關(guān) 保 英

行政法典總則的制定需要處理與現(xiàn)行行政法規(guī)范的若干關(guān)系，一定意義上講，這是行政法典總則成敗的關(guān)鍵。在這些需要處理的關(guān)系中有兩個(gè)范疇的關(guān)系最為重要和基本：一是行政法典總則與行政一般法的關(guān)系。行政一般法主要包括通常所說(shuō)的行政六法，以及行政組織法和其他對(duì)行政法治一般問(wèn)題作出規(guī)定的行政法規(guī)范。學(xué)者們對(duì)于該范疇關(guān)系的處理已有較多討論。二是行政法典總則與部門行政法的關(guān)系。所謂部門行政法，是指行政主體在行政管理和行政執(zhí)法中所涉及的有關(guān)部門行政管理的法律規(guī)范。這些部門行政法規(guī)范規(guī)定的都是行政實(shí)體法的內(nèi)容，它們直接關(guān)系到行政主體與行政相對(duì)人在行政執(zhí)法中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)行政法治而言，部門行政法都是實(shí)質(zhì)性的且極為重要。以此而論，行政法典總則的制定不能回避部門行政法的問(wèn)題。換言之，行政法典總則既要對(duì)部門行政法作出回應(yīng)，又要理性地處理與部門行政法的關(guān)系。然而，我國(guó)學(xué)術(shù)研究在這個(gè)范疇的問(wèn)題上表現(xiàn)得比較模糊和遲滯，鮮有學(xué)者對(duì)行政法典總則與部門行政法的關(guān)系進(jìn)行深入論證。鑒于此，筆者撰就本文，對(duì)行政法典總則與部門行政法的關(guān)系予以探討。

一、行政法典總則及部門行政法成典的思潮

在《民法典》制定以前，學(xué)界就有行政法成典的主張。《民法典》制定以后，有關(guān)行政法成典的問(wèn)題成為行政法學(xué)研究中的熱點(diǎn)，幾乎成為我國(guó)行政法學(xué)界和行政法治實(shí)踐的主流。筆者認(rèn)為，對(duì)目前行政法成典以及部門行政法成典的思潮可以作出如下初步評(píng)價(jià)。

(一)行政法成典有普遍共識(shí)

《民法典》頒布后行政法學(xué)界就展開(kāi)了有關(guān)行政法典總則制定的研究，諸多學(xué)者對(duì)行政法典總則的制定提出了頗有見(jiàn)地的主張。例如，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)需要制定一部類似于《民法典》的行政法典，該法典的名稱也可以像《民法典》那樣，直接叫作行政法典。還有學(xué)者認(rèn)為可以制定一部行政法通則，通過(guò)該通則將當(dāng)下我國(guó)主要的行政法規(guī)范予以統(tǒng)一和型構(gòu)。絕大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為制定一部行政法典總則更加合理、可行，因?yàn)樾姓ǖ淇倓t可以將一般意義上的行政法規(guī)范與部門行政法規(guī)范予以區(qū)分。上述三種認(rèn)識(shí)的目標(biāo)和價(jià)值判斷是一致的，那就是，我國(guó)應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的行政法典或行政法典總則，也就是，行政法應(yīng)當(dāng)成典。盡管還有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為行政法成典的時(shí)機(jī)尚未成熟，也有學(xué)者認(rèn)為行政法成典沒(méi)有相應(yīng)的必要性；但總體而論，學(xué)界在行政法成典的問(wèn)題上已經(jīng)形成共識(shí)。全國(guó)人大于2021年4月宣布擬研究啟動(dòng)環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作，這實(shí)質(zhì)上將行政法典總則的制定納入了國(guó)家立法視野。學(xué)界和立法機(jī)關(guān)有關(guān)行政法典化問(wèn)題所形成的共識(shí)對(duì)于行政法成典極其重要，因?yàn)檫@樣的主觀認(rèn)識(shí)是行政法成典的前提條件。

(二)行政法成典有較高的學(xué)術(shù)關(guān)注度

行政法成典是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)難題。即使法治發(fā)達(dá)國(guó)家也非常關(guān)注行政法成典的問(wèn)題。例如，德國(guó)早在1935年就有威敦比克邦率先制定地方性行政法典的先例，該法典是一個(gè)系統(tǒng)的行政法典，包括行政法的原則、行政組織、行政行為、行政法的適用等內(nèi)容。后來(lái)，荷蘭也制定了行政法典，對(duì)行政法中的基本問(wèn)題作了規(guī)定。由此可見(jiàn)，行政法典總則的制定有著較深的歷史積淀。20世紀(jì)中后期，各國(guó)相繼制定了行政程序法，對(duì)行政法中的一些基本問(wèn)題尤其是程序問(wèn)題作了較為全面的規(guī)定。行政程序法典化可以視為行政法典化中的一次革命，但這次革命只是行政法典化運(yùn)動(dòng)的組成部分。我國(guó)《民法典》制定后，學(xué)界對(duì)行政法典的制定有著非常大的熱度，相關(guān)學(xué)術(shù)論文陸續(xù)發(fā)表，相關(guān)立法建議陸續(xù)出現(xiàn)，相關(guān)學(xué)術(shù)會(huì)議也陸續(xù)召開(kāi)。筆者注意到，就目前行政法成典問(wèn)題的學(xué)術(shù)研究趨勢(shì)來(lái)看，該問(wèn)題有較高的學(xué)術(shù)關(guān)注度，在行政法學(xué)界關(guān)注行政法成典的同時(shí)，行政法治實(shí)踐中也有相應(yīng)的主張和訴求。而且，主張行政法典化的研究人員并不是集中于特定的學(xué)術(shù)群體，可以說(shuō)老中青三代行政法學(xué)人都將一部分注意力集中在行政法成典的問(wèn)題上。這樣的關(guān)注度是非常少見(jiàn)的，為行政法成典鋪平了道路、營(yíng)造了氛圍。

(三)行政法成典有相應(yīng)的構(gòu)型

學(xué)界和實(shí)務(wù)部門對(duì)于行政法成典已不僅僅停留在相關(guān)訴求上，也不僅僅停留在制定行政法典總則之必要性的研究上?？傮w上講，有關(guān)行政法成典的研究已經(jīng)有一定的深度和厚度，諸多學(xué)者對(duì)行政法典總則作了很好的構(gòu)型。如有學(xué)者主張行政法典總則應(yīng)當(dāng)包括行政法治理念、行政法原則、行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法以及行政法的適用等內(nèi)容；有學(xué)者主張行政法典總則應(yīng)當(dāng)包括行政六法的主要內(nèi)容；有學(xué)者則認(rèn)為行政法典作為一個(gè)典則體系應(yīng)當(dāng)有總則與分則之分；還有學(xué)者主張行政法典總則要對(duì)部門行政法作出統(tǒng)一性、原則性規(guī)定等；也有學(xué)者主張行政法典總則應(yīng)當(dāng)以行政程序法為核心板塊，通過(guò)這個(gè)核心板塊整合行政法典總則所涉及的其他相關(guān)內(nèi)容。從目前學(xué)者們提出的行政法典的構(gòu)型來(lái)看，其有著一定的多樣性和多元性，但行政法典的構(gòu)型一定是能夠客觀存在的?？梢钥隙ǖ刂v，行政法典總則的構(gòu)型是行政法成典思潮中的重中之重，因?yàn)樗粏螁谓鉀Q行政法成典的必要性問(wèn)題，更解決行政法成典的具體操作問(wèn)題。

(四)一些部門行政法也有成典思潮

二、行政法典總則與部門行政法關(guān)系的法理

(一)控權(quán)性與規(guī)管性的關(guān)系

(二)高端性與基礎(chǔ)性的關(guān)系

行政法治是一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象，其有客觀方面的構(gòu)成要件。行政權(quán)、行政管理關(guān)系是行政法主體之間的連接紐帶。我們可以對(duì)行政權(quán)的概念進(jìn)行單獨(dú)的考量，也可以對(duì)行政相對(duì)人的義務(wù)進(jìn)行單獨(dú)的考量，但就行政法治的整體性來(lái)看，行政權(quán)、行政相對(duì)人的義務(wù)以及復(fù)雜的行政管理關(guān)系是一個(gè)有機(jī)的整體，它們有著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。這使得我們不能以形而上學(xué)的眼光去看待行政法中的諸元素，而應(yīng)以動(dòng)態(tài)的、整體的視野去觀察行政法治體系的若干要素。行政法治作為一個(gè)整體，必然有相應(yīng)的體系構(gòu)型，有結(jié)構(gòu)化的關(guān)系形式，而在行政法治的大系統(tǒng)中處于基礎(chǔ)和低端的是部門行政法和部門行政管理。就是說(shuō)，如果沒(méi)有治安管理、交通管理、水行政管理、食品藥品管理、教育管理、環(huán)境管理，就不可能有行政權(quán)的運(yùn)作空間。這些管理是行政法治的基礎(chǔ)，也是行政法規(guī)范的基礎(chǔ)。行政法典總則所涉及的組織規(guī)則、程序規(guī)則和救濟(jì)規(guī)則，處于行政法治大系統(tǒng)的高端，它們對(duì)每一個(gè)行政主體和行政權(quán)力都是適用的。與之相反，作為低端的部門行政法僅僅適用于某個(gè)具體的領(lǐng)域。這種高端性與基礎(chǔ)性的關(guān)系是行政法典總則與部門行政法關(guān)系的基本法理，它能夠提供對(duì)行政法典總則的規(guī)范形式與部門行政法的規(guī)范形式進(jìn)行必要的區(qū)分的理論依據(jù)。

(三)整體性與局部性的關(guān)系

(四)一般性與個(gè)別性的關(guān)系

三、行政法典總則優(yōu)先成典的正當(dāng)性

全國(guó)人大常委會(huì)提出了行政法典總則的制定問(wèn)題和教育法典、環(huán)境法典的制定問(wèn)題，那么在行政法成典的過(guò)程中，究竟如何安排行政法典總則與教育法典、環(huán)境法典以及其他部門行政法典的成典順序，便是一個(gè)必須考慮的問(wèn)題，便是一個(gè)必須作出正當(dāng)選擇的問(wèn)題。在選擇的路徑上可以有三方面考慮：第一個(gè)路徑是行政法典總則、教育法典和環(huán)境法典的制定同步進(jìn)行；第二個(gè)路徑是率先制定教育法典和環(huán)境法典，而將行政法典總則的制定放在部門行政法典之后；第三個(gè)路徑是待行政法典總則制定后再制定部門行政法典，就是陸續(xù)制定教育法典、環(huán)境法典或者體育法典、應(yīng)急處置法典、食品藥品安全監(jiān)管法典等。上述三個(gè)路徑究竟如何選擇，學(xué)界和實(shí)務(wù)部門還沒(méi)有深入研究。在筆者看來(lái)，選擇率先制定行政法典總則是最合理的。筆者試對(duì)行政法典總則優(yōu)先制定的正當(dāng)性展開(kāi)如下論證。

(一)通過(guò)成典構(gòu)造行政法體系

(二)通過(guò)成典統(tǒng)攝部門行政法

部門行政法需要成典的領(lǐng)域肯定不僅僅是教育法和環(huán)境保護(hù)法，上面提到的體育法、應(yīng)急處置法、食品藥品安全法也對(duì)成典有相對(duì)積極的需求，治安管理法、海關(guān)法、土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、市場(chǎng)管理法等同樣有成典化的需求。如果我們?cè)诹⒎窂缴线x擇率先制定教育法典、環(huán)境法典，而將行政法典總則的制定暫時(shí)擱置，就非常不利于通過(guò)一個(gè)總的行政法典體系對(duì)大量部門行政法進(jìn)行統(tǒng)攝。毫無(wú)疑問(wèn)，部門行政法無(wú)論如何都存在于行政法的大系統(tǒng)之中，它的地位和價(jià)值不能超越行政法總的體系。就每一個(gè)部門行政法而論，都有制定的必要性和重要性，甚至都有制定的可行性。然而，如果我們選擇率先制定一個(gè)一個(gè)的部門行政法典，而將行政法典總則的制定相對(duì)延遲，必然會(huì)使行政法體系中存在不和諧乃至錯(cuò)位的現(xiàn)象。從立法邏輯上講，行政法典總則要對(duì)包括教育法、環(huán)境法在內(nèi)的所有部門行政法起到統(tǒng)攝作用。換言之，只有當(dāng)行政法典總則被率先制定以后，才能以它統(tǒng)攝教育法、環(huán)境法等部門行政法，否則部門行政法典的制定會(huì)失去相應(yīng)的有序性。

(三)通過(guò)成典完善部門行政法的理念和原則

部門行政法有諸多領(lǐng)域。一方面，在很短的時(shí)間內(nèi)將所有領(lǐng)域的部門行政法都編纂成典幾乎是不可能的。另一方面，包括教育法、環(huán)境法在內(nèi)的每個(gè)部門行政法成典都應(yīng)當(dāng)節(jié)省立法成本，能省略的內(nèi)容盡可能省略。例如，每個(gè)部門法在行政執(zhí)法中都有一些執(zhí)法的程序，每個(gè)部門行政法所適用的大的行政法治理念和原則都應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性。以《行政處罰法》規(guī)定的公平、公正和公開(kāi)原則為例，在每個(gè)部門行政法中都不能有例外的規(guī)定。然而，如果在行政法典總則制定出來(lái)之前率先制定教育法、環(huán)境法等部門行政法典，就面臨如何對(duì)這些部門行政法典進(jìn)行整合的問(wèn)題，就面臨要不要在部門行政法典中確定相應(yīng)的行政法原則和理念的問(wèn)題等。換言之，如果率先制定行政法典總則，便可以對(duì)行政法治理念、行政法原則作出規(guī)定，這些指導(dǎo)思想和原則在后續(xù)的環(huán)境法、教育法等部門行政法典的制定中便沒(méi)有必要予以重復(fù)。這既使部門行政法與行政法典總則保持邏輯上的自洽性，又大大節(jié)省部門行政法的立法成本。

(四)通過(guò)成典形成部門行政法的執(zhí)法體系

(五)通過(guò)成典理順部門行政法的適用

四、部門行政法成典的相對(duì)有限性

有關(guān)部門行政法成典的問(wèn)題，目前關(guān)注較多的是教育法、環(huán)境法等比較重要的部門行政法。很多學(xué)者對(duì)這些部門法的法典化問(wèn)題作了較為深入的研究，從必要性、可行性以及構(gòu)型等方面作了針對(duì)性的思考。這些研究促進(jìn)了教育法、環(huán)境法等部門行政法的發(fā)展，然而，這些研究似乎表明教育法、環(huán)境法等部門行政法成典要走在行政法典總則制定的前面。上文已經(jīng)討論行政法典總則優(yōu)先制定的正當(dāng)性，這就必然涉及部門行政法成典究竟有什么樣的空間、有什么樣的條件等問(wèn)題。筆者認(rèn)為，與行政法典總則的制定相比，部門行政法的法典化應(yīng)當(dāng)有所限縮。那么，如何對(duì)部門行政法成典進(jìn)行限縮呢？對(duì)此，以下五個(gè)方面是一些主要思路。

(一)與行政法典總則對(duì)接性成典

(二)稱謂上的區(qū)隔性成典

(三)行文表述上的余留性成典

我國(guó)對(duì)一般行政法和部門行政法在制定過(guò)程中似乎采取了同樣的思路和模式，一般行政法如《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等規(guī)范中都有總則部分的設(shè)置，而部門行政法如《教育法》《環(huán)境保護(hù)法》《土地管理法》等規(guī)范中同樣有總則部分的設(shè)置。無(wú)論是一般行政法中的總則部分，還是部門行政法中的總則部分，似乎都涉及相同或者相似的內(nèi)容，通常都包括該法制定的依據(jù)、制定的目的、所確立的原則等。以《教育法》為例，其在總則部分就涉及立法宗旨、適用范圍、相關(guān)法治原則、管理體制等應(yīng)當(dāng)在一般行政法中體現(xiàn)的內(nèi)容?！督逃ā分兴w現(xiàn)的這些內(nèi)容，在其他部門行政法中也多有體現(xiàn)。從深層次上看，部門行政法的總則所涉及的內(nèi)容常常是行政法治中的基本問(wèn)題，如合法性問(wèn)題、合理性問(wèn)題、法治理念問(wèn)題、法律適用問(wèn)題等，這些內(nèi)容完全沒(méi)有必要在部門行政法中予以規(guī)定，因?yàn)樾姓ǖ淇倓t所解決的就是行政法治中具有一般意義的問(wèn)題。基于此，筆者認(rèn)為，教育法、環(huán)境法等部門行政法如果要成典，在行文表述上應(yīng)該有較大的余留空間，甚至可以將總則部分免去。就是說(shuō)，部門行政法本身就著眼于部門行政管理關(guān)系的調(diào)整，它的指導(dǎo)思想、法治理念、法治原則應(yīng)當(dāng)具有普遍性，而通過(guò)行政法典總則完全可以解決所有部門行政法的問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為部門行政法在行文表述上就要將這些普遍性內(nèi)容余留出來(lái)給行政法典總則，讓行政法典總則解決這種一般性、普遍性的問(wèn)題更具有科學(xué)性。當(dāng)然，每個(gè)部門行政法都有它的特殊性，如果涉及特殊性的原則、特殊性的適用規(guī)則，那就在該部門行政法中予以表述。如有關(guān)應(yīng)急管理的部門行政法就應(yīng)當(dāng)將應(yīng)急性原則包容進(jìn)去，而其他的理念、原則應(yīng)當(dāng)余留給行政法典總則。

(四)范圍上的選擇性成典

(五)規(guī)則適用上的援用性成典

部門行政法的核心問(wèn)題是具體的執(zhí)法和管理問(wèn)題，即是說(shuō)，在部門行政法中相關(guān)行政法關(guān)系是具體的，相關(guān)執(zhí)法行為是具體的，相關(guān)行政法后果也是具體的。部門行政法在運(yùn)行中幾乎都是對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行解決，如教育法對(duì)教育領(lǐng)域相關(guān)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，對(duì)教育領(lǐng)域相關(guān)糾紛進(jìn)行解決，對(duì)教育領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，等等。幾乎每個(gè)部門行政法都與這些具體問(wèn)題關(guān)聯(lián)在一起，它們?cè)谔幚磉@些問(wèn)題時(shí)，一方面要考慮行政法典總則所確立的行政法原則，如合法性原則、比例原則、公正與效率原則等；另一方面要適用行政法典總則中相應(yīng)的規(guī)則，如在作出行政行為時(shí)要告知當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利，在相對(duì)人有訴求的前提下還要說(shuō)明行政行為的理由等。整個(gè)部門行政法的運(yùn)行就存在于這些具有普遍意義的原則和規(guī)則之下，行政法典總則應(yīng)當(dāng)對(duì)行政法原則作出翔實(shí)的規(guī)定，使得每個(gè)部門行政法在具體適用中都必須考慮這些原則。而規(guī)則層面上的東西同樣應(yīng)當(dāng)在行政法典總則中予以體現(xiàn)，使得部門行政法不必再涉及這樣的規(guī)則。在部門行政法法典化的過(guò)程中，包括教育法、環(huán)境法在內(nèi)的所有部門行政法都應(yīng)當(dāng)援用行政法典總則中的規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)表明在其適用中要援用行政法典總則已經(jīng)確立的規(guī)則。有關(guān)援用的規(guī)定是一個(gè)簡(jiǎn)單的處理方式，這種簡(jiǎn)單的處理方式也決定了部門行政法的相對(duì)簡(jiǎn)約性和實(shí)際操作性。這是部門行政法成典的另一個(gè)相對(duì)有限性。

五、部門行政法成典與行政法總則的邏輯自洽

(一)概念使用上避免雷同

新制定的行政法典總則既是對(duì)已經(jīng)制定的行政法規(guī)范的肯定和延續(xù)，又必然要注入諸多新的內(nèi)容。換言之，行政法典總則既不是簡(jiǎn)單地將已經(jīng)存在的行政組織法、行政程序法和行政救濟(jì)法簡(jiǎn)單相加，又不能脫離我國(guó)已經(jīng)制定出來(lái)的行政單行法，如《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》等。在新的行政法典總則中，必然會(huì)保留一些傳統(tǒng)概念，如行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人、行政行為等，也必然會(huì)注入一些新的行政法概念，如正當(dāng)程序、數(shù)字化治理、權(quán)利克減、權(quán)力制約等。在行政法總則中出現(xiàn)的這些概念是新的歷史條件下行政法治的主要元素，而部門行政法同樣會(huì)涉及一些概念，不論在教育法中還是在環(huán)境法中都會(huì)客觀地存在一些新的歸屬于行政法或者部門行政法的概念。在概念的使用上要避免雷同化，就是說(shuō)，對(duì)于行政法典總則中選擇的行政法概念，部門行政法中是否還要選擇這些概念，要謹(jǐn)慎處理。如果在行政法典總則中使用了權(quán)利讓渡的概念，部門行政法就不能大面積“抄襲”這樣的概念，如果涉及這樣的概念，便應(yīng)注明應(yīng)當(dāng)適用行政法典總則。概念使用是一個(gè)嚴(yán)肅的立法技術(shù)問(wèn)題。我們把部門行政法理解為行政法典總則的下位法，那么，該下位法在使用上位法的概念時(shí)要避免照抄、避免雷同。這是部門行政法與行政法總則邏輯自洽的形式要件，該形式要件是非常有價(jià)值的。

(二)規(guī)制對(duì)象上避免重合

(三)內(nèi)容構(gòu)造上避免交叉

(四)規(guī)范表述上避免重復(fù)

無(wú)論是行政法典總則還是部門行政法，都是由相應(yīng)的規(guī)范構(gòu)成的，這些規(guī)范存在于行政法的法條之中。例如，《行政處罰法》第7條是關(guān)于相對(duì)人陳述、申辯權(quán)的規(guī)定，而《行政強(qiáng)制法》第8條也是關(guān)于相對(duì)人陳述、申辯權(quán)的規(guī)定，這兩部法律的上列條文所規(guī)定的行政法治內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是完全一樣的，即相對(duì)人的相關(guān)權(quán)利。如果有一個(gè)行政法典總則存在，這兩個(gè)條文的內(nèi)容就不會(huì)分別出現(xiàn)于兩個(gè)單行法中。通過(guò)一體化的表述，就可以解決行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可、行政征收、行政檢查、行政合同等領(lǐng)域的同質(zhì)性問(wèn)題。即是說(shuō)，在目前我國(guó)行政法典則中，有關(guān)規(guī)范被重復(fù)表述是普遍存在的現(xiàn)象，一些部門行政法也涉及本來(lái)由行政法典總則表述的內(nèi)容。如《治安管理處罰法》也體現(xiàn)出對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，這實(shí)質(zhì)上既在上位法中有相應(yīng)的表述，又在下位法中有重復(fù)的表述。部門行政法成典一定要避免規(guī)范表述上與行政法典總則的重復(fù)，該邏輯關(guān)系無(wú)須深入論證。

(五)調(diào)控手段上避免錯(cuò)位