陳 星 梁龍坤 (廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

一、影視類視頻分享平臺版權(quán)保護困境

(一)平臺影視作品侵權(quán)頻發(fā)

影視作品侵權(quán)泛濫，危害數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。截至2021年6月，我國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模達9.44億，其中，短視頻用戶規(guī)模達8.88億，占網(wǎng)絡(luò)視頻用戶整體的87.8%。視頻分享平臺(以下稱“平臺”)兼具瀏覽和上傳的功能使網(wǎng)絡(luò)用戶和侵權(quán)人出現(xiàn)身份混同，平臺為吸引流量，設(shè)置規(guī)則鼓勵更多的瀏覽者成為上傳者，用戶獲得極大的傳播能力和極強的創(chuàng)作誘惑。由于視頻創(chuàng)作具有選題瓶頸，以影視作品為素材進行二次加工的創(chuàng)作模式成為首選。以創(chuàng)作目的為分類依據(jù)，影視類短視頻通常有兩種類型：一是解說類視頻，以梳理劇情主線，介紹故事情節(jié)為手段，以“一分鐘看完一部電影”系列視頻為代表；二是再加工類視頻，選取電影片段，通過剪輯配音、改變字幕等方式豐富視頻元素，以“經(jīng)典影視作品混剪”系列短視頻為代表。兩種短視頻均受網(wǎng)絡(luò)用戶青睞，但二者均存在未經(jīng)授權(quán)復(fù)制、剪輯和傳播他人影視作品等問題，損害了影視作品版權(quán)人(以下稱“版權(quán)人”)合法權(quán)益，危害影視行業(yè)正版生態(tài)。影視行業(yè)和有關(guān)從業(yè)者先后發(fā)起聯(lián)合聲明和倡議，呼吁平臺、二次創(chuàng)作者尊重原創(chuàng)，呼吁有關(guān)部門清除影視短視頻侵權(quán)的頑瘴痼疾。

(二)“通知-刪除”規(guī)則難以適應(yīng)影視作品版權(quán)保護需求

“通知-刪除”規(guī)則阻滯平臺與版權(quán)人合作。網(wǎng)絡(luò)傳播方式的改變?yōu)橛耙曌髌诽峁┝烁鄡r值實現(xiàn)途徑，刪除侵權(quán)作品未必是大多數(shù)版權(quán)人的訴求，“通知-刪除”規(guī)則消減了平臺和版權(quán)人事前合作的動機，版權(quán)人只能尋求事后救濟，大型平臺通常面臨海量的版權(quán)人投訴通知，在短視頻傳播迅速與高頻的特征下，平臺收到侵權(quán)通知無法及時處理，“通知-刪除”規(guī)則實質(zhì)喪失一項救濟措施應(yīng)具備的及時性，影視作品全階段保護機制難以形成?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則被平臺濫用，由于平臺的模式復(fù)雜化和功能多樣化，在侵權(quán)作品上傳和傳播過程中發(fā)揮著“積極”作用，平臺通過優(yōu)化上傳方式或設(shè)定激勵規(guī)則引導(dǎo)用戶上傳內(nèi)容，但缺乏相應(yīng)的侵權(quán)預(yù)防機制，即便侵權(quán)已然存在，平臺只須等待通知，履行刪除程序即可免責(zé)，“通知-刪除”規(guī)則為平臺放任影視侵權(quán)視頻傳播披上“合法外衣”。平臺承擔(dān)的義務(wù)與獲得的利益明顯失衡，平臺并未獲得版權(quán)人的許可，放任侵權(quán)作品在其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中大量傳播并獲得收益，也未向版權(quán)人支付費用，當被訴侵權(quán)，平臺只需要根據(jù)版權(quán)人通知履行刪除程序即可主張免責(zé)，但平臺已然通過傳播侵權(quán)內(nèi)容獲得的收益無須付出相應(yīng)的法律代價。

“通知-刪除”規(guī)則過度限制平臺責(zé)任。“通知-刪除”規(guī)則的利益天平向平臺過度傾斜。《美國千禧年數(shù)字版權(quán)法》“通知-刪除”規(guī)則的目的是避免平臺承擔(dān)過重的版權(quán)責(zé)任，旨在尋求網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)業(yè)發(fā)展和版權(quán)人利益保護之間的平衡關(guān)系。在平臺發(fā)展初期，“通知-刪除”規(guī)則的確助力了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)產(chǎn)業(yè)的繁榮，但隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的進步，在“通知-刪除”規(guī)則的庇護下，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)業(yè)持續(xù)的粗放式發(fā)展，為侵權(quán)人利用平臺服務(wù)侵犯影視作品版權(quán)提供了便利條件，平臺淪為侵害版權(quán)的重災(zāi)區(qū)。行使“通知-刪除”規(guī)則是版權(quán)人制止侵權(quán)的主要途徑，履行刪除義務(wù)是平臺的免責(zé)事由?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則要求版權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)海量信息中準確定位侵權(quán)內(nèi)容，收集侵權(quán)初步證據(jù)后向平臺發(fā)送侵權(quán)通知，不合理地增加了版權(quán)人的救濟成本，版權(quán)人無力對全部視頻分享平臺進行檢測并及時向平臺發(fā)出侵權(quán)通知，權(quán)責(zé)失衡的“通知-刪除”規(guī)則使影視作品版權(quán)保護陷入困局。

二、過濾義務(wù)為平臺版權(quán)治理提供了新機遇

(一)過濾義務(wù)制約平臺濫用“通知-刪除”規(guī)則

數(shù)字版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)日趨完善，為平臺預(yù)防版權(quán)侵權(quán)提供了新的可能。為治理網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容分享引發(fā)的侵權(quán)問題，《歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》(以下簡稱“《歐盟版權(quán)指令》”)變革網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容分享服務(wù)提供者(本文所稱“平臺”)的版權(quán)治理制度，其第十七條要求平臺“盡最大努力尋求許可”并采取“有效過濾措施”防止侵權(quán)內(nèi)容上傳，體現(xiàn)了歐盟對平臺版權(quán)義務(wù)的提高，因此被稱為“過濾義務(wù)”條款。按照該規(guī)定，國外的YouTube、國內(nèi)的嗶哩嗶哩、抖音等平臺均符合“提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容分享服務(wù)”的平臺，此類平臺應(yīng)當受“過濾義務(wù)”條款的規(guī)制，必須尋求版權(quán)人對作品使用的許可，阻止未經(jīng)授權(quán)的作品在平臺上傳播，否則將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，變相要求平臺履行過濾義務(wù)。過濾義務(wù)通過過濾措施預(yù)防侵權(quán)，彌補了“通知-刪除”規(guī)則事后救濟的時效性不足，也明確了平臺的特殊審查義務(wù)，鼓勵平臺向版權(quán)人尋求合作，達成許可協(xié)議，將受版權(quán)保護的作品納入平臺版權(quán)庫，以檢測用戶上傳的作品是否能夠在平臺內(nèi)傳播；即便版權(quán)人與平臺沒有達成授權(quán)協(xié)議，平臺也需要確保版權(quán)人的作品不可通過其提供的服務(wù)被相關(guān)公眾獲取，否則構(gòu)成“提供”行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

過濾技術(shù)快速發(fā)展，平臺承擔(dān)“過濾義務(wù)”具備基本條件。平臺不能僅以履行刪除義務(wù)免除侵權(quán)責(zé)任，而放任影視作品侵權(quán)內(nèi)容在平臺傳播，消極等待侵權(quán)通知，被動履行刪除義務(wù)，繼續(xù)謀取“通知-刪除”規(guī)則帶來的失衡利益，擴大“價值差距”，而應(yīng)采取有效的技術(shù)過濾措施對傳播內(nèi)容進行預(yù)防和控制，履行平臺版權(quán)治理的主體責(zé)任。

“過濾義務(wù)”促進平臺和版權(quán)人之間的版權(quán)合作。在“通知-刪除”程序中，發(fā)送有效通知是核心要件。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第十四條，包括主張刪除作品或內(nèi)容的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址以及構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料等要素，其中，有效通知的要件忽視了侵權(quán)內(nèi)容海量存在，版權(quán)人在紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容中，難以發(fā)現(xiàn)并精確定位侵權(quán)內(nèi)容的客觀情況，增加了維權(quán)難度；同時“侵權(quán)初步證明材料”語義模糊，“初步”解釋空間較大，不同的主體可能做不同理解，“初步證明材料”與“侵權(quán)成立的證據(jù)”是高度專業(yè)性的判斷難題，對版權(quán)人和平臺都不具有實際判斷能力，但初步證明材料又是通知有效的核心要素，在其之前無法確定有效通知，在證明義務(wù)模糊理解與判定上會導(dǎo)致雙方成本無謂消耗，使得版權(quán)人不能快速制止侵權(quán)行為，利益持續(xù)受到侵害，也增加了平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。過濾措施促成平臺和版權(quán)人形成合作機制，增強了版權(quán)人尋求權(quán)利保護的針對性，克服了“通知-刪除”規(guī)則讓版權(quán)人在紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容中發(fā)現(xiàn)侵權(quán)目標的缺陷，同時過濾措施主要依靠影視作品的特定參數(shù)，也解決了超出平臺和版權(quán)人判斷能力的“有效通知要件”難題，降低了平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。

(二)版權(quán)過濾措施可作為平臺注意義務(wù)考量因素

對平臺注意義務(wù)的設(shè)定，應(yīng)遵循期待可能性原則。侵權(quán)內(nèi)容為平臺帶來了收益，有理由期待其承擔(dān)與收益相匹配的版權(quán)注意義務(wù)。短視頻成為平臺“新寵”，緣于其推動了數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新，豐富了版權(quán)價值實現(xiàn)方式，網(wǎng)絡(luò)用戶看似在無償接受平臺提供的內(nèi)容服務(wù)，但用戶通過貢獻播放量、默認成為廣告受眾或接受算法推薦等形式增加平臺活躍度，實則已經(jīng)為自己享受的服務(wù)支付了費用。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶視頻消費習(xí)慣被平臺掌握，借助短視頻傳播帶來的流量實現(xiàn)創(chuàng)收，但被侵權(quán)影視作品帶來流量的同時，也損害作品版權(quán)人的利益，且在版權(quán)人追究侵權(quán)責(zé)任時平臺只須刪除即可免責(zé)，也即侵權(quán)視頻傳播越廣，版權(quán)人損失越大，但平臺收益越多，“價值差”問題越發(fā)嚴峻。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展水平已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)對影視作品進行過濾，平臺具備影視作品侵權(quán)預(yù)防能力，且平臺采取過濾措施能夠有效緩解訴訟壓力，降低社會成本，司法實踐也肯定了預(yù)防措施的重要價值，平臺是否積極采取預(yù)防侵權(quán)的合理措施是認定是否存在主觀過錯的重要因素。平臺對高侵權(quán)風(fēng)險內(nèi)容負有較高注意義務(wù)，應(yīng)采取合理的侵權(quán)預(yù)防措施，比如技術(shù)過濾措施。

基于成本和收益相匹配的原則，平臺盡到注意義務(wù)應(yīng)該基于是否采取與收益相匹配的過濾措施。平臺將用戶上傳的內(nèi)容編排、分類，設(shè)置專門的電影、電影剪輯、電影混剪、經(jīng)典電影等視頻欄目，同時加強算法推薦，以迎合用戶偏好，但影視作品的制作成本高昂，普通網(wǎng)絡(luò)用戶亦難以獲得授權(quán)，缺乏動機驅(qū)使版權(quán)人將其影視作品免費上傳平臺，于是網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)授權(quán)擅自傳播和使用成為“公開的秘密”。平臺激勵用戶生成內(nèi)容，其主觀上對用戶可能上傳侵權(quán)內(nèi)容有認識，但基于擴大內(nèi)容基數(shù)，篩選優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的考量，平臺會容許大量搬運、剪切影視作品的視頻上傳，版權(quán)侵權(quán)行為也因此聚集。當被侵權(quán)影視作品本身具有一定知名度，被控侵權(quán)視頻中含有經(jīng)典角色名稱或者電影臺詞，平臺只須施以普通的注意義務(wù)，即可發(fā)現(xiàn)侵權(quán)視頻存在明顯侵權(quán)事實，表明平臺注意義務(wù)不能僅限于履行刪除義務(wù)。侵權(quán)視頻的傳播客觀上直接或間接為平臺帶來收益，平臺的傳播行為均屬于經(jīng)營行為，其對平臺內(nèi)傳播的內(nèi)容負有較高的注意義務(wù)。綜上所述，平臺對于被控侵權(quán)行為存在“應(yīng)知”過錯的認定，應(yīng)以是否采取過濾措施為考量因素。

司法實踐表明，平臺作為提供視頻專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，對用戶上傳的影視作品類視頻應(yīng)盡更高的注意義務(wù)。當影視作品及有關(guān)內(nèi)容在平臺的網(wǎng)站上傳播時間長或點擊率靠前或名列近期預(yù)警名單。平臺對此類視頻傳播存在侵權(quán)可能性具備主觀上的認識，若怠于履行注意義務(wù)，任由侵權(quán)視頻傳播，盡管平臺沒有直接實施上傳行為，客觀上構(gòu)成為他人實施侵權(quán)行為的幫助行為，應(yīng)認定主觀上存在過錯。影視類視頻具有引發(fā)侵權(quán)較大可能性，平臺具備預(yù)防侵權(quán)信息管理能力，應(yīng)采取相應(yīng)的侵權(quán)預(yù)防措施?！痘ヂ?lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第16條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目不得含有侵犯國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的非法內(nèi)容，據(jù)此有義務(wù)對其網(wǎng)站中的視頻內(nèi)容進行審查，以防止違法視頻在網(wǎng)絡(luò)上傳播。參照平臺的公法審查義務(wù)實現(xiàn)方式，平臺的版權(quán)過濾義務(wù)也是一種可行的注意義務(wù)，平臺對侵權(quán)影視作品進行版權(quán)過濾可納入平臺注意義務(wù)的考量因素。

(三)過濾義務(wù)對平臺、用戶和版權(quán)人三方利益再平衡

“通知-刪除”規(guī)則為作為平臺的責(zé)任豁免機制，為平臺的發(fā)展提供了版權(quán)人可以容忍的照顧，但經(jīng)過粗放式發(fā)展，“通知-刪除”規(guī)則催生了“小作者”與“大平臺”這一失衡的利益格局，平臺為最大化地降低自身的侵權(quán)風(fēng)險，會通過用戶使用協(xié)議、免責(zé)聲明、投訴舉報受理機制等舉證證明自己盡到注意義務(wù)，但對版權(quán)人而言，這些免責(zé)措施并非雙方共識，反而成為平臺弱化版權(quán)注意義務(wù)擋箭牌。平臺已經(jīng)具備主動過濾侵權(quán)內(nèi)容的能力，卻沒有法律義務(wù)上的動因，是平臺、用戶和影視作品版權(quán)人之間的利益關(guān)系失衡的關(guān)鍵原因。

自互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展引起平臺、用戶以及版權(quán)人相互之間利益沖突以來，兼顧公共利益與個人利益的平衡理論就頻繁出現(xiàn)在著作權(quán)保護理論之中。德國《版權(quán)服務(wù)提供商法案》重構(gòu)版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶和平臺之間的利益格局，對平臺版權(quán)保護義務(wù)進行了符合技術(shù)發(fā)展水平的調(diào)整，是對以平臺為中心三方版權(quán)利益再平衡的成功實踐。司法實踐也強調(diào)版權(quán)人、平臺和網(wǎng)絡(luò)用戶三方利益的平衡，平臺上侵權(quán)行為的預(yù)防成本不應(yīng)由版權(quán)人或平臺一方承擔(dān)，而應(yīng)由雙方分擔(dān)；在“通知-刪除”模式下，當版權(quán)人的通知已經(jīng)足以使平臺認識到有較大的侵權(quán)可能性，平臺就應(yīng)采取措施，而不能繼續(xù)要求版權(quán)人提高預(yù)防成本；同理，當平臺具備足夠的信息控制能力，足以采取過濾措施預(yù)防侵權(quán)，就不應(yīng)再要求版權(quán)人持續(xù)低效維權(quán)，如此才符合利益平衡原則和合理預(yù)防原則的要求。

三、設(shè)立影視類視頻分享平臺過濾義務(wù)的建議

(一)明確采取過濾措施作為免責(zé)要件

結(jié)合數(shù)字版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，“加強數(shù)字版權(quán)保護，抑制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為”，是平臺版權(quán)侵權(quán)治理的既定策略。因此，立法也在強化事前義務(wù)和增加事后責(zé)任間持續(xù)尋求平衡，《中華人民共和國民法典》和第三次修訂《中華人民共和國著作權(quán)法》均確立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》降低了知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事犯罪的追訴門檻，可見對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)用戶的事后責(zé)任已經(jīng)提高，加強平臺的注意義務(wù)是發(fā)展趨勢。注意義務(wù)以“過錯”為出發(fā)點，《中華人民共和國民法典》規(guī)定平臺與網(wǎng)絡(luò)用戶民事責(zé)任的分擔(dān)以過錯為依據(jù)，“知道或應(yīng)當知道但未采取必要措施”是判定“過錯”的核心要件，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》)規(guī)定了“過錯”的判斷標準，其中，平臺是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施是關(guān)鍵的判定因素。因此，采取事前過濾措施是強化版權(quán)保護的現(xiàn)實需求，平臺采取過濾措施預(yù)防侵權(quán)是合理的，應(yīng)在司法解釋中予以明確，并且過濾措施可以豁免相應(yīng)責(zé)任，實現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的新平衡。

(二)過濾義務(wù)的高低以平臺信息管理能力為依據(jù)

對過濾義務(wù)持否定態(tài)度的觀點認為，過濾義務(wù)將產(chǎn)生一系列的不利后果，諸如加重平臺負擔(dān)、損害言論自由和限制合理使用，核心關(guān)切是技術(shù)的僵化和不可完全依賴難以適應(yīng)數(shù)字版權(quán)利用和保護的動態(tài)特點，特別在侵權(quán)判定涉及的合理使用問題應(yīng)當由司法機關(guān)根據(jù)個案判斷。面對影視作品版權(quán)侵權(quán)問題，司法審判僅能盡力實現(xiàn)法律的事后規(guī)范功能，而不能充分發(fā)揮事前預(yù)防功能，短視頻傳播具有高頻、快速特點，侵權(quán)視頻一旦上線短時間內(nèi)就能獲得極高點擊率，在“通知-刪除”規(guī)則下，平臺刪除與用戶上傳的“賽跑”中，平臺會長期處于“落后”狀態(tài)，當救濟手段停留在影視作品熱播期之后，對于版權(quán)人及時止損毫無增益，這也是平臺版權(quán)治理的頑疾所在。不僅損害了版權(quán)人利益，也增加了平臺的侵權(quán)風(fēng)險和訴訟負擔(dān)，為此，大型平臺早已開始使用版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)，YouTube在2007年采用了Content ID技術(shù)以預(yù)防違規(guī)視頻上傳。

2012年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第九條規(guī)定，平臺是否對侵權(quán)行為構(gòu)成“應(yīng)知”，應(yīng)綜合多種因素，其中包括平臺應(yīng)具備的管理信息的能力，可見司法解釋并沒有完全排除平臺在特定條件下的主動預(yù)防義務(wù)，平臺沒有進行主動預(yù)防，可能構(gòu)成沒有“積極采取預(yù)防侵權(quán)的合理措施”，進而不能適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中的“通知-刪除”免責(zé)條款。法院對平臺版權(quán)過濾也表明態(tài)度，在愛奇藝訴嗶哩嗶哩侵害《大漢情緣》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，法院指出被告平臺應(yīng)具有應(yīng)知及明知的能力分辨用戶上傳的視頻是否具有合法性，平臺僅對違反公共利益的內(nèi)容進行審查，怠于對侵害著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利的內(nèi)容進行審查，故其對于侵權(quán)行為發(fā)生有過錯，構(gòu)成幫助侵權(quán)。綜上可以明確的是：平臺過濾義務(wù)存在合理的立法和司法空間，過濾義務(wù)高低應(yīng)與平臺信息管理能力保持合理比例，并非用統(tǒng)一標準衡量不同平臺的過濾義務(wù)，這也是建議過濾義務(wù)應(yīng)從司法介入更具可操作性，逐步明確平臺信息管理能力的評價指標，最終上升到立法的原因。

(三)平臺過濾范圍大小的劃定進路

過濾范圍是對過濾措施適用對象的劃定，范圍之內(nèi)的影視作品必須過濾，范圍之外由版權(quán)人和平臺自主決定是否過濾。采取過濾措施首先需要建立一個侵權(quán)比對數(shù)據(jù)庫，將受保護的作品內(nèi)容入庫，用戶上傳內(nèi)容同庫內(nèi)信息進行比對，確定內(nèi)容具有高度相似性的不予上傳，但為避免事前許可導(dǎo)致影視作品版權(quán)人喪失更多的選擇機會，強調(diào)自動過濾的深層意義，不僅為減少侵權(quán)，更在于充分給予平臺和版權(quán)人協(xié)商的自由和空間，促成平臺和版權(quán)人達成有關(guān)授權(quán)協(xié)議，因為版權(quán)人多元化行使版權(quán)的途徑包括但不限于允許該影視作品有關(guān)內(nèi)容在平臺上自由傳播，允許平臺用戶進行二次創(chuàng)作，版權(quán)人、用戶和平臺參與收益分成，也是版權(quán)價值實現(xiàn)的路徑之一。總體而言，過濾范圍可以根據(jù)授權(quán)范圍進行確定，當然未經(jīng)授權(quán)必然屬于被過濾范圍。

1.將版權(quán)侵權(quán)預(yù)警名單確定為最小過濾范圍

以版權(quán)執(zhí)法機關(guān)劃定的預(yù)警保護名單為基準，劃定平臺應(yīng)當過濾的內(nèi)容范圍。侵權(quán)預(yù)警名單是版權(quán)執(zhí)法機關(guān)為平臺提供的影視作品重點保護名單，平臺應(yīng)對版權(quán)保護預(yù)警名單內(nèi)的重點院線電影采取以下保護措施：內(nèi)容分享平臺禁止提供，信息儲存平臺禁止上傳，其他平臺及時履行“通知-刪除”程序。按照版權(quán)預(yù)警范圍，平臺將預(yù)警名單內(nèi)的作品納入過濾范圍，平臺應(yīng)對未得到授權(quán)的影視作品相關(guān)視頻進行過濾。平臺實際只能采取過濾措施才能實現(xiàn)預(yù)警作品版權(quán)保護，形式上是“紅旗”原則的一種應(yīng)用，但其本質(zhì)就是一種特殊的注意義務(wù)，因為這里需要明確的是未經(jīng)許可禁止提供，而不是收到通知再行刪除。綜上所述，侵權(quán)預(yù)警名單應(yīng)納入平臺過濾范圍，從根本上解決影視作品版權(quán)僅靠事后救濟，事前保護不足的問題。

2.將司法機關(guān)認定侵權(quán)的作品納入過濾范圍

平臺有義務(wù)預(yù)防重復(fù)性侵權(quán)，應(yīng)主動將存在侵權(quán)記錄影視作品納入過濾范圍。《歐盟版權(quán)指令》規(guī)定平臺對未獲授權(quán)而向公眾傳播(含提供)版權(quán)內(nèi)容的行為承擔(dān)責(zé)任，除非能夠證明三個層次的免責(zé)事由，其中第三層次是平臺收到版權(quán)人的侵權(quán)通知后，在線平臺必須立即采取保護和預(yù)防措施，比如刪除、斷開、屏蔽受保護作品。該款要求平臺應(yīng)“盡最大努力防止再次上傳”，其打破原有的被動觸發(fā)保護機制，要求平臺在特定前提下主動采取措施，從打擊侵權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)“免疫”。

重復(fù)侵權(quán)內(nèi)容納入過濾范圍解決了以下三個問題。第一，增強平臺對影視作品版權(quán)侵權(quán)治理的動因，完善版權(quán)治理制度凸顯的事前預(yù)防的闕如；第二，增強了版權(quán)人的維權(quán)動力，重復(fù)侵權(quán)、高成本維權(quán)以及收效甚微是長期困擾版權(quán)人的維權(quán)難題，版權(quán)人在被侵權(quán)時“知難而退”，版權(quán)人的被迫讓步加劇了侵權(quán)現(xiàn)象；第三，降低司法成本，避免訴累，重復(fù)侵權(quán)已經(jīng)被司法實踐認定為存在過錯，事前預(yù)防機制將有效減少版權(quán)糾紛向司法環(huán)節(jié)聚集，減少了訴訟負擔(dān)。

3.將版權(quán)人請求過濾的作品納入過濾范圍

作品版權(quán)人向平臺請求過濾保護并提供權(quán)屬信息，平臺應(yīng)將被請求作品納入過濾范圍。過濾義務(wù)作為平臺采取的預(yù)防侵權(quán)的合理措施，不能僅強調(diào)平臺的積極作為，而應(yīng)考慮版權(quán)人在預(yù)防侵權(quán)的合作中可能出現(xiàn)的消極配合情況，否則過濾義務(wù)難以為版權(quán)保護的多方協(xié)作提供根本動力。從成本分擔(dān)的角度，平臺將承擔(dān)采取過濾措施的相應(yīng)成本，而版權(quán)人作為過濾措施的主要受益人，也應(yīng)當承擔(dān)采取過濾措施的合理成本。具體而言，平臺應(yīng)引入過濾措施，公布提出和處理過濾請求的程序，明確請求過濾時應(yīng)當提供的必要材料，版權(quán)人應(yīng)當按照過濾程序向平臺提出請求，而不應(yīng)被動等待平臺尋求授權(quán)，特別是對于對請求的作品是否全部納入過濾范圍，則須根據(jù)平臺采取過濾措施的承受力、作品的時效性以及作品類型進行分類處理，以此將過濾范圍控制在平臺可承受的區(qū)間內(nèi)。

對過濾請求的提出與受理情況應(yīng)作為版權(quán)人與平臺在侵權(quán)糾紛中必要的注意義務(wù)考量因素?！稓W盟版權(quán)指令》過濾義務(wù)在平臺三層次免責(zé)條件中，第二個層次豁免條件要求平臺必須盡到最大努力確保已獲得版權(quán)人授權(quán)的內(nèi)容不能被未獲授權(quán)者獲得，應(yīng)“根據(jù)專業(yè)注意義務(wù)的較高行業(yè)標準”；專業(yè)注意義務(wù)表明平臺不能以僅提供以內(nèi)容為主的技術(shù)服務(wù)為由豁免責(zé)任，對獲得授權(quán)后的平臺賦加了高度注意義務(wù)，平臺負有義務(wù)對獲得授權(quán)的影視作品進行過濾保護，否則應(yīng)承擔(dān)過濾義務(wù)的相應(yīng)責(zé)任。

(四)平臺過濾義務(wù)高低的參考標準

過濾標準是對已納入過濾范圍的對象而言，過濾對象在何種目的以及多大程度上不當使用了影視作品，應(yīng)該被過濾，在非盜版的情況下，影視作品未經(jīng)授權(quán)被短視頻創(chuàng)作者剪輯、加工并上傳平臺時，平臺如何考慮合理使用，并進一步采取措施。過濾機制最大的爭議在于其可能將原本屬于合理使用影視作品的行為誤判為侵權(quán)，設(shè)定一個合理的過濾標準尤為關(guān)鍵，合理使用一個關(guān)鍵的判斷要素是行為人的使用目的，即是否為“介紹、引用或者說明”而使用；另一判斷要素是使用程度，即為前述正當目的在多大程度上使用了影視作品，完全再現(xiàn)或者片段截取，綜合兩個標準來確定平臺過濾標準的高低，以制約平臺為最小化侵權(quán)風(fēng)險將過濾標準設(shè)置過高，妨礙一般用戶生成內(nèi)容的自由流動。

1.以合理使用為基礎(chǔ)標準

二次創(chuàng)作短視頻對影視作品片段的使用，是否屬于合理使用，是過濾措施判斷的難點。按照《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十四條第二款規(guī)定的為“介紹、評論或說明”“適當引用”情形，二次創(chuàng)作短視頻中將影視作品片段用作商業(yè)性短視頻素材難以謂之合理使用。首先，二次創(chuàng)作短視頻不符合“合理使用”的目的，二次創(chuàng)作短視頻對影視作品片段的剪輯、再現(xiàn)，俗稱“切條搬運”或者解說影視作品劇情，目的通過二次創(chuàng)作獲取收益，并非介紹、評論或說明；其次，此類二次創(chuàng)作短視頻對影視作品大幅截取和再現(xiàn)，使影視作品本身的市場價值產(chǎn)生替代影響，損害了影視作品版權(quán)人的合法權(quán)益，明顯超過適當引用的必要限度，不構(gòu)成合理使用。因此，平臺以用戶使用目的結(jié)合重復(fù)內(nèi)容的比對參數(shù)，可以作為過濾目標內(nèi)容的基礎(chǔ)標準。

2.以高度重復(fù)為輔助標準

在選擇具體的過濾標準時，“絕對數(shù)量”和“相對比例”兩個指標值得參考，但其內(nèi)涵可以再豐富，應(yīng)明確兩者均是技術(shù)性指標，絕對數(shù)量包括被過濾視頻中完全再現(xiàn)影視作品組成部分的數(shù)量，相對比例是對上傳者創(chuàng)作行為中使用的影視作品數(shù)量在被過濾作品中的占比。美國電子前線基金會認為平臺采取過濾措施必須確保合理使用不會受到不當限制，若過濾措施不能可靠地實現(xiàn)三個過濾指標，則不能自動刪除、阻止上傳或阻止訪問，對上傳內(nèi)容的三個過濾指標是：第一，視頻軌道與內(nèi)容所有者提交的受版權(quán)保護作品的視頻軌道相匹配；第二，音軌與同一受版權(quán)保護作品的音軌相匹配；第三，上傳內(nèi)容占比保護作品比率測試達到90%，此類指標為平臺過濾標準提供了方向上的參考，其利用技術(shù)性指標輔助預(yù)防侵權(quán)和判定侵權(quán)是影視作品版權(quán)保護方式變革的時代趨勢。當然，前述標準僅作為平臺的參考，面對飛速發(fā)展的技術(shù)，立法難以用普適的過濾標準，服務(wù)商必然有選擇合理過濾標準的空間。技術(shù)進步對平臺提出了更高的審查義務(wù)，但不是一般意義的審查義務(wù)，因為全面審查義務(wù)有違技術(shù)中立原則，也不能符合平臺產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的治理初衷，然而一種特殊審查義務(wù)或者過濾義務(wù)是符合一般平臺的經(jīng)濟保護效益與成本的，平臺有動機和能力在實踐中做出最優(yōu)的動態(tài)選擇。

結(jié) 語

影視作品版權(quán)保護是我國數(shù)字版權(quán)治理領(lǐng)域一個持久且艱巨的課題，在過濾技術(shù)廣泛應(yīng)用的條件下，數(shù)字版權(quán)法領(lǐng)域的改革正迎來一個智能社會的法律實施理論，但這并不意味著對傳統(tǒng)版權(quán)保護理論的拋棄甚至背離，數(shù)字版權(quán)保護理論應(yīng)當被賦予新的內(nèi)涵，而在技術(shù)支持下實現(xiàn)過濾義務(wù)應(yīng)是其題中應(yīng)有之義。制度層面看，我國版權(quán)制度在回應(yīng)數(shù)字時代的版權(quán)保護難題方面保持積極態(tài)度，在數(shù)字環(huán)境下先后做出了符合版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平的多種考量和行動。當前，我國應(yīng)把握《著作權(quán)法》新修后相應(yīng)實施細則將陸續(xù)修改或者配套司法解釋即將出臺的契機，以版權(quán)領(lǐng)域呼聲較大的平臺版權(quán)治理為突破口，將過濾義務(wù)引入司法視野，為過濾義務(wù)進入立法探索合理路徑，提升數(shù)字版權(quán)保護水平，加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)步伐。