gòu)對于賠償義務(wù)人對于生態(tài)環(huán)境修復(fù)完成度的鑒定。主觀評價主要包括利益相關(guān)人員、周邊民眾、相關(guān)專家對于環(huán)境修復(fù)的認(rèn)同度。經(jīng)過后評價，如果發(fā)現(xiàn)被損害的生態(tài)環(huán)境并未達(dá)到協(xié)議所規(guī)定的修復(fù)狀態(tài)或者預(yù)期目標(biāo)，那么相關(guān)組織便可以就未達(dá)成的部分提起環(huán)境公益訴訟追究賠償義務(wù)人的司法責(zé)任；如果后評價符合或者基本符合磋商協(xié)議的預(yù)期目的，則標(biāo)志著整個生態(tài)損害賠償案件的終結(jié)。

結(jié)語

生態(tài)環(huán)境遭受破壞之后，最重要的是盡快修復(fù)。訴訟救濟(jì)周期長、難度大、效果不一定好，因此，磋商制度應(yīng)運而生，磋商制度的靈活性、便捷性能夠很好彌補訴訟制度的缺陷。磋商制度作為生態(tài)損害賠償改革中的重要制度創(chuàng)設(shè)，打破了原有訴訟體制之下的桎梏，體現(xiàn)了中國特色社會主義協(xié)商民主精神。目前，我國對磋商制度的相關(guān)研究和實踐仍然處于起步階段，盡管存在許多優(yōu)秀案例為我國磋商制度提供了寶貴的經(jīng)驗，但是距離建設(shè)系統(tǒng)高效的生態(tài)損害賠償制度還有很長的路要走。因此，進(jìn)一步加強磋商制度的理論研究與司法實踐對于維護(hù)生態(tài)環(huán)境利益具有深遠(yuǎn)而重大的意義。