文/鄭飛

洗錢罪從1997年設(shè)立，截至本次《刑罰修正案（十一）》，共經(jīng)歷了三次修改。2001年《刑法修正案（三）》第七條對洗錢罪原條文進行了第一次修改，將恐怖活動犯罪增列為本罪的上游犯罪，提高了單位犯罪的法定刑。此時洗錢罪上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪。2006年《刑法修正案（六）》第十六條對洗錢罪進行了第二次修改，將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪增列為上游犯罪，將“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為有價證券”的行為列為洗錢方式之一?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除洗錢罪中“明知”“協(xié)助”的表述，在原條文第一款第（三）項規(guī)定中增加依“支付”方式轉(zhuǎn)移資金的犯罪行為，以加大對“地下錢莊”的懲處。并且將原條文第一款第（四）項“將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”。此外還將比例罰金刑修改為不定額罰金刑，對單位犯罪中直接責(zé)任人的處罰增加了罰金刑。

《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的修改，討論特別多的還是自洗錢行為入罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭h除了洗錢罪中的“明知”“協(xié)助”，在這種行為模式下，該罪的實行行為發(fā)生了變化，有的協(xié)助行為可能變成《刑法修正案（十一）》之后的實行犯，本質(zhì)上說是一種幫助行為實行化。自洗錢行為入罪將原來實施毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融犯罪等七類上游犯罪的人實施的洗錢行為，以洗錢罪加以規(guī)制，帶來對協(xié)助行為評價的變化。

自洗錢犯罪幾種行為的法律適用

第一，上游犯罪人提供自己資金賬戶的行為評價。對于《刑法》第191條第一款第一項所規(guī)定的“提供資金賬戶”怎樣理解。從字面含義看，提供應(yīng)是“供他人使用”，本項規(guī)定是一種幫助行為。自洗錢行為入罪后，提供資金賬戶不再限于提供他人使用的情形，因此產(chǎn)生了上游犯罪人提供自己的資金賬戶是否構(gòu)成自洗錢的問題。值得注意的是，洗錢罪中所有的行為必須含有掩飾、隱瞞犯罪所得的性質(zhì)和來源的性質(zhì)，使犯罪所得及其收益變成一種有效的合法收入。行為人提供自己的資金賬戶并不存在掩飾行為，不宜認(rèn)定為洗錢行為。因此在適用自洗錢犯罪條款時，需要從實質(zhì)加以考察。

第二，關(guān)于上游犯罪行為人將贓款用于購買房產(chǎn)及理財產(chǎn)品的評價。2009年第15號法釋《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理洗錢案件的解釋》）第二條規(guī)定了“利用典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的”，可以認(rèn)定為“以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”，即具有利用贓款購買房產(chǎn)能夠掩飾其犯罪所得及其收益的性質(zhì)。《審理洗錢案件的解釋》第二條還明確了通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益；通過虛構(gòu)交易，虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、債權(quán)擔(dān)保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財物；通過買賣彩票、獎券等方式；通過賭博等掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)等方式?？傮w來看，這些方式都具有典型的暴利性的特征，而一般的購買理財產(chǎn)品，比如購買股票基金，并不具備這種暴利性。因此，對于正常購買的理財產(chǎn)品是否能夠計入洗錢數(shù)額，筆者持懷疑觀點。

第三，關(guān)于集資詐騙犯罪中，集資詐騙行為人將錢匯入指定分贓賬戶的行為評價。自洗錢犯罪一般由上游犯罪行為人實施，但是在集資詐騙犯罪中，集資詐騙行為人從上家騙來的錢馬上返給下家，直接把錢匯到指定分贓賬戶，或者沒有正當(dāng)理由協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個賬戶，或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的行為，不應(yīng)構(gòu)成自洗錢行為而數(shù)罪并罰，其原因在于非法吸收公眾存款或者集資詐騙犯罪中的銀行卡之間的資金劃轉(zhuǎn)可能是基于借款以及還款的需要，行為人通常不具有掩飾犯罪所得及孳息的目的。

自洗錢犯罪中犯罪競合與數(shù)罪并罰問題

《刑法修正案（十一）》實現(xiàn)自洗錢入罪后，上游犯罪中一些實施幫助行為的共犯轉(zhuǎn)化為了洗錢犯罪的實行犯，帶來了犯罪競合與數(shù)罪并罰的問題?！秾徖硐村X案件的解釋》第三條明確了明知是犯罪所得及其所產(chǎn)生的收益而予以掩飾隱瞞，構(gòu)成《刑法》第312條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成《刑法》第191條或者是第349條規(guī)定的犯罪的，依照較重的規(guī)定定罪處罰。

一般情況下，兩種犯罪之間存在四種關(guān)系：第一種是完全包含的關(guān)系，如詐騙罪和信用卡詐騙罪；第二種是交叉關(guān)系，存在一定的重合部分，如交通肇事罪和過失致人死亡罪；第三種是相鄰關(guān)系，非此即彼，如強奸罪和強制猥褻罪；第四種是完全不相關(guān)的關(guān)系，比如盜竊罪和故意殺人罪。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與洗錢罪以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，三項罪名之間在實踐中，侵犯的犯罪客體大體相同，因此其關(guān)系極有可能構(gòu)成交叉關(guān)系，需要根據(jù)具體案件進行梳理認(rèn)定該種行為的性質(zhì)，擇一適用。